ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
13 листопада 2024 року
м. Київ
справа № 755/8434/22
провадження № 51-7449 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника                                                                           ОСОБА_6 ,
засудженого                                                                      ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 квітня 2023  року та ухвалу Київського апеляційного суду від 05 вересня 2023 року у  кримінальному провадженні, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.  Новоукраїнка Кіровоградської області, який зареєстрований та проживає за  адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України і призначено йому покарання за ч.  4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів.
Відповідно до обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_7 02 серпня 2022  року приблизно о  22:50, в умовах воєнного стану, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу таємно заволодів мобільним телефоном, що належить ОСОБА_8 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Внаслідок своїх протиправних дій ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 1500  грн.
Крім того, ОСОБА_7 14 листопада 2022 року близько 18:55, в умовах воєнного стану, перебуваючи у торговельній залі магазину «ЄВА» № 313, який належить ТОВ «РУШ», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Івана Миколайчука, 11, взяв з торговельної полиці магазину товар у вигляді «Мізон мінатюрний набір Колаген (тонер, емульсія, сироватка, крем)», який сховав за пазуху своєї куртки, та, минаючи касову зону, не розрахувавшись за товар, відразу направився до виходу з приміщення вказаного магазину. У цей час ОСОБА_7 був викритий працівниками магазину та, усвідомлюючи, що його злочинні дії носять відкритий характер, утримуючи при собі викрадений товар, з місця вчинення злочину втік, чим спричинив магазину «ЄВА» № 313 , який належить ТОВ «РУШ», матеріального збитку на загальну суму 412,78 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 05 вересня 2023 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_9 залишив без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - без змін. 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі (з урахуванням внесених до неї змін) захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, просить оскаржувані судові рішення в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, скасувати та закрити кримінальне провадження і застосувати до ОСОБА_7 приписи ст. 75 КК України.
Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, захисник зазначає, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України підлягає закриттю, оскільки останньому інкримінується крадіжка на суму 1500 грн, яка наразі Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» декриміналізована. Просить на підставі ст.  75  КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного за ч. 4 ст. 186 КК України, з випробуванням, ураховуючи фактичне вчинення ним одного кримінального правопорушення, його вік, відсутність судимостей, спосіб викрадення та вартість викраденого майна.
Заперечень на касаційну скаргу до Верховного Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 частково підтримала змінену касаційну скаргу, просила скасувати оскаржувані судові рішення в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст.  185 КК України, закрити кримінальне провадження в цій частині, а в решті рішення залишити без зміни. 
Сторона захисту підтримала змінену касаційну скаргу, просила скасувати оскаржувані судові рішення в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині, а також на підставі ст.  75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до положень ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Як убачається з касаційної скарги захисника, висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, в касаційному порядку не оспорюються. 
Проте Верховною Радою України прийнято Закон України № 3886-IX від 18 липня 2024 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», який набув чинності 09 серпня 2024 року.
Згідно з Законом України № 3886-IX від 18 липня 2024 року, стаття 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) викладена в новій редакції, відповідно до якою встановлені санкції за: 1) дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян; 2) дії, передбачені ч.  1 вказаної статті, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; 3) повторне протягом року вчинення порушень, передбачених частиною першою або другою цієї статті, за яке особу вже було піддано адміністративному стягненню; 4) дії, передбачені ч. 1 або 2 цієї статті, вчинені особою, яка три і більше разів протягом року піддавалася адміністративному стягненню за дрібне викрадення чужого майна.
Вказаними змінами, зокрема, збільшено вартість (з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) предмету дрібної крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, яка є визначальною для розмежування кваліфікації дії між дрібною крадіжкою, передбаченої ст. 51 КУпАП, та, зокрема, крадіжкою, передбаченою ст.  185 КК України.
За положеннями ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.
Статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.
З огляду на викладене, кількісна зміна розміру дрібного викрадення з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян безпосередньо вплинула на суть таких кримінально караних діянь, як крадіжка, шахрайство, привласнення та розтрата, адже в тексті кримінального закону цей розмір прямо не визначено і він указаний законодавцем у ст. 51 КУпАП.
Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
За положеннями ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Водночас статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. 
