ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.12.2024 року                            м.Дніпро                          Справа №  904/10052/17
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:          Кощеєва І.М. (доповідач)
суддів:                    Верхогляд Т.А., Дарміна М.О.,

секретар судового засідання: Коновал Д.О.

представники сторін:
від позивача:      Пономаренко М.А. 
від відповідача:  Замула Р.О. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні 
в режимі відеоконференції апеляційну скаргу 
Акціонерного товариства "Українська залізниця" 
в особі регіональної філії "Південна залізниця" 
акціонерного товариства "Українська залізниця" 
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.04.2023 р. 
( суддя Загинайко Т.В.) 
у справі 
за позовом 
Акціонерного товариства "Українська залізниця" 
в особі регіональної філії "Південна залізниця" 
акціонерного товариства "Українська залізниця", 
м. Харків 
до 
Приватного акціонерного товариства 
"Дніпропетровський тепловозоремонтний завод", 
м. Дніпро 
про зобов`язання виконати ремонт тепловозу; 
стягнення 275 000,00 грн. штрафу.
                                                      ВСТАНОВИВ:
1.            Короткий зміст позовних  вимог.
     У грудні 2017 року Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» про стягнення 275 000,00 грн штрафу за випадком гарантійної відмови тепловозу 2ТЕ116 №969 секція «А». Зобов`язання Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» виконати заміну пошкодженого колінчастого валу №01-354, відремонтованого тепловозу власнику - Публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» в строк після спливу 20 робочих днів з моменту набрання чинності остаточним рішенням по даній справі.
        Позов мотивовано відмовою Відповідача виконати гарантійний ремонт колінчастого валу зав.№-1-354 дизеля 5Д49 за умовами договору, укладеного між Приватним акціонерним товариством «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод», Державною адміністрацією залізничного транспорту України та Державним підприємством «Південна залізниця» 06.11.2015 № 67/2015-ЦЮ на модернізацію тягового рухомого складу.

2.          Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у  справі.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 21.04.2023 р. відмовлено у задоволенні позову.

3.            Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
   Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця", в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.04.2023 р. у справі № 904/10052/17 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» про зобов`язання Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» виконати заміну пошкодженого колінчастого валу зав. № 01-354 на новий з поверненням відремонтованого тепловозу власнику - AT «Укрзалізниця» в строк після сплину 20 робочих днів з моменту набрання чинності рішення у цій справі. Судові витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги та 15 298,00 грн. сплаченої та неповернутої Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса на розрахунковий рахунок Позивача вартості за проведення судової експертизи, призначеної ухвалою суду від 07.02.2019 р., покласти на Відповідача.
Одночасно, з апеляційною скаргою, Скаржником заявлено клопотання про поновлення стоку на подання апеляційної скарги. В обгрунтування клопотання, Скаржник посилається на те, що повний текст оскаржуваного рішення ним отримано лише 09.05.2023 р..

4.         Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник не погоджується з висновком господарського суду про те, що гарантія Відповідача не стосувалася експлуатації тепловозу, а стосувалася саме виконаних робіт; сам Позивач був зобов`язаний довести той факт, що недоліки ремонту тепловозу є результатом саме Відповідача.
Водночас, на думку Скаржника, сторонами в Договорі обумовлено, що розповсюдження гарантії якості роботи на встановлений колінчастий вал настає при дотриманні двох умов одночасно: виходу з ладу колінчастого валу в гарантійні терміни та відсутність порушень Позивачем вимог щодо його експлуатації.
