ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2024 року 
м. Київ
справа № 560/4660/23
провадження № К/990/40746/23, № К/990/41192/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Білак М. В., Мацедонської В. Е.
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу 
за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому про зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 травня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Салюка П. І., додаткове рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2023 року, додаткову постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року, прийнятих у складі колегії суддів: головуючого - Мацького Є. М., суддів: Сушка О. О., Залімського І. Г.
та за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Прядуна Руслана Володимировича на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Мацького Є. М., суддів: Сушка О. О., Залімського І. Г.
І. Суть спору
1. У березні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (далі - ТУ ДБР у м. Хмельницькому), в якому просить:
1.1. стягнути з ТУ ДБР у м. Хмельницькому на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та затримку виконання рішення суду про поновлення на роботі у сумі 1  046 262,42 грн;
1.2. стягнути з ТУ ДБР у м. Хмельницькому на користь ОСОБА_1 10 000 грн моральної шкоди.
2. На обґрунтування позову позивач зазначає, що згідно з рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року у справі № 560/3489/21 поновлено його на посаді слідчого третього слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР у м. Хмельницькому, з 01 березня 2021 року. При цьому допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Однак, незважаючи на те, що судове рішення в частині поновлення на посаді звернуто до негайного виконання, рішення у цій частині не виконано.
Вважаючи, що позивач має право на отримання середнього заробітку за час затримки виконання рішення у цій справі, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 , починаючи з 08 січня 2019 року, обіймав посаду слідчого третього слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР у м. Хмельницькому з випробувальним терміном.
4. Наказом ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому, від 24 лютого 2021 року № 17-о/с "Про звільнення працівників ТУ ДБР у м. Хмельницькому у зв`язку зі скороченням посад" передбачено припинити державну службу за ініціативою суб`єкта призначення та звільнити ОСОБА_1 з посади слідчого третього слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР у м. Хмельницькому, з 01 березня 2021 року
5. Водночас рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року у справі № 560/3489/21 визнано протиправним та скасовано наказ ТУ ДБР у м. Хмельницькому від 24 лютого 2021 року № 17-о/с «Про звільнення працівників ТУ ДБР у м. Хмельницькому у зв`язку зі скороченням посад» в частині звільнення з 01 березня 2021 року ОСОБА_1 з посади слідчого третього слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР у м. Хмельницькому. Зобов`язано поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого третього слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР у м. Хмельницькому, з 01 березня 2021 року. Зобов`язано ТУ ДБР у м. Хмельницькому нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2021 по 21 вересня 2021 року в сумі 387504,60 грн, вирішивши питання проведення необхідних утримань з заробітної плати відповідно до вимог закону. Допущено рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та виплати заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць. Зобов`язано ТУ ДБР у м. Хмельницькому подати звіт про виконання рішення суду протягом одного місяця з дати отримання повного тексту рішення.
5. Додатковим рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2023 року у справі № 560/3489/21 вирішено питання розподілу судових витрат. Заяву представника позивача про стягнення витрат на правничу допомогу в сумі 12000,00 грн та заяву ТУ ДБР у м. Хмельницькому про зменшення розміру компенсації витрат на правничу допомогу задоволено частково. Стягнуто на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 6000,00 грн за рахунок асигнувань ТУ ДБР у м. Хмельницькому. У задоволенні решти вимог відмовлено.
6. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2022 року скасовано рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року у справі № 560/3489/21 та прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позову. Іншою постановою від 18 січня 2022 року Сьомий апеляційний адміністративний суд скасував додаткове рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року та відмовив у задоволенні заяви представника позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.
7. Постановою Верховного Суду від 20 грудня 2022 року скасовано постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2022 року, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року та додаткове рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року у справі № 560/3489/21 залишено в силі.
8. 03 лютого 2023 року видано виконавчий лист та 20 лютого 2023 року старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління забезпечення примусового виконання рішень Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) відкрито виконавче провадження ВП № 71078320 щодо виконання рішення суду.
