ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

04 листопада 2024 року 	м. Дніпро	справа № 280/9531/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Чепурнова Д.В., Коршуна А.О.,     
                                           
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23 січня 2024 року
у адміністративній справі № 280/9531/23 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 23 січня 2024 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про: визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо незвільнення позивача за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років; та зобов`язання відповідача звільнити позивача за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. А також відмовлено у стягнення з бюджетних асигнувань відповідача понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу. 
Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку позивачем по справі з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а також невідповідністю викладених у рішенні суду першої інстанції висновків, у зв`язку з чим просить скасувати рішення суду та ухвали рішення про задоволення вимог у повному обсязі.
Відповідач по справі не скористався своїм правом на подання відзиву по апеляційній скарзі позивача, що не перешкоджає апеляційному перегляду даної справи колегією суддів апеляційної інстанції.
Враховуючи те, що апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні), апеляційний суд вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження відповідно до положень пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши доповідь головуючого суддю, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши за матеріалами справи повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин та правильність застосування до них норм матеріального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для скасування рішення суду першої інстанції та для задоволення вимог апеляційної скарги позивача виходячи з нижченаведеного.
Предметом спору у цій справі є питання протиправної бездіяльності військової частини щодо незвільнення з військової служби позивача згідно поданого ним рапорту про звільнення з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами, тобто, у зв`язку з тим, що на його утриманні перебуває троє дітей віком до 18 років, що є підставою для звільнення з військової служби на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону «Про військовий обов`язок та військову службу» 
Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді радіотелеграфіста, на яку був зарахований наказом від 30.03.2022 № 74, що підтверджується записами військового квитка серії НОМЕР_2 , виданого 08.11.2000 (а.с.7-12).
Звернення позивача 20.10.2023 року з рапортом до військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення з військової служби у зв`язку з сімейними обставинами, а саме, у зв`язку з народженням ІНФОРМАЦІЯ_1 сина ОСОБА_2 його дружиною ОСОБА_3 , з якою 02.08.2013 зареєстровано шлюб, та яка як матір одиначка має сина ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 , а від шлюбу з позивачем ще має дочку ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 , які до проходження військової служби проживали, виховувалися та утримувалися позивачем по справі, а у період проходження позивачем військової служби продовжують проживати з його дружиною, і позивач приймає участь у їх вихованні та утриманні, що на переконання позивача є підставою для його звільнення зі служби на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону «Про військовий обов`язок та військову службу». 
Як з`ясовано судом, у відповідь на рапорт позивача щодо звільнення з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами, відповідач листом від 29.10.2023 № 0501/2/1/20 повідомив ОСОБА_1 про відсутність можливості його звільнення з військової служби у зв`язку з відсутністю підстав для звільнення, визначених чинним законодавством, запропонувавши в разі незгоди з рішенням звернутися до суду з метою оскарження рішення командування військової частини НОМЕР_1 (а.с.19).
Вирішуючи спір у цій справі по суті, суд першої інстанції процитував зміст листа командира  військової частини НОМЕР_1 від 29.10.2023 № 0501/2/1/20, акцентувавши увагу на викладених відповідачем у цьому листі обставинах, які стали підставою для висновків про відсутність у позивача права на звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону «Про військовий обов`язок та військову службу», а перевіряючи правомірність/неправомірність оскаржуваної у цій справі позивачем бездіяльності щодо не звільнення позивача за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років – суд першої інстанції спирався на положення: ст.ст.19, 55, 65, 106 Конституції України; Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX та Указів Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022 від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022, від 06.02.2023 № 58/2023, від 01.05.2023 № 254/2023, від 26.07.2023 № 451/2023. Указом Президента України від 06.11.2023 № 734/2023 про продовження строку дії воєнного стану в Україні; ст.1 Закону України від 12.05.2015 №389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» (далі - Закон №389-VIII); ч.5 ст.22 Закону України від 21.10.1993 № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі – Закон № 3543-XII); ч.1 ст.4 Закону України від 06.12.1991 № 1932-XII «Про оборону України» (далі – Закон № 1932-ХІІ); ч.7 ст.1, ч.1 ст.2, п.6 ст.2, п.2 ч.4 і ч.7 ст.26 Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII); абз.2 п.12, п.233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення); а також ст.166, ст.180, ст.268 Сімейного кодексу України.
Виходячи з правового аналізу наведених норм матеріального права, суд першої інстанції врахував, що позивач від зареєстрованого шлюбу з ОСОБА_6 має двох неповнолітніх дітей ОСОБА_5 , 2013 р.н. та ОСОБА_2 , 2022 р.н., водночас щодо ОСОБА_4 , 2010 р.н. позивач є вітчимом, як чоловік (нерідний батько) рідної матері дитини, з яким мати й дитина постійно проживають однією сім`єю, та відповідно, має обов`язок утримувати свого пасинка і надавати матеріальну допомогу за сукупності таких обставин, якщо дитина не має матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер, або ж ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання.
При цьому, суд наголошуючи на відсутності заперечень учасників справи про наявність у пасинка позивача ОСОБА_4 рідного батька ОСОБА_7 , що на переконання суду підтверджено свідоцтвом про народження дитини, суд одночасно звернув увагу на те, що позивачем як до рапорту, так і до позовної заяви додано лише документи, які свідчать про його одруження та про наявність спільних дітей та дитини у його дружини, і при цьому на розгляд суду та відповідача разом з рапортом позивачем не було надано доказів того, що неповнолітній ОСОБА_4 , якому позивач є вітчимом, перебуває на його утриманні.
