ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня2024 року
м. Київ
справа № 464/2299/22
провадження № 61-9987св24
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Синельникова Є. В. (суддя-доповідач),
суддів: Білоконь О. В., Осіяна О. М., Сакари Н. Ю., Шиповича В. В.,
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач -  Державне підприємство «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької»,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» на постанову Львівського апеляційного суду у складі колегії суддів: Приколоти Т. І., 
Мікуш Ю. Р., Савуляка Р. В., від 13 червня 2024 року, і виходив з наступного.
Короткий зміст заявлених позовних вимог
1.           13 червня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» про скасування наказу «Про простій в умовах воєнного часу», скасування наказу «Про скорочення чисельності працівників», скасування наказу «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення заробітної плати.
2.           Свої вимоги позивач мотивував тим, що постановою Львівського апеляційного суду від 04 жовтня 2021 року, залишеною без змін в частині поновлення на роботі постановою Верховного Суду від 16 лютого 2022 року у справі № 463/3590/20, його поновлено на посаді начальника художньо- освітлювального цеху ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» з 21 березня 2020 року. 06 жовтня 2021 року відповідач видав наказ № 158-к «Про виконання постанови Львівського апеляційного суду від 04 жовтня 2021 року». Пунктом 1 наказу він безпідставно переклав свій безпосередній обов`язок з відновлення у штатному розписі посади, з якої його звільнено, на Міністерство культури та інформаційної політики України і звернувся до зазначеного міністерства з клопотанням про внесення змін до штатного розпису щодо введення скороченої посади. Зазначав, що його посада виведена поза штат, зобов`язано бухгалтерію провести виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Незважаючи на набрання рішенням суду законної сили, відповідачем таке рішення не виконано. Він до штату відповідачем не включений. Станом на 01 жовтня 2021 року у відповідача були наявні                           17,5 вакантних посад, відповідач мав та має можливість внести зміни до штатного розпису та ввести до нього відповідну посаду або рівнозначну посаду, яка відповідає його посаді, освіті, досвіду роботи, спеціальності, окладу та спеціалізації. Однак відповідач повторно протиправно звільнив його, порушуючи вимоги діючого законодавства України. 
3.            ОСОБА_1 зазначав, що наказом № 32/к від 09 березня 2022 року «Про простій в умовах воєнного часу» відповідач, за відсутності законних підстав, передбачених статтею 34 Кодексу законів про працю України, необґрунтовано оголосив йому про простій. Оголошення простою відповідач мотивував тим, що у зв`язку з соціально-політичною ситуацією у державі, зумовленою агресією проти України, запровадженням воєнного стану, виключається здійснення основної статутної діяльності театру, існують складнощі у виконанні трудової функції та для оптимізації виробничо-постановочного процесу. Вважав, що наказ про оголошення простою та виплату йому лише 2/3 посадового окладу не відповідає вимогам статті 34 КЗпП України та підлягає скасуванню. Наказ не містить доказів зупинення роботи театру, відсутність у нього організаційних або технічних умов, необхідних для виконання ним роботи. Навпаки, з 24 лютого 2022 року по цей час він постійно здійснює свої статутні повноваження та проводить вистави. Простій не може бути оголошено одній особі. 
4.           Вказував, що наказом відповідача № 33/к від 11 березня 2022 року «Про скорочення чисельності працівників» (позаштатна посада) скорочено посаду «начальник художньо-освітлювального цеху» поза штатним розписом та організаційною структурою з 14 травня 2022 року, а його попереджено про вивільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у двомісячний термін з моменту доведення до відома відповідного попередження і запропоновано перевести його за згодою на вакантні посади, на які не укладено трудового договору. Наказ не містить доказів повідомлень протягом двох місячного строку про наявність та появу вільних вакантних посад в штаті у відповідача, які відповідають його освіті, спеціалізації, досвіду роботи, окладу та спеціальності. Крім того, наказ не містить доказів та переліку запропонованих йому вакантних посад за період з 11 березня 2022 року по 13 травня 2022 року, які відповідають його освіті, спеціалізації, досвіду роботи, окладу та спеціальності, зокрема, і для його переведення на штатну посаду. Зазначений наказ не містить його підпису про ознайомлення з ним та про його отримання. Належних, допустимих, достовірних та достатніх письмових доказів фактичного, реального внесення відповідачем змін до штатного розпису з 11 березня                       2022 року по 13 травня 2022 року та доказів фактичного внесення змін в організації виробництва за цей період, які б включали скорочення позаштатної посади, немає. Вказує, що він за період з 11 березня 2022 року по 13 травня 
2022 року не отримував від відповідача жодних пропозицій або переліку вакантних посад. 
