ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 604/1161/24	Головуючий у 1-й інстанції Сіянко В.М. 	
Провадження № 33/817/786/24 	Доповідач - Ваврів І.З.	
Категорія - ч.1 ст. 164 КУпАП   	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2024 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Ваврів І.З. 
з участю: особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 
- захисника особи, що притягнута до адміністративної відповідальності, адвоката Драус О.О. 
розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, що притягнута до адміністративної відповідальності, адвоката Драус О.О. на постанову Підволочиського районного суду Тернопільської області від 27 серпня 2024 року, 
в с т а н о в и в:

       Постановою Підволочиського районного суду Тернопільської області від 27 серпня 2024 року ОСОБА_1 визнано винною за ч.1 ст.164 КУпАП і застосовано відносно неї адміністративне стягнення у виді штрафу в користь держави в розмірі 17 000 грн.
Як визнав суд, 24 липня 2024 року о 10 год. 56 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи в належному їй магазині «Корзинка» в с. Козері, здійснювала продаж алкогольних напоїв, а саме пива, без дозвільних на це документів, а саме ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушила п.7 ч.1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.
В апеляційній скарзі адвокат Драус О.О. вважає постанову суду першої інстанції незаконною і такою, яка підлягає скасуванню.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, зазначає, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй адміністративного правопорушення.
Так, вказує, що в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 здійснювала продаж алкогольних напоїв, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучені фіскальні чеки про продаж продукції, яка підлягає ліцензуванню, відеоматеріали, пояснення свідків, чи інші докази, які підтверджували б сам факт торгівлі ОСОБА_1 алкогольними напоями, не маючи відповідної ліцензії.
Окрім цього, вказує, що з матеріалів справи не можливо ідентифікувати вид та кількість продукції, яку було виявлено, що в свою чергу позбавляє можливості віднести її до тієї чи іншої категорії товарів, які підлягають ліцензуванню, так як в матеріалах справи відсутній протокол огляду, протокол вилучення продукції.
Стверджує, що в матеріалах справи відсутні відомості про те, що дії ОСОБА_1 носять систематичний характер, тобто більше трьох разів), що є істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
На переконання апелянта, як в протоколі, так і постанові не сформульована і об`єктивна сторона правопорушення, не зазначено точних обставин вчинення адміністративного правопорушення, оскільки не викладенні дані, яким чином ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність, кому та коли реалізувала алкогольні напої та які саме алкогольні напої.
Просить скасувати постанову Підволочиського районного суду Тернопільської області від 27 серпня 2024 року та закрити провадження у справі.
Одночасно апелянт ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження з мотивів пропуску цього строку з поважаних причин, так як повний текст оскаржуваної постанови ОСОБА_1 отримали лише 10 жовтня 2024 року.
       Заслухавши особу, яку притягнуто до адміністративної відповідальності , ОСОБА_1 та її захисника Драус О.О., які підтримали подану апеляційну скаргу і, з мотивів викладених у ній, просять скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі; розглянувши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, виходячи з наступного.
       За загальним правилом, визначеним ст.289 КУпАП скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк, за заявою особи щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.
       Відповідно до ч.2 ст.285 КУпАП копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено. 
       Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_1 участі у розгляді справи судом першої інстанції не приймала; відомості про отримання ними копії судового рішення поштовим відправленням відсутні.
       Копію постанови суду ОСОБА_1 отримала 10 жовтня 2024 року.
       Апеляційну скаргу подано 18 жовтня 2024 року.
       За таких обставин, вважаю, що строк на апеляційне оскарження пропущено апелянтом з поважних причин і тому, відповідно до ст.289 КУпАП, його потрібно поновити.
Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення, як визначено ст.245 КупАП, є своєчасне всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
       Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи. 
З`ясовуючи ці обставини, суд повинен виходити з положень ст.251 КУпАП, згідно з якою доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, суд, з урахуванням вимог ст.252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. 
Цих вимог закону суд першої інстанції, розглядаючи матеріали про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , не дотримався.
За змістом ч. 1 ст.164 КУпАП відповідальність за цією нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
       Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
       Згідно ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
       Згідно ст.42 Господарського кодексу України підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