При цьому, Скаржник зазначає, що Позивачем порушень вимог по експлуатації колінчастого валу як складової модернізованого тепловозу допущено не було. На користь цього свідчить: своєчасне та належне виконання поточних оглядів та ремонтів, шо проводились тепловозу відповідно до умов «Правил технічного обслуговування і поточних ремонтів тепловозів 2ТЕ116 № № ЦТ-0043 державної адміністрації залізничного транспорту України; результати аналізів дизельного мастила виконаних атестованими встановленим порядком хіміко-технічними лабораторіями відокремленого підрозділу «Локомотивного депо Кременчук» регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» ( свідоцтво про атестацію № 70/Л, видане Дорожнім центром стандартизації та метрології державного підприємства «Південна залізниця» 29.11.2013 р., дійсне до 29.11.2018 р. ) та відокремленого підрозділу «Локомотивне депо Полтава» регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» ( свідоцтво про атестацію № 60/Л, видане Дорожнім центром стандартизації та метрології державного підприємства «Південна залізниця» 06.09.2012 р., чинне до 06.09.2017 р. ), які проводились до випадку руйнування колінного валу тепловозу 03.12.2016 р. та безпосередньо після аварійного ситуації 11 і 12.12.2016 р. ( результати аналізів є додатками до позовної заяви під позицією 12 ); відсутність зауважень до експлуатації тепловозу з боку представників Відповідача, що відповідно до п .5.5 наказу Мінтрансу № 261 мали право здійснювати нагляд за правильністю експлуатації, технічного обслуговування та ремонту локомотивів, їх вузлів та агрегатів ( зі складанням двосторонніх актів ); відповідні двосторонні акти Відповідачем протягом періоду з травня 2016 року по день складання акту-рекламації ( 12.12.2016 р. ) не складались.
Скаржник наголошує на тому, що суд першої інстанції:  не надав оцінку наявним у справі доказам, наданим сторонами на підтвердження обставин належного/неналежного експлуатування тепловозу Позивачем; не аргументував можливість розгляду справи без отримання висновку повторної автотехнічної експертизи з огляду на характер спірних правовідносин. Зазначене унеможливило всебічне, повне та об`єктивне встановлення обставин справи, прав та обов`язків сторін, що, як наслідок, призвело до ухвалення необгрунтованого рішення.
Зважаючи на викладене, Скаржник також не погоджуючись з позицією суду першою інстанцією щодо підстав для відмови в задоволенні клопотання позивача про призначення повторної автотехнічної експертизи, заявленого ним 07.02.2023 р. ( вх. №6185/23 від 07.02.2023 р. ), Позивач оскаржує ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 23.02.2023 р. разом з рішенням цього суду від 21.04.2023 р. у справі № 904/10052/17. Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції формально підійшов до вирішення клопотання позивача про проведення повторної авто технічної експертизи.
Так, в клопотанні про призначення такої експертизи Позивачем наголошувалось про таке: висновок експерта від 19.11.2018 р. № 1599-18 за результатами проведення судової автотехнічної експертизи по матеріалам справи № 904/10052/17 ( том 3, а. с. 29-38 ), не визнаний Позивачем з підстав, що були наведені ним в клопотанні про призначення повторної експертизи; після перегляду зазначеної справи судом касаційної інстанції, Позивач 06.10.2021 р. подав клопотання про призначення комплексної експертизи ( авто технічної та залізнично-транспортної експертизи ) із залученням до проведення експертизи фахівців Інституту проблем машинобудування імені А.М. Підгорного та Українського державного університету залізничного транспорту. Таке клопотання ухвалою суду від 07.12.2021 р. було задоволено частково, проведення експертизи доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса. У зв`язку з надходженням на адресу Позивача - 17.06.2022 р. листа від суду про необхідність здійснення оплати за проведення експертизи, призначеної ухвалою від 07.12.2021 р., та зважаючи на тяжкий фінансовий стан позивача, спричинений військовою агресією російської федерації проти України, позивач листом від 08.08.2022 р. № НЮ-04-11/190 гарантував здійснення оплати за проведення експертизи після закінчення правового режиму воєнного стану та стабілізації фінансового положення підприємства. Незважаючи на об`єктивність підстав, з яких Позивач в 2022 році не зміг здійснити оплату за проведення експертизи, експертною установою така експертиза була знята з виконання. 07.02.2023 р. Позивач, в зв`язку з покращенням в 2023 році фінансового стану, що надало можливість оплатити вартість проведення відповідної судової експертизи, зважаючи, що спірні питання так і не були вирішенні жодною із призначених експертиз, а залучення спеціалістів з перевірки обставин щодо неякісного ремонту тепловозу залишається актуальним, звернувся до суду з клопотанням про проведення повторної судової автотехнічної експертизи, проведення якої ( з урахуванням негативного минулого досвіду з проведення такої експертизи Харківським науково- дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса ) просив доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. 22.02.2023 р. Позивачем надані пропозиції для врахування при розгляді клопотання про призначення повторної автотехнічної експертизи.