9. У квітні 2023 року старший державний виконавець відділу примусового виконання рішень управління забезпечення примусового виконання рішень Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) звернувся до суду з заявою про зміну способу і порядку виконання судового рішення по адміністративній справі № 560/3489/21.
10. Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року, яка набрала законної сили у справі № 560/3489/21, відмовлено у задоволенні заяви про встановлення, зміну способу або порядку виконання рішення суду.
11. Судом апеляційної інстанції у справі, що розглядається, додатково встановлено, що відповідач рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 по справі № 560/3489/21 у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді не виконав, що останній не заперечує.
Наказом директора ТУ ДБР у м. Хмельницькому від 24 лютого 2021 року № 17-о/с з 01 березня 2021 року припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 1 (скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців) частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».
Водночас наказом командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 26 лютого 2021 року № 62 вирішено укласти із лейтенантом запасу ОСОБА_1 контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на 3 (три) роки, прийняти його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, зарахувати до списків особового складу Збройних Сил України та призначити на посаду заступника командира артилерійської батареї з морально-психологічного забезпечення артилерійського дивізіону НОМЕР_1 окремої артилерійської бригади (на шпк «старший лейтенант») .
З дослідженого судом контракту про проходження військової служби вбачається, що цей контракт підписаний командувачем військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » генерал-майором ОСОБА_2 26 лютого 2021 року, ОСОБА_1 - 29 лютого 2021 року та набрав чинності з 02 березня 2021 року (т.2 а.с. 165-168).
26 лютого 2021 року ІНФОРМАЦІЯ_2 видав припис № 1, яким запропонував ОСОБА_1 28 лютого 2021 року вибути у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 для проходження військової служби за контрактом осіб офіцерського складу; строк прибуття - 01 березня 2021 року. Указаний припис разом з листом ІНФОРМАЦІЯ_3 від 26 лютого 2021 року № 391 щодо збереження за ОСОБА_1 місця роботи отримані ТУ ДБР у м. Хмельницькому 26 лютого 2021 року, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції цієї установи.
01 березня 2021 року позивач прибув до місця проходження військової служби .
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 02 березня 2021 року № 42 військовослужбовця військової служби за контрактом лейтенанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) від 26 лютого 2021 року № 62 на посаду заступника командира артилерійської батареї з морально-психологічного забезпечення артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_2 , з 02 березня 2021 року зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 та на всі види забезпечення.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
12. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 травня 2023 року позовні вимоги задоволено частково.
12.1. Зобов`язано ТУ ДБР у м. Хмельницькому нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу та затримку виконання рішення суду від 21 вересня 2021 року у справі № 560/3489/21 за період з 22 вересня 2021 року по 29 травня 2023 року в сумі 1  148 674,35 грн.
12.2. В решті позову - відмовлено.
13. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року у справі № 560/3489/21 в частині поновлення позивача на посаді не виконано, відтак згідно зі статтею 236 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на посаді.
При цьому суд першої інстанції визначив обчислення розміру середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду за період з 22 вересня 2021 року по 29 травня 2023 року (415 робочих дні), з урахуванням роз`яснення Міністерства соціальної політики від 12 серпня 2020 року  № 3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» та від 12 серпня 2021 року № 47-03/520 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік», виходячи із середньоденної заробітної плати 2767,89 грн., яка встановлена у справі № 560/3489/21.
14. Додатковим рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року стягнуто на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати на правничу допомогу в сумі 6000 грн за рахунок асигнувань ТУ ДБР у м. Хмельницькому.
15. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2023 року рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 травня 2023 року змінено шляхом викладення абзацу другого його резолютивної частини таким чином:
"Зобов`язати ТУ ДБР у м. Хмельницькому нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу та затримку виконання рішення суду від 21 вересня 2021 року у справі № 560/3489/21 за період з 22 вересня 2021 року по 19 липня 2022 року в сумі 567417,45 грн."