       У постанові Пленуму ВСУ від 25.04.2003 року №2 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
       Згідно зі ст.20 ч.1 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 року №222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративну відповідальність.
       Як слідує із змісту протоколу серії ВАД №224406 від 09 серпня 2024 року, 24 липня 2024 року о 10:56 годині ОСОБА_1 , перебуваючи в належному їй магазині «Корзинка» в с. Козері, здійснювала продаж алкогольних напоїв, а саме пива, без дозвільних на це документів, а саме ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушила п.7 ч.1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП. 
       Так, в протоколі не конкретизовано обставини вчинення адміністративного правопорушення, оскільки не зазначено яким чином ОСОБА_1 здійснювала реалізацію алкогольних напоїв, а саме пива; не відображена систематичність її дій по здійсненню господарської діяльності, що є обов`язковою ознакою вищевказаного адміністративного правопорушення, а також відсутня інформація щодо оплати реалізованого товару чи вилучення грошових коштів, одержаних внаслідок вчинення правопорушення, що унеможливлює ідентифікувати її дії як здійснення господарської діяльності та встановити мету суб`єкта господарювання щодо отримання прибутку.
       З огляду на зазначене, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 164 КУпАП, з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше рази), її самостійність та ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.
       Таким чином, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП суду мали бути надані докази про те, що особа систематично здійснювала господарську діяльність (три і більше рази) без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
       Окрім цього, як правильно зазначено в апеляційній скарзі, з матеріалів справи неможливо ідентифікувати вид та кількість продукції, яку було виявлено, що в свою чергу позбавляє можливості віднести її до тієї чи іншої категорії товарів, які підлягають ліцензуванню, так як в матеріалах справи відсутній протокол огляду, протокол вилучення продукції.
       Також, в матеріалах провадження відсутні будь-які інші докази, які б підтверджували факт продажу алкогольних напоїв (показання свідків чи осіб, яким реалізовувалась така продукція), а також докази отримання нею прибутку від такої діяльності.
       Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.
       Однак, достатніх, допустимих та достовірних доказів здійснення ОСОБА_1 торгівлі алкогольними напоями, її систематичності, матеріали справи не містять.
       Працівниками поліції не зафіксовано факту торгівлі ОСОБА_1 товарами, що підлягають ліцензуванню, не встановлено особи покупця, кількості й найменування проданого товару та розміру отриманої виручки за нього. Згідно протоколу, особи, які б засвідчили даний факт, не залучалися.
       Разом з цим, наявні у справі письмові пояснення ОСОБА_1 не можуть бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень для складання протоколу про адміністративне правопорушення і не звільняються останнього від доведення вини правопорушника.
       Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними, допустимими та достовірними доказами не є безумовним та беззаперечним доказом доведення вини ОСОБА_1 .
       З урахуванням наведеного, вважаю, що висновки суду першої інстанції, в силу неповноти проведеного судового розгляду, містять істотні суперечності щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, за якою її Підволочиським районним судом Тернопільської області притягнуто до адміністративної відповідальності.
При цьому, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
       ЄСПЛ притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа " Коробов проти України " № 39598 / 03 від 21 липня 2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v.the UnitedKingdom ), п. 161, Series A заява № 25). 
За змістом ст.62 Конституції України обвинувачення особі не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.
Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
       Враховуючи, що у матеріалах справи відсутні достатні докази, які б беззаперечно свідчили про вчинення ОСОБА_1 дій, вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення, який розглядався судом першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. За таких обставин, провадження у справі відносно ОСОБА_1 слід закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.
       На підставі наведеного, керуючись ст.294 КУпАП, - 

п о с т а н о в и в:

       Поновити адвокату Драус О.О. строк на апеляційне оскарження постанови Підволочиського районного суду Тернопільської області від 27 вересня 2024 року.        
       Апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, адвоката Драус О.О. - задовольнити.
Постанову Підволочиського районного суду Тернопільської області від 27 вересня 2024 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адмінправопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП - скасувати.
Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення 
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. 

Суддя