ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2024 року 
м. Київ
справа №120/7003/22
адміністративне провадження № К/990/33540/23 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської  В.  Е.,
суддів: Білак  М. В., Губської  О.  А.
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Служби автомобільних доріг у Вінницькій області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23  березня 2023  року (головуючий суддя Віятик  Н.  В.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31  липня 2023  року (головуючий суддя Граб  Л.  С., судді: Сторчак  В.  Ю., Смілянець  Е.  С.)
І. Суть спору
У серпні 2022 року Служба автомобільних доріг у Вінницькій області (далі - позивач) звернулася до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (далі - відповідач 1, Управління Держаудитслужби) та Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач 2), за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» (далі - третя особа, ТОВ «СУНП «Автострада»), у якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в хмельницькій області від 16  серпня 2022  року №  280 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-29-003088-а.
На обґрунтування позовних вимог Служба автомобільних доріг у Вінницькій області зазначила, що висновки відповідача про те, що замовником при підготовці тендерної документації не дотримано вимоги наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13  квітня 2016  року №  680 «Про затвердження примірної тендерної документації» щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами та зобов`язання Службу автомобільних доріг у Вінницькій області в подальшому дотримуватися вимог цього наказу є помилковими. Уважає, що затверджена цим наказом тендерна документація є «примірна», а отже не є обов`язковою для застосування замовниками, оскільки на її основі можна сформувати власну тендерну документацію, врахувавши особливості своєї закупівлі.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи.
Службою автомобільних доріг у Вінницькій області (Замовник) оголошено проведення процедури закупівлі - №  UA-2021-11-29-003088-а «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-36 Немирів - Могилів-Подільський км 0+000 - км 105+297, Вінницька область (з розробкою проектної документації), 4122000000 UAН, 45233142-6, ДК021, 1, посл.».
Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 28  липня 2022  року №  27-з «Про початок моніторингу закупівлі» відділом контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області розпочато моніторинг процедури закупівлі №  UA-2021-11-29-003088-а.
Під час моніторингу органом державного фінансового контролю було проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Служби автомобільних доріг у Вінницькій області, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням тендерного комітету замовника від 29  листопада 2021  року №  2 (зі змінами), тендерні пропозиції ТОВ «Техно-буд-центр» та ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада», реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокольне рішення уповноваженої особи замовника про визначення переможця за результатами аукціону від 03  лютого 2022 року б/н, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 03  лютого 2022 року, договір від 16  лютого 2022 року №  33/22-П, додаткову угоду до договору від 11  квітня 2022  року, повідомлення про внесення змін від 12  квітня 2022  року, пояснення замовника від 02  серпня 2022  року та від 15  серпня 2022  року.
За результатами проведеного моніторингу, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області встановлено, що замовником при підготовці тендерної документації не дотримано положень наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13  квітня 2016  року №  680 «Про затвердження примірної тендерної документації» щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.
16  серпня 2022  року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області складено висновок №  280 про результати моніторингу процедури закупівлі за № UA-2021-11-29-003088-а. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зобов`язав Службу автомобільних доріг у Вінницькій області в подальшому дотримуватися вимог наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13  квітня 2016  року №  680 «Про затвердження примірної тендерної документації» щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.
Уважаючи протиправним рішення відповідача, Служба автомобільних доріг у Вінницькій області звернулася до адміністративного суду із позовом за захистом порушених, на її думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 23  березня 2023  року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31  липня 2023  року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби від 16  серпня 2022  року №  280 про результати моніторингу процедури закупівлі 
UA-2021-11-29-003088-а.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскаржуваний висновок, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, не відповідає вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки відповідач, зазначивши у висновку про необхідність в подальшому дотримуватися вимог наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13  квітня 2016  року №  680 «Про затвердження примірної тендерної документації» щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами, не вказав способи усунення недоліків, строк, порядок виконання, крім того, спрямовує дію зобов`язання на майбутнє. Разом з тим, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Щодо суті встановлених порушень, суд першої інстанції, посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 12  жовтня 2022  року у справі №  560/5976/20, зазначив, що наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13  квітня 2016  року №  680 «Про затвердження примірної тендерної документації» встановив імперативну норму щодо обов`язку всіх замовників завантажувати в електронну систему закупівель додатки до тендерної документації окремими файлами. Отже, окрім обов`язкової інформації, визначеної статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Примірна тендерна документація передбачає завантаження додатків окремими файлами. Однак, замовником не дотримано зазначених вимог законодавства.
Водночас, суд апеляційної інстанції зауважив, що невиконання замовником положень наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13  квітня 2016  року №  680 «Про затвердження примірної тендерної документації» щодо завантаження додатків до тендерної документації окремими файлами не порушує вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки цей Закон не містить положень про те, що Примірна тендерна документація, затверджена уповноваженим органом, є обов`язковою для замовників. Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідач необґрунтовано зазначив відповідні обставини в якості порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
06 жовтня 2023 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23  березня 2023  року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31  липня 2023  року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25 жовтня 2023  року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
На обґрунтування позиції скаржник посилається на неврахування судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 12  жовтня 2022 року у справі №  560/5976/20 щодо застосування статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Також, відповідач 1 стверджує, що судом апеляційної інстанції не було враховано того, що наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13  квітня 2016  року №  680 «Про затвердження примірної тендерної документації» встановлює механізм реалізації окремих норм Закону України «Про публічні закупівлі» і при цьому не визнавався протиправним (незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили) та нечинним повністю або в окремій його частині.