Скаржник вважає, що відсутність відповідного експертного висновку з питань, які мали б бути вирішені під час проведення повторної автотехнічної експертизи ( що є причиною утворення тріщини 4-ї шатунної шийки колінчастого вала дизеля зав. № 01-354 з відколом частини 4-ї шатунної шийки колінчастого вала та, як наслідок, виробітку притир очного шару та зміни геометрії нижнього вкладиша 4-ї шатунної шийки колінчастого вала, а також наявності часток металу на захисних сітках картера дизеля в районі 3-го та 4-го циліндрових комплектів дизеля ( за відсутності слідів перегріву на поверхні колінчастого валу ), що були виявлені при огляді тепловоза 2ТЕ116 № 969 секція «А» 12.12.2016 р.?; якщо на утворення тріщини 4-ї шатунної шийки колінчастого вала дизеля зав. № 01-354 з відколом частини 4-ї з відколом частини 4-ї шатунної шийки колінчастого вала та, як наслідок, виробітку притир очного шару та зміни геометрії нижнього вкладиша 4-ї шатунної шийки колінчастого вала, а також наявності часток металу на захисних сітках картера дизеля в районі 3-го та 4-го циліндрових комплектів дизеля ( за відсутності слідів перегріву на поверхні колінчастого валу ) тепловоза 2ТЕ116 № 969 секція «А» впливали одночасно кілька факторів (яких саме), то у якому процентному співвідношенні? ), фактично унеможливило здійснення всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, прав та обов`язків сторін, і, залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, обґрунтовано вирішити спір.
З огляду на те, що порушені Позивачем у клопотанні питання так і не вирішені, з метою повного та об`єктивного дослідження обставин справи, на підставі пункту 6 ч. 1 ст. 267 ГПК України, Позивачем складено на додано до апеляційної скарги клопотання про призначення повторної автотехнічної експертизи у цій справі, проведення якої вважає за доцільне доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
Скаржник також зазначає, що Відповідачем копії Звіту про роботу «Визначення характеру та причин руйнування валу колінчастого 2-9ДГ.8.01 -1, складеного і затвердженого посадовими особами ДП «Завод імені В.О.Малишева», та Експертного висновку про причини передчасного руйнування колінчастого валу магістрального університету залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна не направлялись ані разом із відзивом на позовну заяву, ані окремо як докази з відповідним клопотання про встановлення додаткового строку для їх подання. Більш того, Позивач наголошував суду про те, що вважає неналежними та недостовірними ці докази з огляду на таке: по перше, при наданні на дослідження до ДП «Завод ім. Малишева» фрагментів зруйнованого колінчастого валу Відповідач в листі від 24.04.2017 р. № 15-01/221 (а.с.130 том 1) до експертної установи надавав неправдиві дані, а саме повідомив про те, що: шийка та вкладиш колінчастого валу є повністю зруйнованими ( а насправді шийка ( з відколом) та вкладиш колінчастого валу збережені та перебувають у Позивача в локомотивному депо Полтава ); колінчастий вал піддавався капітальному ремонту в 2016 році ( тоді як на тепловоз був встановлений новий колінчастий вал 1991 року випуску ). Зазначений Звіт створений за наявності впливу Відповідача при проведенні вказаного дослідження, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи, а отже відповідно до ст. 78 ГПК України не є достовірним доказом. Відповідачем до відзиву на позовну заяву був доданий експертний висновок про причини передчасного руйнування колінчастого валу магістрального тепловоза 2ТЕ116 наданий Дніпропетровським національним університетом залізничного транспорту ім. академіка В. Лазаряна, який не має реквізитів, притаманних документу ( підписів, печатки, дати затвердження ) ( а. с. 22 том 2 справи ), та не був направлений Позивачу, як того вимагає ст. 80 ГПК України. Завірена копія висновку була подана Відповідачем суду на стадії дослідження доказів без відповідних клопотань з порушенням вимог наголошеної статті ГПК України. Враховуючи наведене, Позивач просив суд зазначений висновок не приймати до розгляду як такий, що поданий з порушенням встановленого законом строку, та під час ухвалення рішення просив не брати цей доказ до уваги. Натомість, судом при ухваленні оскаржуваного рішення не тільки прийняті до уваги неналежні та недостовірні докази, але й вчинено дії щодо збору цих доказів з власної ініціативи.