5.           Посилався також на те, що згідно з випискою по його заробітній платі за період з 05 жовтня 2021 року по 14 травня 2022 року та повідомленням 
від 13 травня 2022 року № 207 розмір його середнього місячного заробітку становив 24 362 грн, а оклад - 23 292 грн. Вказував, що розмір його доходів за два останні місяці, що передували звільненню (без врахування часу простою 
з 09 березня 2022 року), становив 23 292 грн. Середньоденна заробітна плата 
1 194, 46 грн. У період простою з 09 березня 2022 року по 14 травня 2022 року відповідач оплачував йому лише 2/3 тарифної ставки (посадового окладу) та недоплатив 17 089, 58 грн, які підлягають стягненню.
6.           Посилаючись на викладене, ОСОБА_1 просив  скасувати наказ «Про простій в умовах воєнного часу», скасувати наказ «Про скорочення чисельності працівників», скасувати наказ «Про звільнення ОСОБА_1 », поновити його на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також стягнути недоотриману заробітну плату. 
Основний зміст та мотиви рішення суду першої інстанції
7.           Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 20 червня 2023 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
8.           Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що ОСОБА_1 був поновлений на роботі на підставі постанови Львівського апеляційного суду 
від 04 жовтня 2021 року у справі № 463/3590/20 і приступив до фактичного виконання посадових обов`язків. Обставини та документи, що стосуються поновлення позивача на роботі, не є предметом доказування в межах цієї справи та не можуть підтвердити або спростувати законність чи незаконність скорочення позивача у межах цієї справи. 
9.           Щодо оскарження позивачем наказу № 32/к від 09 березня 2022 року «Про простій в умовах воєнного часу», районний суд не встановив підстав для його скасування, оскільки зупинення роботи театру зумовлено неможливістю здійснювати статутну діяльність внаслідок запровадження правового режиму воєнного стану. Простій в театрі був оголошений також для інших                                            229 працівників. Питання зупинення діяльності театрів в Україні є загальновідомими обставинами та відповідно до статті 82 ЦПК України, не потребують доказуванню.
10.        Щодо оскарження позивачем наказів № 33/к від 11 березня 2022 року «Про скорочення чисельності працівників (позаштатна посада)» та № 58/к                                      від 12 травня 2022 року «Про скорочення посади ОСОБА_1 », районний суд виходив з того, що відповідно до наданих документів з 01 січня 2021 року посада ОСОБА_1 (начальник художньо-освітлювального цеху) в штатному розписі передбачено не було, така посада була скорочена ще 01 червня 2020 року, без будь-якої прив`язки до особи позивача, оскільки в період її скорочення                           ОСОБА_1 в театрі не працював.
11.        ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» дотримався передбачених чинним законодавством України вимог при здійсненні процедури звільнення ОСОБА_1 . Позивача своєчасно повідомлено про майбутнє вивільнення. Наказ про майбутнє вивільнення доведено до відома, позивачу двічі запропоновано вакантні посади у театрі впродовж двомісячного терміну.
Основний зміст та мотиви постанови суду апеляційної інстанції
12.        Постановою Львівського апеляційного суду від 13 червня 2024 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Личаківського районного суду м. Львова від 20 червня 2023 року скасовано та прийнято нове судове рішення, яким позов задоволено частково. 