Крім того, скаржник уважає помилковим висновки судів першої та апеляційної інстанцій про невідповідність оскаржуваного висновку від 16  серпня 2022  року №  280, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості. Зазначає, що встановивши наявність порушень під час проведення закупівлі   №  UA-2021-11-29-003088-а «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-36 Немирів - Могилів-Подільський км 0+000 - км 105+297, Вінницька область (з розробкою проектної документації), 4122000000 UAН, 45233142-6, ДК021, 1, посл.», Управління Держаудитслужби застосувало до замовника превентивні заходи (зобов`язано позивача в подальшому дотримуватися вимог Наказу №  680 щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами), що не вимагає розірвання договірних відносин. При цьому, така вимога органу державного фінансового контролю була скерована на дотриманням замовником в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.
Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Вінницькій області (яка є правонаступником Служби автомобільних доріг у Вінницькій області) подала відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити у її задоволенні, рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Зазначила, що невиконання Управлінням Держаудитслужби законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку, як акта індивідуальної дії, призводить до його протиправності. При цьому, допущені державним органом помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються, як і не можуть покладати на таких осіб тягар відповідальності.
17 січня 2024  року від ТОВ «СУНП «Автострада» (змінено найменування на ТОВ «Група компаній «Автострада») на адресу Верховного Суду також надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому третя особа, не погоджуючись з доводами відповідача, просить залишити в силі рішення судів першої та апеляційної інстанцій.  Уважає, що затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13  квітня 2016  року №  680 «Про затвердження примірної тендерної документації» тендерна документація є «примірна», тобто вона не є обов`язковою для застосування замовником. Водночас, статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено такої вимоги для замовника як завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015  року №  922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №  922-VIII), згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 якого встановлено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
За приписами пунктів 22, 31, 32 частини першої статті 1 Закону №  922-VIII визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 22 Закону №  922-VIII передбачено вимоги до тендерної документації. Так, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року №  2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №  2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №  43 (далі - Положення №  43) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №  43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону №  2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.
Частиною першою статті 5 Закону №  2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Водночас, за приписами наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13  квітня 2016  року №  680 «Про затвердження примірної тендерної документації» (далі - Наказ №  680) примірна тендерна документація містить:
- обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі « 1» зазначається нумерація, у графі «2» - перелік складових тендерної документації, у графі « 3» - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону;
- інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель;
- додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.
Зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.
Водночас, Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №  552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок №  552), розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.
Відповідно до змісту Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 1 зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
VІІ. Висновки Верховного Суду
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).
Відповідно до ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25 жовтня 2023  року касаційне провадження відкрито на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з неврахуванням судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 12 жовтня 2022 року у справі №  560/5976/20 щодо застосування статті 22 Закону №  922-VIII.
З цього приводу колегія суддів уважає за доцільне зазначити таке.
Як убачається з висновку Західного офісу Держаудитслужби від 16  серпня 2022  року №  280 про результати моніторингу процедури закупівлі                            UA-2021-11-29-003088-а, відповідачем установлено порушення позивачем вимог Наказу №  680, а саме: замовником при підготовці тендерної документації не завантажено до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.
Так, вимоги щодо змісту тендерної документації визначено частиною другою статті 22 Закону №  922-VIII.
Поряд з цим, відповідно до абзацу другого пункту 11 частини першої статті 8 Закону №  922-VIII (у редакції, що була чинна на час прийняття наказу) Міністерством економічного розвитку і торгівлі України було затверджено Примірну тендерну документацію для процедур закупівель - відкриті торги та конкурентний діалог, що додаються (Наказ №  680).
Зі змісту цього Наказу вбачається, що примірна тендерна документація містить обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону №  922-VIII, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом, інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель, а також додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.
Тобто, приписи Наказу №  680 містять імперативну норму щодо обов`язку всіх замовників завантажувати в електронну систему закупівель додатки до тендерної документації окремими файлами. Отже, окрім обов`язкової інформації, визначеної статтею 22 Закону №  922-VIII, Примірна тендерна документація передбачає завантаження додатків окремими файлами.
Поряд з цим, така правова позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 12 жовтня 2022 року у справі №  560/5976/20 (на яку посилається скаржник в касаційній скарзі).