5.            Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
Від Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Товариство просить суд залишити оскаржуване рішення суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Зокрема, Товариство посилається на те, що Верховний Суд у справі № 904/10052/17 підтримав позицію ПрАТ «ДТРЗ» щодо помилковості покладення тягаря доказування саме на ПрАТ «ДТРЗ». В даному випадку надана ПрАТ «ДТРЗ» гарантія не стосувалася експлуатації тепловозу, а стосувалася саме виконаних робіт. AT «Укрзалізниця» не доведено, що несправності виникли саме через неякісний ремонт, виконаний ПрАТ «ДТРЗ» за договором підряду.
Товариство наолошує на тому, що тепловоз експлуатувався AT «Укрзалізниця» з виявленими під час певних ТО порушеннями, зокрема, в секції А. При цьому, час такого аварійного експлуатування є невстановленим, однак складає він не менше 177 днів ( з дня проведення ТО-3 № 2 до дня проведення ТОВ-3 № 6 ). Аналіз наданої AT «Укрзалізниця» доказової бази, дає підстави вважати, що шатунні вкладиші 4-го циліндру розбиті, що свідчить про довготривалу експлуатацію дизеля в аварійному стані, а відключення ПНВТ призвело до перерозподілу потужності по циліндрах та нерівномірному навантаженню на шийки колінчастого валу. Тобто, в процесі роботи колінчастий вал відчуває як крутильні коливання так й повздовжні коливання по всій довжині колінчастого валу. Відповідно, нерівномірна робота та перерозподіл потужності по циліндрам призвело до того, що колінчастий вал дизеля довготривалий час працював в небезпечній зоні повздовжніх та крутильних коливань, що й призвело до руйнування шатунної шийки колінчастого валу. Руйнуванню шатунного вкладишу передувало зниження мастильних характеристик дизельного мастила за рахунок високої концентрації в ньому дизельного палива.
Відповідач зазначає, що ПрАТ «ДТРЗ» виконало передбачені Договором роботи, AT «Укрзалізниця» прийняла такі роботи, експлуатація тепловозу здійснювалася AT «Укрзалізниця» з попущенням правил та норм, що спричинило руйнування щатунного вкладиша. Таким чином, ПрАТ «ДТРЗ» не зобов`язане відповідати за неналежну експлуатацію AT «Укрзалізниця» тепловозу.
ПрАТ «ДТРЗ» заперечує стосовно проведення повторної експертизи, посилаючись на те, що клопотання АТ «Укрзалізниця» про проведення в рамках даної справи експертизи є необґрунтованим, оскільки для вирішення виниклих між сторонами правовідносин не потрібні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право. В даному випадку надана ПрАТ «ДТРЗ» гарантія не стосувалася експлуатації тепловозу, а стосувалася саме виконаних робіт. І АТ «Укрзалізниця» отримало якісну роботу без будь-яких претензій і після чого досить тривалий час використовувало тепловоз без дотримання умов належного експлуатування. Доказування в рамках даної справи не обов`язково повинно ґрунтуватися на проведенні експертизи, оскільки матеріали справи містять достатньо інших доказів, що підтверджують належне та якісне виконання ПрАТ «ДТРЗ» робіт, а АТ «Укрзалізниця» безпретензійне прийняття таких робіт. АТ «Укрзалізниця» не доведено, що несправності виникли саме через неякісний ремонт, виконаний ПрАТ «ДТРЗ» за договором підряду. ПрАТ «ДТРЗ», як вже зазначалося вище, не надавало гарантію на експлуатацію тепловозу. Відтак, неналежні умови експлуатації тепловозу - зона відповідальності АТ «Укрзалізниця». Натомість, АТ «Укрзалізниця» надано до матеріалів справи документи, які підтверджують факт неналежного експлуатування тепловозу, що фактично й призвело до виникнення поломок такого тепловозу. Отже, призначення у справі судової експертизи не є необхідним, оскільки може бути замінено іншими засобами доказування, та не потребує спеціальних знань.