13.        Скасовано наказ ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» від 12 травня 2022 року № 58/к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника художньо-освітлювального цеху (поза штатним розписом та організаційною структурою з оплатою за рахунок надходжень від здійснення господарської діяльності) у зв`язку із скороченням штату працівників, пункт 1 частина перша статті 40 КЗпП України, з 14 травня 2022 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника художньо-освітлювального цеху 
ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» з 15 травня 2022 року. Стягнуто з ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» на користь 
 ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 
643 814, 74 грн. В решті позову відмовлено. Постанова в частині присудження позивачу виплати заробітної плати за один місяць у розмірі 23 292, 00 грн та поновлення на роботі допущено до негайного виконання.
14.        Постанова апеляційного суду мотивована тим, що при прийнятті наказу                 № 33/к від 09 березня 2022 року про простій в умовах воєнного часу роботодавець реалізував свої дискреційні повноваження. У відповідача відбулось скорочення чисельності або штату працівників, оскільки посада позивача на час його поновлення відповідно до рішення суду була скорочена і вилучена з штатного розпису відповідача. На виконання рішення суду позивач був поновлений поза штатом на посаду, з якої він незаконно звільнений.Посада позивача була єдиною посадою, що скорочувалася, а тому позиція позивача, що при його звільненні було порушене його переважне право на залишення на роботі не знайшла свого підтвердження. Також визнані безпідставними доводи позивача про те, що його звільнення проведене без згоди профспілкового органу, оскільки належні докази на підтвердження того, що він був обраний до профспілкових органів, відсутні.Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у період воєнного стану може бути проведено без попередньої згоди виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, за виключенням звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.
15.        Задовольняючи позовні вимоги в іншій частині, апеляційний суд зазначив, що відповідач не виконав свого обов`язку по працевлаштуванню позивача при звільненні його на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, а тому звільнення позивача належить вважати таким, що проведено з порушенням прав позивача, які підлягають судовому захисту. Позивачу не були запропоновані вакантні посади режисера-постановника, художника з освітлення, начальника дільниці (гримерно-пастижерської), уповноваженого з антикорупційної діяльності, коменданта. Відповідно до довідки про доходи від 23 червня 2022 року середньомісячна заробітна плата позивача за два місяці роботи, які передували його звільненню, без урахування часу простою складала 23 292 грн, середньоденна заробітна плата 1 194, 46 грн. Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15 травня 2022 року по 13 червня 2024 року визначено у розмірі 643 814, 74 грн. З цієї суми підлягають утриманню установлені законодавством України податки і збори.
Узагальнені доводи касаційної скарги
16.        11 липня 2024 року ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» через систему «Електронний суд» звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасуватипостанову Львівського апеляційного суду від 13 червня 2024 року та залишити в силі рішення Личаківського районного суду м. Львова від 20 червня 2023 року.
17.        Підставами касаційного оскарження судових рішень судів першої та апеляційної інстанції заявник зазначає неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального і порушення норм процесуального права, вказавши, що суди застосували норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, 
від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, від 08 грудня 2021 року 
у справі № 9901/407/19, у постановах Верховного Суду від 30 травня 2018 року 
у справі № 297/3092/15-ц, від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц, 
від 29 січня 2020 року у справі № 761/41149/16-ц, від 07 жовтня 2020 року 
у справі № 523/14396/19, від 09 грудня 2021 року у справі № 646/2661/20, 
від 16 лютого 2022 року у справі № 463/3590/20, від 25 березня 2024 року 
у справі № 461/2729/22 (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України). Крім того, указує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України), а також зазначає, що суд апеляційної інстанції  не дослідив зібрані у справі докази та не надав їм належної правової оцінки (пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України).
18.        Заявник стверджує, що судом апеляційної інстанції було безпідставно та необґрунтовано відмовлено у дослідженні усього обсягу письмових доказів, якими підтверджувався факт виконання роботодавцем обов`язку з працевлаштування працівника при скороченні, зокрема надіслання листа № 158 від 13 квітня 2022 року, яким позивачеві була запропонована вакантна посада «уповноважена особа з питань запобігання та виявлення корупції», а також режим роботи працівника (шестиденний робочий тиждень), що впливає на розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Також апеляційним судом було неправильно застосовано приписи частини другої              статті 235 КЗпП України при проведенні розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу при наявності/відсутності вини працівника у строках розгляду трудового спору та встановлення її судами.