Крім того, у справі №  560/5976/20 Верховний Суд зауважив, що не погоджується із висновками суду апеляційної інстанції про те, що невиконання замовником положень Наказу №  680 щодо завантаження додатків до тендерної документації окремими файлами не порушує вимог Закону №  922-VIII, а отже відповідач необґрунтовано зазначив відповідні обставини в якості порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі та має наслідки у вигляді вжиття заходів щодо відміни тендеру відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону №  922-VIII. Верховний Суд зазначив, що обов`язок по завантаженню документів до електронної системи закупівель покладається на замовника, жодним чином не стосується учасників відкритих торгів та не вимагає вчинення будь-яких дій з їх сторони.
Також Верховний Суд уважав, що судом апеляційної інстанції не наведено обґрунтованих доводів на підтвердження того, що положення Наказу №  680 суперечать Закону №  922-VIII. Верховний Суд зауважив, що Наказ №  680 установлює механізм реалізації окремих норм Закону №  922-VII і при цьому не визнавався протиправним (незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили) та нечинним повністю або в окремій його частині. Ураховуючи викладене, Верховний Суд у згаданій справі дійшов висновку, що замовником не завантажено до електронної системи закупівель Додатків І, 2, 3, 4 та 5 до тендерної документації окремими файлами, чим не дотримано вимог Наказу №  680.
Водночас, як убачається з матеріалів справи, суд першої інстанції у своєму рішенні посилався на згадану вище правову позицію Верховного Суду та зауважив, що Наказ №  680 встановив імперативну норму щодо обов`язку всіх замовників завантажувати в електронну систему закупівель додатки до тендерної документації окремими файлами. Тобто, фактично по суті вчинених порушень суд погодився з твердженнями органу державного фінансового контролю про недотримання позивачем Наказу №  680. 
Проте, суд апеляційної інстанції, не врахував вказане та дійшов протилежних висновків, що Закон №  922-VIII не містить положень про те, що Примірна тендерна документація, затверджена уповноваженим органом, є обов`язковою для замовників, як наслідок, Служба автомобільних доріг у Вінницькій області не допустила порушень Наказу №  680.
Колегія суддів уважає, що такі висновки суду апеляційної інстанції є помилковими та такими, що прийняті без урахування правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 12 жовтня 2022 року у справі №  560/5976/20, і від якої колегія суддів не вбачає підстав відступати.
Однак, як установлено Верховним Судом, фактичною підставою для скасування спірного висновку від 16  серпня 2022 року №  280 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-29-003088-а є висновки суду першої інстанції, з якими погодився суд апеляційної інстанції, про невідповідність такого висновку вимогам статті 2 КАС України. 
Зокрема, суди першої та апеляційної інстанцій ствердили, що відповідач у висновку зобов`язує позивача в подальшому дотримуватися вимог Наказу №  680 щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами, не вказуючи способи усунення недоліків, строк, порядок виконання, крім того, спрямовує дію зобов`язання на майбутнє. На переконання судів попередніх інстанцій, спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід ужити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Колегія суддів уважає, що такі твердження судів першої та апеляційної інстанцій у спірних правовідносинах не є правильними, оскільки у спірному висновку відповідач взагалі не зазначав шляхи усунення порушень, установлених саме під час моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-29-003088-а. 
Так, зобов`язальна частина висновку Західного офісу Держаудитслужби від 16  серпня 2022 року №  280 про результати моніторингу процедури закупівлі         UA-2021-11-29-003088-а містить наступне: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зобов`язав Службу автомобільних доріг у Вінницькій області в подальшому дотримуватися вимог наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13  квітня 2016  року №  680 «Про затвердження примірної тендерної документації» щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файла».
Колегія суддів звертає увагу, що з аналізу положень пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №  922-VIII та пункту 3 Розділу ІІІ Порядку №  552 слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель.
Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.
При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом №  922-VIII, ні Порядком №  552. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.
Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому.
Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.
В оскаржуваному висновку, з урахуванням конкретних обставин, зобов`язано позивача в подальшому дотримуватися вимог Наказу №  680 та завантажувати до електронної системи закупівель додатки до тендерної документації окремими файлами.
Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснювати позивач, які б були спрямовані на уникнення нових порушень під час проведення подібних процедур закупівель.
Суд також звертає увагу на те, що визначений спосіб усунення виявлених порушень у цій конкретній ситуації (зважаючи на завершення процедури торгів, визначення переможця, укладання з ним договору) є пропорційним із виявленими порушеннями, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.
У цьому контексті Верховний Суд зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 30 березня 2023 року у справі №  420/11945/21 та від 30  листопада 2023  року у справі №  160/20811/22, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.
З огляду на наведене Верховний Суд уважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що зобов`язальна частина спірного висновку не відповідає вимогам чинного законодавства.
Таким чином, колегія суддів уважає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обгрунтованості та вмотивованості та наявності підстав для його скасування, є неправильними.
Відповідно до частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на встановлені судом касаційної інстанції порушення норм матеріального права судами попередніх інстанцій, колегія суддів дійшла до висновку про те, що касаційна скарга Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області підлягає задоволенню, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області задовольнити.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23  березня 2023  року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31  липня 2023  року скасувати. 
Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Вінницькій області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада», про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                В.  Е.  Мацедонська
Судді                                                                                                    М.  В.  Білак
                                                                                                    О.  А.  Губська