Виходячи з приписів ст.1 Закону України від 26.04.2001 № 2402-III «Про охорону дитинства», у розумінні якої для отримання статусу багатодітної сім`ї необхідно здійснювати виховання трьох і більше дітей, а не їх утримання, що не є тотожними поняттями, суд першої інстанції зазначив, що надане позивачем посвідчення батьків багатодітної сім`ї не є належним доказом факту перебування на його утриманні трьох неповнолітніх дітей, а будь-яких інших доказів, які б свідчили про перебування на утриманні позивача трьох неповнолітніх дітей, матеріали справи не містять.
За наведених обставин, які на переконання суду першої інстанції документально не підтверджують факт перебування на утриманні позивача трьох і більше неповнолітніх дітей, що могло бути підставою звільнення позивача з військової служби на підставі положень абзацу тринадцятого підпункту «г» пункту 2 частини четвертого статті 26 Закону № 2232-ХІІ           суд дійшов висновку, що подаючи рапорт на звільнення позивач не надав належних доказів перебування на його утриманні трьох неповнолітніх дітей, у зв`язку з чим дії відповідача щодо прийняття рішення про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби є правомірними.
Колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції у цій справі, вважаючи їх помилковими внаслідок не врахування того, що дружина позивача народила 07.03.2010 року сина ОСОБА_4 не перебуваючи у шлюбі, і згідно витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження (а.с.26а) відомості про батька дитини відповідно до частини першої ст.135 Сімейного кодексу України  зазначено за прізвищем та громадянством матері, а ім`я та по батькові батька дитини записано за її вказівкою. Відповідно, висновки суду першої інстанції про те, що « ОСОБА_4 має рідного батька - ОСОБА_7 , що підтверджується свідоцтвом про народження дитини» є безпідставними.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції у цій справі в апеляційному порядку, колегія суддів бере до уваги, що реєстрація шлюбу позивача 02.08.2013 з його дружиною ОСОБА_8 підтверджено свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_3 , повторно виданого 27.12.2022 Запорізьким відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Запорізькому районі Запорізької області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) (а.с.18).
  На час реєстрації шлюбу позивача, його дружина ОСОБА_9 , як мати одиначка мала сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджено свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 (а.с.17), виданим 15.03.2010 Володимирівською сільською радою Запорізького району Запорізької області, в якому зазначено: батьком – ОСОБА_7 , матір`ю – ОСОБА_8 , а також витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження із зазначенням відомостей про батька відповідно до частини першої ст.135 Сімейного кодексу України (а.с.26а). Тобто, у свідоцтві про народження ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прізвище зазначено зі слів матері, тобто, саме за дівочим прізвищем дружини позивача – ОСОБА_10 , що відповідає вимогам ст.135 Сімейного кодексу України, якою врегульовано запис про батьків дитини, якщо батьківство, материнство не встановлене.
Відповідно, після одруження 02.08.2013 року позивача з ОСОБА_8 , народжений нею ІНФОРМАЦІЯ_4 поза шлюбом син ОСОБА_4 проживає і виховується в сім`ї позивача, а також утримується та забеспечується позивачем, оскільки немає іншого чоловіка, який би допомагав в утриманні та забезпеченні неповнолітнього ОСОБА_4 , відносно якого дружина позивача ОСОБА_9 має статус матері одиначки.
Народження в подальшому у шлюбі позивача з ОСОБА_11 двох дітей підтверджується: свідоцтвом про народження ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_5 серії НОМЕР_5 (а.с.20), виданим 19.10.2013 Відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Запорізького районного управління юстиції у Запорізькій області, в якому зазначено: батьком – ОСОБА_1 , матір`ю – ОСОБА_11 ; та свідоцтвом про народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 серії НОМЕР_6 (а.с.21), виданим 01.09.2022 Запорізьким відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Запорізькому районі Запорізької області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро), в якому зазначено: батьком – ОСОБА_1 , матір`ю – ОСОБА_11 .
Наведені вище обставини свідчать, що позивачем по справі доказово підтверджено факт перебування на його утриманні та забезпеченні трьох неповнолітніх дітей: сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , стосовно якого дружина позивача має статус матері одиночки, і який виховується та утримується позивачем майже з трьохрічного віку; дочки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; та сина ОСОБА_2 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , що свідчить про наявність у позивача права на звільнення з військової служби на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону «Про військовий обов`язок та військову службу», та відповідно підтверджує протиправну бездіяльність відповідача щодо не звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Стосовно заявлених вимог позивача у цій справі зобов`язального характеру, колегія суддів виходячи з того, що відповідач у межах цієї справи протиправно надав позивачеві формальну відмову з підстав, не передбачених чинним законодавством, а адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи – вважає за необхідне задовольнити вимоги позивача як в частині основних його вимог стосовно визнання протиправною бездіяльності відповідача, а і в частині пов`язаних з цим вимог про зобов`язання відповідача вчинити певні дії, якими у повному обсязі будуть відновлені його порушені права.
Також колегія суддів вважає за необхідне задовольнити вимоги позивача в частині стягнення на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача понесених витрат на правничу допомогу під час судового вирішення спору у цій справі в розмірі 4000 грн., сплата яких підтверджено долученою до матеріалів справи квитанцією (а.с.26).
Підсумовуючи вищевикладене у сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити вимоги апеляційної скарги позивача та скасування рішення суду першої інстанції, з прийняттям у справі іншого рішення про задоволення вимог позивача у цій справі в повному обсязі.
Керуючись ст.ст.      242, 315, 317, 319, 321, 322, 325 КАС України, суд

                                                            П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23 січня 2024 року – скасувати.
Адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо незвільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. 
Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 4000 грн.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      А.О. Коршун 

Судове рішення набрало законної сили 
04 листопада  2024 року 
Виготовлено з автоматизованої 
системи документообігу суду
Суддя                                                                                           С.В. Сафронова