14.10.24
33/812/474/24

ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 жовтня 2024 року                         м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді                                        Куценко О.В.,
за участю секретаря                 Пшеняк М.В.
захисника Головченка О.А.( в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Головченка О.А., що діє в інтересах особи, притягнутої до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 , на постанову судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.06.2021р., якою

ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, інваліда 2 групи, працюючого ФОП, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

- визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 

В С Т А Н О В И В :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 191 від 12.04.2021 року, 01.04.2021 р. о 16:05 год. ОСОБА_1 (ФОП) вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, як порушення порядку провадження господарської діяльності, а саме: перевіркою встановлено здійснення 01.04.2021 о 16 год. 05 хв. розрахункової операції з продажу горілки (0.250 л) на розлив, по ціні реалізації 6,00 грн за 0,1 л, на загальну суму 15.00 грн., пляшка з якої було реалізовано розлив горілки не маркована маркою акцизного податку встановленого зразка (марка акцизного податку на пляшці відсутня взагалі), в порядку, визначеному законодавством, що є порушенням вимог абзацу 3 частини 4 статті 11 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин: що використовуються в електронних сигаретах та пального, із змінами і доповненнями. Вищевказані порушення відображені в акті фактичної перевірки від 12.04.2021 №2893/14/29/07/3536305034.
Постановою судді ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 гривень. 
Не погодившись із зазначеним рішенням суду захисник особи, притягнутої до адміністративної відповідальності – адвокат Головченко О.А., подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову судді, а провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. 
Вважає оскаржувану постанову прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення не вказано місце вчинення правопорушення, також відсутні відомості про те, кому саме було здійснено продаж алкогольного напою та від кого ОСОБА_1 отримав кошти за його реалізацію. 
Також зазначає, що в матеріалах провадження відсутні пояснення свідків, які могли б підтвердити факт продажу ОСОБА_1 алкогольних напоїв з пляшки без марки акцизного податку. 
Захисник стверджує, що Акт фактичної перевірки ОСОБА_1 не підписував, також він не підписував Акт відмови від підпису від 12.04.2024 року.
На думку апелянта, пояснення ОСОБА_2 не містять в собі інформації стосовно реалізації нею алкогольної продукції без марки акцизного податку.
Крім того, захисник зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази того, що акт перевірки був направлений скаржнику.

Заслухавши пояснення захисника, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного. 

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

За змістом статей 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя суду першої інстанції має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суддею зазначених вимог закону при розгляді справи стосовно  ОСОБА_1 не дотримано.

За змістом частини першої статті 164 КУпАП порушенням порядку провадження господарської діяльності є - провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом. 
Таким чином, об`єктом правопорушень, передбачених частиною першою статті 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. 
Визначення господарської діяльності міститься, зокрема, у Господарському кодексі України (далі – ГК України). Відповідно до статті 3 цього Кодексу під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва – підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Підприємництво – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (стаття 42 ГК України).
Згідно зі статтею 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у цьому Кодексі та інших законах.
Отже, незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється самостійно (ініціативно) та систематично. 
Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа – підприємець (стаття 58 ГК України). 
З огляду на зазначене під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 164 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів), її самостійність та ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.
Визнаючи  ОСОБА_1   винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, суд послався на: протокол про адміністративне правопорушення та на додані до нього письмові матеріали.

До пояснень  ОСОБА_1 та свідка  ОСОБА_3   суд першої інстанції віднісся критично, зазначивши, що протокол та додані до нього матеріали свідчать, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП, а саме вчинив порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Суд апеляційної інстанції не може погодитись з таким висновком судді, зважаючи на наступне.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що матеріали провадження містять надану суду першої інстанції копію ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями видану 26.06.2020 р. ФОП ОСОБА_1 ( а.п.25) 

Окрім того, в матеріалах провадження наявна копія Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань, згідно якої ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа підприємець 11.02.2020 року ( а.п. 42)

Тобто, на момент перевірки ОСОБА_1 був зареєстрований як фізична особа підприємець та мав ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями. 

Що свідчить про відсутність в діях ОСОБА_1 порушення порядку провадження господарської діяльності, які визначені положеннями ч.1 ст. 164 КУпАП.

       Разом з тим, відповідно до змісту протоколу про адміністративне правопорушення, на який послався суд першої інстанції, як на доказ вини  ОСОБА_1  у вчиненні  адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, в провину ОСОБА_1 ставиться те, що 01.04.2021 р. о 16:05 год. перевіркою встановлено здійснення 01.04.2021 о 16 год. 05 хв. розрахункової операції з продажу горілки (0.250 л) на розлив, по ціні реалізації 6,00 грн за 0,1 л, на загальну суму 15.00 грн. пляшка з якої було реалізовано розлив горілки не маркована маркою акцизного податку встановленого зразка (марка акцизного податку на пляшці відсутня взагалі), в порядку, визначеному законодавством, що є порушенням вимог абзацу 3 частини 4 статті 11 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин: що використовуються в електронних сигаретах та пального, із змінами і доповненнями. (а.с. 1). 
Тобто, згідно змісту вказаного протоколу ОСОБА_1 , порушив правила торгівлі алкогольними напоями, а саме в орендованому ним приміщенні було здійснено 01.04.2021 о 16 год. 05 хв. розрахункову операцію з продажу горілки на розлив і пляшка з якої було реалізовано розлив горілки не маркована маркою акцизного податку встановленого зразка.
Тоді як відповідальність за порушення правил торгівлі алкогольними напоями, а саме за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями без марок акцизного податку, передбачена ч.1 ст. 156 КУпАП, а не ч.1 ст. 164 КУпАП.
Враховуючи вищезазначене, є слушними доводи захисника відносно того, що в суді першої інстанції не було доведено наявність події та складу в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Оскільки, відповідно до змісту ч.1 ст. 164 КУпАП, відповідальність за цією статтею наступає якщо здійснюється провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, або без отримання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, а не за торгівлю алкогольними напоями без марок акцизного податку.

За такого, з рішення суду першої інстанції не вбачається встановлених судом під час розгляду справи обставин, які становлять об`єктивну сторону адміністративних правопорушень, визначених частиною першою статті 164 КУпАП, у тому числі щодо господарської діяльності ОСОБА_1 без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, відповідно до закону, або без отримання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
З урахуванням викладеного, оскаржувана постанова суду не може бути визнана законною та обґрунтованою та підлягає безумовному скасуванню, а провадження в справі відносно  ОСОБА_1 - закриттю, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Керуючись ст. 247, ст. 294 КУпАП, 
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника Головченка О.А., що діє в інтересах особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову судді  Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.06.2021р., якою  ОСОБА_1 ,  визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. – скасувати.

Провадження у справі закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу в діях ОСОБА_1  адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП. 

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Суддя Миколаївського 
Апеляційного суду Куценко О.В.