15.1. В іншій частині рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 травня 2023 року залишено без змін.
16. Ухвалюючи таке рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність у позивача права на отримання середнього заробітку у ТУ ДБР у м. Хмельницькому з 19 липня 2022 року, з огляду на те, що приписи частини третьої статті 119 КЗпП України, за якою позивачу виплачувалась середня заробітна плата, з 19 липня 2022 року перестала існувати внаслідок набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» щодо оптимізації трудових відносин».
Таким чином, час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення суду про поновлення позивача на роботі за період з 22 вересня 2021 року по 19 липня 2022 року становить 205 робочих днів (з урахуванням роз`яснення Міністерства соціальної політики від 12 серпня 2020 року № 3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» та від 12 серпня 2021 року №47-03/520 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік»).
17. Додатковою постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року заяву ОСОБА_1 про ухвалення додаткової постанови задоволено.
17.1. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань ТУ ДБР у м. Хмельницькому на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу адвоката в суді апеляційної інстанцій в розмірі 5000 (п`ять тисяч) грн. 00 коп.
IV. Провадження у суді касаційної інстанції 
18. Представник позивача - адвокат Прядун Р. В. подав касаційну скаргу з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення першої інстанції.
Так, автор скарги посилається на застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні положень статей 119 та 236 КЗпП України без урахування висновків Верховного Суду щодо їх застосування, викладених у постановах від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19, від 31 січня 2023 року у справі № 340/10802/21 та від 03 серпня 2023 року у справі № 683/1256/22.
Крім того автор скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо одночасного застосування приписів статті 236 КЗпП України у поєднанні з частиною третьою статті 119 КЗпП України.
19. Своєю чергою представник ТУ ДБР у м. Хмельницькому також подав касаційну скаргу з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким відмовити в позові.
Автор скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування приписів статті 236 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 2, 40 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 9, 9-1, 9-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». 
20. Верховний Суд ухвалами від 26 грудня 2023 року відкрив за скаргами ТУ ДБР у м. Хмельницькому та представника ОСОБА_1 - адвоката Прядуна Р. В. на вказані судові рішення.
21. Представник позивача подав відзив на касаційну скаргу ТУ ДБР у м. Хмельницькому, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення та задовольнити касаційну скаргу позивача.
22. Ухвалою Верховного Суду від 02 квітня 2024 року зупинив виконання судових рішень у справі № 560/4660/23 до закінчення перегляду рішення в касаційному порядку та об`єднав касаційні провадження.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
23. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
24. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25. Відповідно до частини першої статті 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.
26. Приписами статті 236 КЗпП України передбачено, що у разі затримки роботодавцем виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
27. Частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
28. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, згідно з пунктом 5 якого нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
29. Пунктом 8 Порядку № 100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Відповідно до частин першої-третьої статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. 
Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. 
Військовий обов`язок включає, зокрема, проходження військової служби.
30. Згідно з частинами першою, другою статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
31. Частиною другою статті 39 Закону № 2232-XII визначено, що Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вищу освіту".
32. Згідно зі статтею 40 Закону № 2232-XII гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України "Про Збройні Сили України", "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", "Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей" та іншими законами.
33. Приписи статей 9, 9-1, 9-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» регулюють: грошове забезпечення військовослужбовців, продовольче; речове та інше забезпечення військовослужбовців; додаткова винагорода військовослужбовцям під час дії воєнного стану.
34. Частиною третьою статті 119 КЗпП України (у редакції, що діяла до 19 липня 2022 року) передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.
35. У частині третій статті 119 КЗпП України, починаючи з 19 липня 2022 року у зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» щодо оптимізації трудових відносин» слова "зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток" замінено словами "зберігаються місце роботи і посада".
VI. Позиція Верховного Суду
36. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання роботодавцем про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх обов`язків.
37. Тобто, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника вважається виконаним, коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ (розпорядження) про допуск до роботи і фактично допущено до роботи такого працівника.