У випадку задоволення клопотання АТ «Укрзалізниця» про призначення експертизи, ПрАТ «ДТРЗ» просить аппеляційний суд поставити на розгляд експертів наступні питання:  Чи підтверджують зауваження в Журналі ТУ-152 та Книзі ТУ-28 факт роботи форсунок в першому лівому та третьому лівому циліндрах без навантаження, тобто, вхолосту? Чи свідчить тривала робота тепловозу з відключеним 1-им та 3-им паливним насосом високого тиску про надмірне навантаження на 2-ий та 4-ий паливний насос високого тиску? Чи саме нерівномірна робота та перерозподіл потужності по циліндрам призвело до того, що колінчастий вал дизеля довготривалий час працював в небезпечній зоні повздовжніх та крутильних коливань, що й призвело до руйнування шатунної шийки колінчастого валу? Чи підтверджують зауваження в Журналі ТУ-152 та Книзі ТУ-28 факт неналежного експлуатування тепловозу? Чи існує причинно-наслідковий зв`язок між виходом з ладу колінчастого валу та неусуненням зауважень, що містяться в Журналі ТУ-152 та Книзі ТУ-28, а саме: «воДит. РЧО сек. А», «откл. ПНВД 1л и 3л», «отключен 3-й ПНВДсек А лев.ст.»?

6.            Рух справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.06.2023 р. для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді – Кощеєв І.М. (доповідач), судді – Орєшкіна Е.В., Дармін М.О.. 
Розпорядженням керівника апарату суду від 05.06.2023 р., у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Дарміна М.О., відповідно до п. 2.4.6 Засад використання  автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами, призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів.
Автоматичною системою  документообігу  для  вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження по справі визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Орєшкіної Е.В., Чус О.В..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.06.2023 р. витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи/копії матеріалів справи № 904/10052/17. Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця"  в особі регіональної філії "Південна залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.04.2023 р. у справі № 904/10052/17 відкладено до надходження матеріалів оскарження до суду апеляційної інстанції.
12.06.2023 р. матеріали справи № 904/10052/17 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.
 Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.06.2023 р. поновлено строк на подання апеляційної скарги. Відкрито апеляційне провадження у справі та призначити апеляційну скаргу  до розгляду в судове засідання на 06.07.2023 р.. 
Від представника Акціонерного товариства "Українська залізниця"  в особі регіональної філії "Південна залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" надійшло клопотання про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних  засобів. Адреса електронної пошти, що буде використана заявником для входу до системи  "EasyCon".
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.07.2024 р. судове засідання у справі № 904/10052/17 призначене на 06.07.2023 р. вирішено провести з представником Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця", в приміщенні  Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511 ) в режимі відеоконференції поза межами приміщення  суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon". 
В судовому засіданні 06.07.2023 р. по справі оголошено перерву до 20.07.2023 р.
Від представника Акціонерного товариства "Українська залізниця"  в особі регіональної філії "Південна залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" надійшло клопотання про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних  засобів. Адреса електронної пошти, що буде використана заявником для входу до системи  "EasyCon".
Розпорядженням керівника апарату суду від 10.07.2023 р., у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Чус О.В., відповідно до п. 2.4.6 Засад використання  автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами, призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів.
Автоматичною системою  документообігу  для  розгляду заяви про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції по справі визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Чус О.В., Чередко А.Є..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.07.2023 р. судове засідання у справі № 904/10052/17 призначене на 20.07.2023 р. вирішено провести з представником Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця", в приміщенні  Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511 ) в режимі відеоконференції поза межами приміщення  суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon". 
У зв`язку з вирішенням питання про призначення справи до розгляду в режимі відеоконференції та виходом на роботу судді – Чус О.В. - члена колегії, розпорядженням керівника апарату суду від 19.07.2023 р., у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Чус О.В., для дотримання принципу незмінності колегії суддів при розгляді справи відповідно до п. 2.4.6 Засад використання  автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами, призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів.
Автоматичною системою  документообігу  для  розгляду заяви про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції по справі визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Чус О.В.,Орєшкіна Е.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.07.2023 р. частково задоволено клопотання Акціонерного товариства "Українська залізниця в особі регіональної філії "Південна залізниця" про призначення повторної судової автотехнічної експертизи.. 
Матеріали справи № 904/10052/17 направлено до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
14.08.2023р. до суду повернулись матеріали справи № 904/10052/17 разом з листом від Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
Розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 14.08.2023 р., у зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Орєшкіної Е.В., Чус О.В., відповідно до п. 2.4.6 Засад використання  автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами, призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів.
Автоматичною системою  документообігу  для  розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Верхогляд Т.А., Дарміна М.О..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.08.2023 р., судовою колегією у визеначеному складі, прийнято справу № 904/10052/17 до свого провадження.  Поновлено апеляційне провадження у справі № 904/10052/17. Судове засідання призначено на 29.08.2023 р..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.08.2023 р. призначено у справі комплексну судову інженерно-транспортну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Зупинено апеляційне провадження у справі № 904/10052/17.