19.        Звертає увагу, що апеляційним судом враховано вакантні посади, які не були запропоновані позивачу, які вже не були вільними станом на момент повідомлення позивача про звільнення на підставі пункту 1 частини першої 
статті 40 КЗпП України. Позивачу було запропоновано усі вакантні посади.
20.        Також заявник звертає увагу, що резолютивна частина постанови апеляційного суду містить зобов`язання щодо стягнення на користь позивача з відповідача суми середнього заробітку без визначення розрахунку та утримання податків і обов`язкових платежів. Апеляційний суд прийняв рішення про стягнення середнього за час звільнення з розрахунку 539 робочих днів, тобто більше одного року. Однак положення частини другої статті 235 КЗпП України застосовуються у випадку, якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника. Апеляційним судом не надана оцінка тривалості розгляду справи з урахуванням процесуальної поведінки позивача.
21.        Згідно з доводами касаційної скарги, апеляційним судом було неправильно розраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу, замість шестиденного робочого графіку враховано п`ятиденний графік, відповідно розмір середньоденного заробітку складає 878, 94 грн. 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
22.        Ухвалою Верховного Суду від 01 серпня 2024року відкрито касаційне провадження у справі № 464/2299/22.
23.        Ухвалою Верховного Суду від 23 жовтня 2024 року справу призначено до судового розгляду колегією у складі п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
24.        У поданому відзиві на касаційну скаргу представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 посилається на те, що оскаржена постанова апеляційного суду підлягає залишенню без змін, а касаційна скарга - без задоволення, доводи якої не спростовують правильних висновків апеляційного суду про часткове задоволення позовних вимог. Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюються без віднімання сум податків і зборів. Стаття 235 КЗпП України не встановлює та не передбачає порядку та механізму вирахування суми податків і зборів при визначені суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки він передбачений Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин. Доводи касаційної скарги про те, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, є безпідставним та спростовується численною практикою Верховного Суду у подібних правовідносинах.
25.        У поданому відзиві на касаційну скаргу представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 просить поновити пропущений з поважних підстав строк для подання відзиву на касаційну скаргу, посилаючись на те, що ОСОБА_1 не було отримано копію ухвали про відкриття касаційного провадження та копію касаційної скарги, які повернулися до Верховного Суду без вручення 11 вересня 2024 року, а доступ до матеріалів справи в підсистемі «Електронний суд» було відкрито представнику 10 жовтня 2024 року після звернення до Верховного Суду з відповідним клопотанням. 
26.        Враховуючи неведені доводи, час, необхідний для підготовки відзиву, з метою об`єктивного розгляду справи та врахування усіх аргументів учасників справи, колегія суддів вважає, що встановлений ОСОБА_1 судом строк на подання відзиву на касаційну скаргу підлягає продовженню до дати його 
подання - 30 жовтня 2024 року.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
27.        ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» є юридичною особою, діє на підставі статуту.
28.        Структура театру затверджена генеральним директором - художнім керівником і погоджена з Міністерством культури та інформаційної політики.
29.        Позивач перебував у трудових відносинах з відповідачем з 27 листопада 2007 року. З 01 липня 2016 року він працював на посаді начальника художньо- освітлювального цеху, з якої звільнений наказом відповідача № 24-к 
від 10 лютого 2020 року з 21 березня 2020 року (з урахуванням наказу № 51-к 
від 21 березня 2020 року). 
30.         ОСОБА_1 був поновлений на роботі на підставі постанови Львівського апеляційного суду від 04 жовтня 2021 року у справі № 463/3590/20, залишеної без змін в частині поновлення на роботі постановою Верховного Суду від 16 лютого 2022 року. На виконання судового рішення відповідач видав наказ № 158-к 
від 06 жовтня 2021 року «Про виконання постанови Львівського апеляційного суду від 4 жовтня 2021 року у справі № 463/3590/20».