Частиною 1 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Тож, фактична декриміналізація викраденого майна, вартість якого не перевищує 2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, має зворотну дію у часі та «скасовує кримінальну протиправність діяння» у значенні ст. 5 КК України.
Такі висновки узгоджується з позицією об`єднаної палати, викладеною в постанові від 07 жовтня 2024 року в справі № 278/1566/21.
Варто зауважити, що відповідно до п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України для кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.
Відповідно у 2022 році 2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, передбачені ст. 51 КУпАП, становили 2481 грн.
За матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений, зокрема, за вчинення 02 серпня 2022 року крадіжки. Водночас вартість викраденого майна на момент вчинення кримінального правопорушення становила 1500 грн.
Отже, за наведених обставин, а також з урахуванням положень 58 Конституції України та ст. 5 КК України, ОСОБА_7 вчинив дрібну крадіжку, за що передбачено адміністративну відповідальність за ст. 51 КУпАП.
Згідно з п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.
Відповідно до абз. 5 ч. 7 ст. 284 КПК України ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.
За статтею 479-2 КПК України суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Ґрунтуючись на положенні ч. 1 ст. 434 КПК України, касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням особливостей, передбачених гл. 32 вказаного Кодексу. При цьому суд касаційної інстанції має керуватися ст. 440 КПК України.
За приписами ст. 440 КПК України суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
З огляду на викладене та наявність згоди засудженого, колегія суддів доходить висновку про закриття кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Водночас ОСОБА_7 засуджений за грабіж, вчинений повторно в умовах воєнного стану.
Так, відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Зважаючи, що кримінальне провадження за ч. 4 ст. 185 КК України підлягає закриттю, то кваліфікуюча ознака «повторність» інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, підлягає виключенню з оскаржуваних судових рішень. 
Водночас зі змісту поданої касаційної скарги убачається, що сторона захисту фактично порушує питання про недотримання судами визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Так, статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до ст. 69 КК України (у редакції, чинній на момент вчинення кримінальних правопорушень) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків, визначених цим Кодексом, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
За приписами ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішення зазначеного питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Як убачається з матеріалів справи, місцевий суд, з яким погодився апеляційний суд, призначаючи покарання врахував такі обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відсутність претензій матеріального характеру в частині збитку від грабежу в потерпілої особи. Також судом було враховано те, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; має постійне місце проживання, стан здоров`я, спосіб життя, що свідчить про те, що оточуюча його обстановка в сім`ї та побуті, виражає прийнятні соціальні зв`язки; позицію сторони обвинувачення щодо міри покарання; відношення обвинуваченого до вчиненого, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а саме: класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій.
Разом з тим, суди дійшли висновку про відсутність підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України. У той же час суди дійшли переконання про наявність підстав для застосування за епізодом грабежу ст. 69 КК України.
Так, застосовуючи положення ст. 69 КК України, суди врахували наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, прийнятну характеристику ОСОБА_7 за місцем мешкання, причини злочину (подарунок на свято матері), характеристику товару (його вартість, призначення) та відсутність матеріальних претензій у власника, вік обвинуваченого, відсутність обставин, які обтяжували б покарання, бажання долучитися до лав ЗСУ та дійшли висновку про призначення покарання за епізодом грабежу у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Водночас, з урахуванням конкретних обставин цього кримінального провадження й того, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за  обвинуваченням за  ч.  4 ст. 185 КК України підлягає закриттю та відповідно виключенню кваліфікуючої ознаки «повторність» кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, а також зважаючи на спосіб вчинення кримінального правопорушення (крадіжка, яка перейшла у грабіж), вчинення злочину вперше, вартість викраденого майна та відсутність претензій матеріального характеру у потерпілого, Суд уважає, що необхідним і достатнім у цьому випадку для ОСОБА_7 покарання, із застосування ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а судові рішення - зміні.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 квітня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 05 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за  обвинуваченням за ч. 4 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст.  284  КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. 
Виключити з вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 07 квітня 2023  року та ухвали Київського апеляційного суду від 05 вересня 2023 року за  ч.  4 ст. 186 КК України кваліфікуючу ознаку - повторність.
Виключити із вказаних судових рішень посилання на призначення покарання засудженому на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.
Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 цього Кодексу до 2 років позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і  оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                           ОСОБА_3