Матеріали справи № 904/10052/17 направлено до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
До апеляційного суду повернулись матеріали справи № 904/10052/17 разом з висновком експертів Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 3781-Е від 29.07.2024 р. складеним за результатами проведення комплексної інженерно-транспортної експертизи по господарській справі № 904/10052/17.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.09.2024 р. поновлено апеляційне провадження у справі № 904/10052/17. Розгляд апеляційної скарги призначено у судове засідання з викликом сторін на 11.12.2024 р.. 
Від представника Акціонерного товариства "Українська залізниця" надійшла заява про його участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів та підсистеми відеоконференцзв`язку ЄСІТС. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.11.2024 р. судове засідання у справі № 904/10052/17, призначене на 11.12.2024 р., вирішено провести з представником Акціонерного товариства "Українська залізниця" в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511 ) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в підсистеми ЄСІТС. 
У судовому засіданні 11.12.2024 р., проведеному в режимі відеоконференції, була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

7.      Встановлені судом обставини справи.
06.11.2015р. між Приватним акціонерним товариством «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» ( Виконавець ), Державною адміністрацією залізничного транспорту України та Державним підприємством «Південна залізниця» укладений договір № 67/2015-ЦЮ на модернізацію тягового рухомого складу ( далі – Договір ).
        Відповідно до пункту 1.1 Договору Відповідач ( Виконавець ) взяв на себе зобов`язання щодо надання послуг з капітального ремонту з продовженням терміну служби (КРП) тягового рухомого складу (у подальшому - модернізацію ТРС), переданого Державним підприємством «Південна залізниця» Відповідачу, згідно з «Правилами капітального ремонту тепловозів серії 2ТЕ116» і ТУ У 35.2-01124483-022-2002, отримувач (Державне підприємство «Південна залізниця») - прийняти послуги відповідно до вимог Положення про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу, затвердженого наказом Мінтрансу України від 22.04.2002 р. № 261, а Замовник ( Державна адміністрація залізничного транспорту України (Укрзалізниця)) - оплатити їх.
В подальшому, у зв`язку з утворенням Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» відповідно до Закону України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» від 23.02.2012 р. № 4442-УІ та постанови Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 р. № 200, Державне підприємство «Південна залізниця» увійшло в якості регіональної філії «Південна залізниця» до єдиної юридичної особи Публічне акціонерне товариство «Укрзалізниця». Отримувачем за договором стала регіональна філія «Південна залізниця» ( додаткова угода № 1 до договору).
Відповідно до додатків до договору: Додаток №1 «Протокол узгодження договірної ціни, кількості одиниць та обсяги виконання модернізації ТРС»; Додаток №2 «Розшифровка договірної ціни модернізації ТРС»; Додаток №3 «Перелік договірних цін на виконання ремонту вузлів та агрегатів, які входять до складу модернізації ТРС» сторонами визначено перелік, обсяг та вартість ремонту з продовження терміну служби (КРП) тепловозів серії «ТЕ116».
Згідно з додатком №1 та додатком №4, в редакції додаткової угоди №3 до договору, Замовник доручив, а Виконавець зобов`язався виконати в порядку та на умовах даного договору капітальний ремонт тепловозів 2ТЕ116 у кількості 6 секцій.
Вартість робіт за договором, яка узгоджена сторонами у Додатку №1 ( в редакції Додаткової угоди №2 від 24.01.2016 р.) становить 63 000 000,00 грн. з ПДВ.
Відповідно до Додатку №1 до додаткової угоди №3 до договору Відповідачем була проведена модернізація в обсязі КРП (ремонт з продовженням терміну) тепловозу 2ТЕ116 № 969 (далі-тепловозу).
Згідно з додатком №6 до Договору проведення модернізації даного тепловозу підтверджується актами б/н приймання з модернізації тягового рухомого складу, його вузлів та агрегатів від 29.02.2016 р. (секція А тепловозу), а також записами в формулярі тепловозу.
Приватне акціонерне товариство «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» гарантувало якісне проведення робіт та встановлював гарантійні строки на кожен вузол, агрегат, деталь, а також на тепловоз в цілому відповідно до п.п. 3.1.3, 8.1-8.3, розділу 7 та додатку 5 до договору. Згідно з п. 5.4 наказу Мінтрансу № 261 дані строки почали обчислюватись з моменту введення тепловозу в експлуатацію.