31.        У наказі № 158-к, зокрема, зазначено, що згідно із штатним розписом театру посада начальника художньо-освітлювального цеху відсутня, оскільки скорочена з 01 червня 2020 року.
32.        Цим наказом вирішено звернутися до Міністерства культури та інформаційної політики України з клопотанням про внесення змін до штатного розпису театру щодо введення посади начальника художньо-освітлювального цеху для виконання рішення суду. 
33.        На звернення театру щодо введення до його штатного розпису однієї штатної одиниці Міністерство повідомило, що згідно з пунктом 10 Заходів щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 710 від 11 жовтня 2016 року, органам виконавчої влади заборонено звертатися з поданнями та приймати власні рішення щодо збільшення чисельності працівників підпорядкованих органів (крім перерозподілу штатної чисельності в межах одного типу закладів та головного розпорядника бюджетних коштів, не допускаючи збільшення загальної чисельності). Міністерством зазначено, що станом на 01 жовтня 2021 року в театрі наявні 17,5 вакантних посад, що дає можливості внести зміни до штатного розпису в межах затвердженої чисельності та фонду заробітної плати.
34.        Проведення таких змін роботодавець не ініціював та не здійснив.
35.        Відповідно до штатних розписів театру на 2021 та 2022 роки, посада начальника художньо-освітлювального цеху відсутня.
36.        07 жовтня 2021 року ОСОБА_1 ознайомлено з посадовою інструкцією начальника художньо-освітлювального цеху (поза штатним розписом в межах виконання рішення суду про поновлення на роботі).
37.        Відповідно до наказу Міністерства фінансів України № 57 від 28 січня 
2002 року «Про затвердження документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету» та пункту 6.4 статуту театру, уповноважений орган управління погоджує організаційну структуру та затверджує штатний розпис театру.
38.        У листі театру № 282 від 08 липня 2022 року, адресованого позивачу, вказано, що з жовтня 2021 року по травень 2022 року в театрі були вакантними посади: головний режисер, режисер-постановник, артист-провідний майстер сцени, артист драми 1 категорії, артист драми 2 категорії, художник з освітлення, начальник дільниці (гримерно-пастижерської), уповноважений з антикорупційної діяльності, комендант. Зазначене підтверджується і штатними розписами відповідача.
39.        28 березня 2023 року відповідачем надана довідка з переліком вакантних посад за період з 11 березня по 12 травня 2022 року, яка суперечить листу № 282 від 08 липня 2022 року, оскільки у ній зазначені вакантні посади: головний режисер, артист-провідний майстер сцени, артист драми 1 категорії, артист драми 2 категорії, уповноважена особа з питань запобігання та виявлення корупції. У довідці зазначено, що всі згадані посади були запропоновані позивачу (листи № 131 від 11 березня 2022 року, № 158 від 13 квітня 2022 року).
40.        Відповідно до інформації від 04 січня 2022 року станом на 01 січня 2022 року вакантними були посади: головного режисера (з 01 січня 2020 року), режисера-постановника (з 01 березня 2021 року), артиста-провідного майстра сцени 
(з 15 травня 2021 року), артиста драми 01 категорії (з 15 грудня 2021 року), артиста драми 2 категорії (з 15 грудня 2021 року), начальника дільниці гримерно-пастижерської (з 1 вересня 2021 року).
41.        Згідно з інформацією, наданою позивачу Міністерством культури та інформаційної політики, театр станом на 01 квітня 2022 року подав Міністерству відомості про такі вакантні посади: артист-провідний майстер сцени (квітень 
2021 року), артист драми 01 категорії (грудень 2021 року), артист драми 2 категорії (жовтень, грудень 2021 року), головний режисер (грудень 2019 року), уповноважений з антикорупційної діяльності (березень 2022 року).
42.        У відповідності до переліку вакантних посад станом на жовтень 2021 року (№ 124) такими були: головний режисер, 2 посади артиста -майстра сцени, посада артиста драми 1 категорії, художника з освітлення, коменданта.
43.        У переліку від цієї ж дати (№ 125) зазначені вакантні посади в період з 
11 березня по 12 травня 2022 року: уповноважений з антикорупційної діяльності, головний режисер, режисер-постановник, артист-провідний майстер сцени, артист драми 1 категорії, артист драми 2 категорії.