38. КЗпП України не містить визначення поняття «поновлення на роботі», як і не встановлює порядку виконання відповідного рішення. Частково умови, за яких рішення суду про поновлення на роботі вважається примусово виконаним, закріплені у статті 65 Закону України «Про виконавче провадження».
39. За змістом статті 65 Закону України «Про виконавче провадження», в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, рішення вважається виконаним боржником з дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі та внесення відповідного запису до трудової книжки стягувача, після чого виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
40. При розумінні роботи як регулярно виконуваної працівником діяльності, обумовленої трудовим договором, поновлення на роботі також включає допущення працівника до фактичного виконання трудових обов`язків, тобто створення умов, за яких він може їх здійснювати.
41. Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 17 червня 2020 року у справі № 521/1892/18, від 20 жовтня 2022 року у справі № 160/12318/21.
42. У справі, що розглядається, рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року у справі № 560/3489/21, яке набрало законної сили, серед іншого, поновлено ОСОБА_1 на посаді слідчого третього слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР у м. Хмельницькому, з 01 березня 2021 року. При цьому допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
43. Отже, існування зазначеного судового рішення породжує у відповідача обов`язок його виконання щодо поновлення ОСОБА_1 на вказаній посаді, який має бути здійснений, шляхом видання відповідачем відповідного наказу.
44. Між тим, як висновується з матеріалів справи та не заперечується самим відповідачем, рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року у справі № 560/3489/21 не виконано.
45. За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про затримку з боку відповідача виконання судового рішення, а відтак і про наявність підстав для стягнення з нього на користь позивача середнього заробітку за час такої затримки.
46. Водночас ключовими у цій справі є питання періоду та суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та затримку виконання рішення суду від 21 вересня 2021 року у справі № 560/3489/21.
47. У цьому контексті Верховний Суд зазначає, що середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникла у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Закон пов`язує цю виплату виключно із фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
48. У постанові від 21 лютого 2023 року у справі № 380/10648/21 Верховний Суд вказав, що для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України, суду необхідно встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення; у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після ухвалення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
49. Так, визначивши наявність у цій справі затримки виконання судового рішення, варто зауважити, що початком періоду затримки є день, наступний за днем після ухвалення рішення про поновлення на роботі, тобто 22 вересня 2021 року.
50. Водночас апеляційний суд визначив період затримки виконання судового рішення до 19 липня 2022 року.
Натомість суд першої інстанції визначив такий період до 29 травня 2023 року, тобто день ухвалення судового рішення у цій справі.
Відповідно й сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу є різною, яку у цій справі варто також визначити.
51. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2022 року (справа № 755/12623/19) визначила природу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вказавши, що такий заробіток за природою є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію. Незаконне звільнення - це незаконне припинення роботодавцем із працівником трудового договору в односторонньому порядку. У свою чергу, виконання роботодавцем рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника полягає у відновленні трудового договору, який раніше існував і був незаконно припинений.
52. Конституційний Суд України неодноразово надавав офіційне тлумачення частині другій статті 233 КЗпП України. Так, Конституційний Суд України у рішенні від 15 жовтня 2013 року № 8-рп/2013 дійшов висновку, що під заробітною платою, яка належить працівникові, або, за визначенням, використаним у частині другій статті 233 КЗпП України, належною працівнику заробітною платою необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем, незалежно від того, чи було здійснене нарахування таких виплат. Однією з таких гарантій Конституційний Суд України визнав оплату за час простою, який мав місце не з вини працівника.
До вимушеного прогулу прирівнюється затримка роботодавцем виконання рішення про поновлення на роботі (стаття 236 КЗпП України). Середній заробіток за своїм змістом також є державною гарантією, право на отримання якої виникає у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин.
53. Варто зазначити, що стаття 236 КЗпП, так само як і стаття 235 КЗпП, не передбачають підстав, за яких сума середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення може бути зменшена. 