44.        Наказом № 22/к від 24 лютого 2022 року у зв`язку із запровадженням воєнного стану в Україні, серед іншого, припинено показ вистав діючого репертуару.
45.        Наказом № 25/к від 28 лютого 2022 року оголошено простій не з вини працівників в умовах воєнного часу 113 працівникам.
46.        Згідно з наказом № 32/к від 09 березня 2022 року ОСОБА_1 оголошено простій в умовах воєнного часу не з вини працівника з оплатою 2/3 тарифної ставки (посадового окладу).
47.        Наказом № 35/к від 15 березня 2022 року продовжено дію наказу № 25/к та оголошено простій 229 працівникам.
48.        Наказом № 51/к від 18 квітня 2022 року запроваджено простій 
182 працівникам.
49.        Відповідно до довідки № 125 від 28 березня 2023 року, 31 березня 2022 року Львівською обласною військовою адміністрацією надано згоду на часткове відновлення роботи театру з умовою дотримання заходів безпеки з обмеженою кількістю глядачів, яка відповідає кількості місць в укритті.
50.        Наказом № 57/к від 12 травня 2022 року припинено простій ОСОБА_1 .
51.        Наказом № 33/к від 11 березня 2022 року, відповідач прийняв рішення про скорочення посади начальника художньо-освітлювального цеху поза штатним розписом та організаційною структурою, з оплатою за рахунок надходжень від здійснення господарської діяльності з 14 травня 2022 року та попередження ОСОБА_1 про вивільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у двомісячний строк з моменту доведення до відома відповідного попередження і запропонувати переведення за його згодою на вакантні посади, на які не укладено трудового договору; протягом двомісячного строку повідомляти про появу вільних посад та пропонувати їх для переведення. У разі відмови від переведення, провести звільнення працівника у встановленому законом порядку.
52.        Матеріалах справи містять лист відповідача № 131 від 11 березня 
2022 року, адресований начальнику художньо-освітлювального цеху (поза штатним розписом та організаційною структурою, з оплатою за рахунок надходжень від здійснення господарської діяльності), без вказівки прізвища та адреси. Відповідно до змісту зазначеного листа, у зв`язку із скороченням витрат на утримання театру, відсутністю виробничої потреби, а також приведенням у відповідність до актуальної структури театру, затвердженої Міністерством культури та інформаційної політики України, посада начальника художньо-освітлювального цеху підлягає скороченню. Зважаючи на це, згідно з частиною першою статті 49-2 КЗпП України, попереджено працівника про розірвання трудового договору у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці                (пункту 1 частини перша статті 40 КЗпП України) у двомісячний строк з часу цього попередження). Повідомлено про наявні вакантні посади, на які не укладено трудові договори, у порядку забезпечення переведення на іншу роботу: головний режисер, артист-провідний майстер сцени, артист драми 1 категорії, артист драми 2 категорії.
53.        Відповідно до акту від 11 березня 2022 року, цього дня ОСОБА_1 отримав оригінали наказу № 33/к та листа № 131 від 11 березня 2022 року.
54.        Докази про надсилання або вручення листа № 158 від 13 квітня 2022 року з пропозицією вакантної посади уповноваженої особи з питань запобігання та виявлення корупції і одержання останнім такого відсутні.
55.        Наказом ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» № 58-к від 12 травня 2022 року у зв`язку із скороченням витрат на утримання театру, відсутністю виробничої потреби, а також приведення у відповідність до актуальної структури театру, затвердженої Міністерством культури та інформаційної політики, скорочено 14 травня                         2022 року посаду «начальника художньо-освітлювального цеху (поза штатним розписом та організаційною структурою, з оплатою за рахунок надходжень від здійснення господарської діяльності). Звільнено ОСОБА_1 з посади начальника художньо-освітлювального цеху (поза штатним розписом та організаційною структурою, з оплатою за рахунок надходжень від здійснення господарської діяльності) у зв`язку із скороченням штату працівників, пункт 1 частини перша статті 40 КЗпП України, 14 травня 2022 року з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку. Підстава: лист № 113 від 17 лютого                     2022 року, наказ № 33/к від 11 березня 2022 року, листи-попередження № 131                   від 11 березня 2022 року та № 158 від 13 квітня 2022 року, акт від 11 березня            2022 року.
56.        13 травня 2022 року ОСОБА_1 ознайомлений з наказом та висловив свої зауваження.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
57.        Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
58.        Згідно з пунктами 1, 3, 4 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
59.        Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
60.        Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
61.        Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
62.        Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (стаття 5 ЦПК України).
63.        Відповідно до частин першої, п`ятої статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
64.        Трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (стаття 21 КЗпП України).
65.        Однією з підстав припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (пункт 4 частини першої статті 36 КЗпП України).
66.        Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
67.        Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
68.        Частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
69.        Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
70.        Роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Реалізація зазначеного обов`язку повинна відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця.
71.        Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
72.        Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
73.        Подібний за змістом висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 07 листопада 2011 року у справі № 6-45цс11 та Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18), на які посилався заявник у касаційній скарзі.
74.        Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
75.        За правилами доказування, визначеними статтями 12, 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
76.        У відповідності до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
77.        Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове судове рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції, виходив з того, що звільнення позивача з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України відбулося з порушенням частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України, оскільки позивачу не були запропоновані усі наявні в театрі вакантні посади на час його звільнення, які відповідали його освіті, кваліфікації та досвіду, отже звільнення   ОСОБА_1 не можна вважати таким, що проведено з дотриманням вимог трудового законодавства, тому наявні підстави для поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
78.        Як встановлено апеляційним судом, у листі від 11 березня 2022 року № 131, адресованому начальнику художньо-освітлювального цеху (поза штатним розписом та організаційною структурою, з оплатою за рахунок надходжень від здійснення господарської діяльності), у якому не вказано прізвища та адреси отримувача, повідомлено про наявність вакантних посад: головний режисер, артист-провідний майстер сцени, артист драми 1 категорії, артист драми                       2 категорії. Відповідно до акту від 11 березня 2022 року, цього дня ОСОБА_1 отримав оригінали наказу № 33/к та листа № 131 від 11 березня 
2022 року.
79.        Відповідно до листа від 13 квітня 2022 року № 158, адресованого начальнику художньо-освітлювального цеху (поза штатним розписом та організаційною структурою, з оплатою за рахунок надходжень від здійснення господарської діяльності), у якому не вказано прізвища та адреси отримувача, повідомлено, що у театрі з`явилася додаткова вакантна посада, на яку не укладено трудовий договір, - уповноваженої особи з питань запобігання та виявлення корупції. Проте відповідачем не надано доказів, які б підтверджували одержання позивачем цієї пропозиції.
80.        Також апеляційний суд встановив, що за період від часу попередження позивача про наступне звільнення до такого звільнення у роботодавця були вакантними наступні посади: головний режисер, режисер-постановник, артист-провідний майстер сцени, артист драми 1 категорії, артист драми 2 категорії, художник з освітлення, начальник дільниці (гримерно-пастижерської), уповноважений з антикорупційної діяльності, комендант. Однак відповідачем не надано доказів про те, що позивачу були запропоновані вакантні посади режисера-постановника, художника з освітлення, начальника дільниці (гримерно-пастижерської), уповноваженого з антикорупційної діяльності, коменданта.
81.        На звернення театру щодо введення до його штатного розпису однієї штатної одиниці Міністерство культури та інформаційної політики повідомило, що станом на 01 жовтня 2021 року в театрі наявні 17,5 вакантних посад, що дає можливості внести зміни до штатного розпису в межах затвердженої чисельності та фонду заробітної плати. Проте, з дня попередження позивача про вивільнення до дня розірвання трудового договору роботодавець не здійснив відповідних заходів для працевлаштування позивача, зокрема не вніс зміни до штатного розпису в межах затвердженої чисельності та фонду заробітної плати, що могло б змогу працевлаштувати позивача, а також не запропонував йому всі наявні вакантні посади.