54. Щодо доводів відповідача про те, що позивач протягом спірного періоду був працевлаштований та отримував заробітну плату, а відтак має бути стягнута лише сума різниці в заробітку за час затримки, варто вказати на таке.
Як уже зазначалось, приписами статті 236 КЗпП України передбачено, що у разі затримки роботодавцем виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
У справі, що розглядається, рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 по справі № 560/3489/21 у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді відповідач не виконав, що останній не заперечує.
Отже, існування зазначеного судового рішення породжує у відповідача обов`язок його виконання щодо поновлення позивача на посаді, який має бути здійснений, шляхом видання відповідачем відповідного наказу.
Таким чином, має бути і виплачений середній заробіток, адже згідно зі статтею 236 КЗпП України затримка роботодавцем виконання рішення про поновлення на посаді фактично ототожнена розміру заробітної плати, яку б позивач мав отримувати у цей період, перебуваючи у трудових відносинах з відповідачем.
З вказаного висновується, що різниця в заробітку за час затримки виконання судового рішення в частині поновлення підлягає стягненню у випадках, коли працівник переведений на іншу посаду у цьому ж органі, водночас, оскаржуючи таке переведення та, отримавши позитивне судове рішення, середній заробіток має бути виплачено не в повному обсязі, а лише різниця в заробітку за час затримки, оскільки трудові відносини були збережені, внаслідок чого також працівником була отримана заробітна плата за виконувану роботу.
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі № 240/12764/21, за обставинами якої позивач безперервно перебувала у трудових відносинах з відповідачем у спірний період, тобто фактично виконувала трудові обов`язки, що свідчить про створення роботодавцем умов, за яких позивач може їх здійснювати.
У спірних правовідносинах, які склались у цій справі, укладений позивачем контракт від 26 лютого 2021 року № 62 про проходження військової служби у Збройних Силах України не може впливати на розмір суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення у справі № 560/3489/21 в розумінні статті 236 КЗпП України, оскільки внаслідок укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на позивача поширюються приписи частини третьої статті 119 КЗпП України.
Доводи відповідача про те, що позивач протягом спірного періоду був працевлаштований та отримував заробітну плату могли б бути слушними за іншого законодавчого регулювання, яке передбачало б таку умову/підставу для зменшення суми середнього заробітку за час невиконання рішення про поновлення на посаді чи за час вимушеного прогулу.
55. Водночас як встановлено судом апеляційної інстанції, 26 лютого 2021 року позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на три роки.
56. Як уже зазначалось вище, частиною третьою статті 119 КЗпП України в редакції, чинній на момент укладення позивачем вказаного контракту, передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.
57. 24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресію рф проти України Указом Президента України № 64/2022 введено воєнний стан із 05 год 30 хв 24 лютого 2022 року, який триває і на теперішній час.
58. 19 липня 2022 року набрав чинності Закон України від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин", яким внесено зміни до КЗпП України, зокрема в частині третій статті 119 замінено слова "зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток" на "зберігаються місце роботи і посада".
59. Наведене свідчить, що з 19 липня 2022 року припинено нарахування середнього заробітку працівникам у період проходження військової служби за призовом під час мобілізації.
60. За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
61. Таким чином, у правовідносинах, які склались у цій справі, застосуванню підлягають приписи статті 236 КЗпП України у сув`язі зі статтею 119 КЗпП України, положеннями Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
62. При цьому варто зазначити, що висновки Верховного Суду, викладені у постановах: від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19, від 31 січня 2023 року у справі № 340/10802/21, на які посилається представник позивача у своїй касаційній скарзі, не є релевантними для обставин справи, що розглядається, а відтак не підлягають застосуванню.
63. Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, викладеної в Рішенні від 26 грудня 2011 року № 20-рп/2011, передбачені законами соціально-економічні права не є абсолютними. Механізм реалізації цих прав може бути змінений державою, зокрема, через неможливість їх фінансового забезпечення шляхом пропорційного перерозподілу коштів з метою збереження балансу інтересів усього суспільства. Крім того, такі заходи можуть бути обумовлені необхідністю запобігання чи усунення реальних загроз економічній безпеці України, що згідно з частиною першою статті 17 Конституції України є найважливішою функцією держави.
64. Конституційний Суд України у Рішенні від 22 травня 2018 року № 5-р/2018 сформулював правову позицію, відповідно до якої держава виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей має право вирішувати соціальні питання на власний розсуд. Тобто, у разі значного погіршення фінансово-економічної ситуації, виникнення умов воєнного або надзвичайного стану, необхідності забезпечення національної безпеки України, модернізації системи соціального захисту тощо держава може здійснити відповідний перерозподіл своїх видатків з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства. Проте держава не може вдаватися до обмежень, що порушують сутність конституційних соціальних прав осіб, яка безпосередньо пов`язана з обов`язком держави за будь-яких обставин забезпечувати достатні умови життя, сумісні з людською гідністю.
У пункті 3 вказаного Рішення зазначено, що Верховна Рада України, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей держави та з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства має змогу запроваджувати, змінювати, скасовувати або поновлювати такі пільги, оскільки вони не мають фундаментального характеру, а отже, не можуть розглядатися як конституційні права, свободи та гарантії їх реалізації.
65. Варто зауважити, що наразі Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ є чинним та обов`язковим до виконання, а, тому виплата середнього заробітку на підприємстві (в установі/організації), де працювала особа на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності здійснюється по 18 липня 2022 року включно, тобто до набрання чинності цього Закону.
66. Наведені представником позивача доводи в обґрунтування поданої касаційної скарги не свідчать про порушення судом першої інстанції норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
67. За такого правового врегулювання та обставин справи, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність у позивача з 19 липня 2022 року права на отримання середнього заробітку в ТУ ДБР у м. Хмельницькому.
68. Враховуючи, що в доводах касаційної скарги відповідача не ставиться питання помилковості у розрахунку судом апеляційної інстанції суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тому варто констатувати правильність визначення апеляційний судом за період з 22 вересня 2021 року по 19 липня 2022 року суму середнього заробітку в розмірі 567417,45 грн. 
69. З приводу додаткового рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року, яким стягнуто на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати на правничу допомогу в сумі 6000 грн за рахунок асигнувань ТУ ДБР у м. Хмельницькому, варто зазначити, що таке рішення не переглянуто по суті в апеляційному порядку, а відтак Верховний Суд не надає оцінку вказаному судовому рішенню.
70. Щодо додаткової постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року, якою заяву ОСОБА_1 про ухвалення додаткової постанови задоволено та стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань ТУ ДБР у м. Хмельницькому на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу адвоката в суді апеляційної інстанцій в розмірі 5000,00 грн, слід вказати на таке.
За приписами частини першої статті 139 КАС України суд при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до положень статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, зокрема, додатковим договором до договору про надання правової допомоги від 22 березня 2023 року, платіжним дорученням від 22 серпня 2023 року та актом приймання прийому-передачі наданих послуг від 03 листопада 2023 року сплату позивачем на користь адвоката 5000,00 грн.
Отже, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу адвоката.
71. З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
72. Доводи ж касаційних скарг не спростовують висновки суду апеляційної інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
73. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційні скарги необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
74. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1.          Касаційну скаргу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 травня 2023 року, постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2023 року, додаткову постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року залишити без задоволення.
2.          Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Прядуна Руслана Володимировича на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2023 року залишити без задоволення.
3.          Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2023 року, додаткову постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року та рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 травня 2023 року в незміненій частині у справі № 560/4660/23 залишити без змін.
4.          Визнати ухвалу Верховного Суду від 02 квітня 2024 року щодо зупинення дії виконання судових рішень у справі № 560/4660/23 такою, що втратила чинність.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    М. В. Білак
                                                                                                                        В. Е. Мацедонська