82.        З урахуванням зазначеного, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанцій про те, що відповідачем не дотримано гарантій, передбачених частиною другою статті 40, частиною третьою статті 49-2 КЗпП України при звільненні   ОСОБА_1 , оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника, посада якого підлягає скороченню, покладається саме на роботодавця.
83.        Виконання цього обов`язку передбачає, що роботодавець зобов`язаний запропонувати такому працівнику усі посади, які відповідають  його освіті, кваліфікації та досвіду та які є вакантними з часу попередження про наступне вивільнення та до дня прийняття наказу про звільнення, та на які працівник може бути переведений за його згодою без проходження додаткових конкурсних процедур.
84.        У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) викладено правовий висновок про те, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.
85.        Відповідно до статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
86.        Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
87.        Згідно з пунктом 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата (дню звільнення працівника з роботи).
88.        Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.
89.        За змістом абзацу 2 пункту 8 Порядку після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів у розрахунковому періоді.
90.        Ухвалюючи рішення у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд виходив з того, що відповідно до довідки про доходи від 23 червня 2022 року середньомісячна заробітна плата позивача за два місяці роботи, які передували його звільненню, без урахування часу простою складала 23 292 грн, а середньоденна заробітна плата - 1 194, 46 грн. Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 15 травня 2022 року по 13 червня 2024 року складає 643 814, 74 грн.
91.        Однак апеляційним судом не було враховано тієї обставини, що відповідно до пункту 3.7 посадової інструкції начальника художньо-освітлювального цеху (поза штатним розпису в межах виконання рішення суду про поновлення на роботі) ОСОБА_1 встановлено шестиденний робочий графік (вихідний - понеділок). Розраховуючи середньоденний заробіток, виходячи з п`ятиденного робочого графіку, апеляційний суд дійшов помилкового висновку про те, що середньоденна заробітна плата позивача складає 1 194, 46 грн. Середньоденний заробіток позивача складає 878, 94 грн (23 292 х 2 / (27 робочих днів у березні 
2022 року + 26 робочих днів у квітні 2022 року).
92.        Відповідно розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 573 068, 88 грн (878, 94 х ((198 робочих днів за 2022 рік з 15 травня 
2022 року (з дати звільнення) + 313 робочих днів у 2023 році + 141 робочий день за 2024 рік до 13 червня 2024 року (до дати винесення судового рішення), що разом складає 652 днів)), з якого підлягають вирахуванню податки й інші обов`язкові платежі. Доводи касаційної скарги у цій частині слід визнати обґрунтованими.
93.        Суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права (частина перша статті 412 ЦПК України).
94.        Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судами попередніх інстанцій повно, але неправильно застосовано приписи статті 27 Закону України «Про оплату праці», Порядку № 100, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни постанови суду апеляційної інстанції у частині визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, шляхом зменшення цієї суми з 643 814, 74  грн до 573 068, 88 грн.
Керуючись статтями 400, 409, 412, 416, 419, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суд
ПОСТАНОВИВ:
1.            Касаційну скаргу Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» задовольнити частково.
2.            Постанову Львівського апеляційного суду від 13 червня 2024 рокуу частині стягнення з Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 
643 814, 74 грн (шістсот сорок три тисячі вісімсот чотирнадцять) грн 74 коп. змінити, визначивши розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає до стягнення з відповідача на користь позивача, у сумі 
573 068, 88  (п`ятсот сімдесят три тисячі шістдесят вісім) грн 88 коп., з якої підлягають вирахуванню податки й інші обов`язкові платежі.
3.            В іншій частині постанову Львівського апеляційного суду від 13 червня   2024 рокузалишити без змін.
4.            Поновити виконання постанови Львівського апеляційного суду                                   від 13 червня 2024 року(з урахуванням внесених змін) у частині стягнення з Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької»на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі, що перевищує виплати за один місяць, яке було зупинено ухвалою Верховного Суду від 01 серпня                             2024 року.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий | Є. В. Синельников
Судді | О. В. Білоконь          О. М. Осіян           Н. Ю. Сакара
| В. В. Шипович