Так, під час модернізації на секції А тепловозу 2ТЕ116 № 969 був встановлений колінчастий вал № 01-354, 1991 року випуску. Крім п. 4.2 додатку № 5 до договору, Виконавець надавав гарантію на даний колінчастий вал 350 тис.км. пробігу або 4 роки з дня вводу в експлуатацію при дотриманні умов експлуатації, вказаних в технічному описі та інструкції з експлуатації.
       Акт приймання тепловоза 2ТЕ116 № 969 в експлуатацію був підписаний 29.03.2016 р..
    Пунктом 8.1 договору гарантії Виконавця та якість модернізації визначаються даним договором та Положенням про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу, затвердженим наказом Міністерства транспорту України від 22.04.2002 р. № 261. Після модернізації гарантійний термін в цілому та ТРС встановлюється півтора року з дня підписання акту здачі об`єкту після модернізації, якщо інше не передбачено в п. 8.3 договору.
Також сторонами встановлено і в п.8.5 договору, що при виході з ладу складових частин, встановлених при модернізації ТРС, в гарантійний період Виконавець сплачує Отримувачу понесені витрати на усунення дефекту та штраф у розмірі 20% вартості від неякісно виконаної модернізації (неякісно відремонтованих або нових складових часин, які встановлені Виконавцем при модернізації). Усунення дефектів модернізації Виконавцем на місці, в умовах депо, проводиться в термін, який вказується в акті-рекламації та не повинен перевищувати 15 календарних днів. Усунення дефектів модернізації Виконавцем в умовах підприємства Виконавця, проводиться в термін, який вказується в акті-рекламації та не повинен перевищувати 20 робочих днів.
Відповідно до п. 8.6 Договору порядок взаємодії Позивача ( Отримувача ) та Відповідача ( Виконавця ) при виникненні відмов модернізованого тягового рухомого складу та його обладнання в гарантійний термін проводиться згідно з «Положенням про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу», затвердженого наказом Міністерства транспорту України від 22.04.2002 р. № 261.
11.12.2016 р. при заході тепловозу на пункт технічного огляду локомотивів локомотивного депо Кременчук при огляді дизеля на секції А був виявлений сторонній шум. У зв`язку з цим Позивач склав акт від 11.12.2016 р., який містить технічний опис стану техніки. Тепловоз був відправлений в недіючому стані до локомотивного депо Полтава.
Через те, що гарантійний термін ще не минув ( пробіг тепловозу - 56,7 тис.км., строк експлуатації 8 місяців ), на виконання вимог п. 5.6 наказу № 261 Мінтрансу, на адресу Виконавця була направлена телеграма ТЧ5-2/1485 з повідомленням про гарантійну відмову та викликом представників Виконавця.
Комісією за участю представника Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» Проніна В.М. складено Акт-рекламації № 4 від 12.12.2016 р., в якому зазначено, зокрема, таке: дата виявлення дефекту - 11.12.2016 р.; дата, вид останнього технічного обслуговування або ремонту в депо і пробіг (наробіток) після нього 11.12.2016 р. в ТЧ Кременчук ТО-2 в 08 год. 00 хв.; зауваження про порушення експлуатації - відсутні; характер дефекту та обставини, при яких він відбувся - при огляді тепловозу 2ТЕ116 № 969, - секція «А» в локомотивному депо Полтава виявлена тріщина 4-ї шатунної шийки колінчастого вала дизеля зав. № 01-354 із відколом частини 4-ї шатунної колінчастого вала, та як наслідок - виробітка притирочного шару та зміна геометрії нижнього вкладиша 4-ї шатунної шийки колінчастого вала, а також наявність часток металу на захисних сітках картера дизеля в районі 3-го та 4-го циліндрових комплектів дизеля. Сліди перегріву на поверхні колінчастого валу відсутні; причина виникнення дефекту і винна сторона згідно з висновком комісії - випадок виходу з ладу колінчастого валу зав. №01-354 дизеля 5Д49 стався внаслідок неякісного капітального ремонту з продовженням терміну служби (КРП) 2ТЕ116 № 969 секція «А» на Приватному акціонерному товаристві «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» ( м. Дніпро ); необхідно замінити або відремонтувати колінчастий вал зав. № 01-354 дизеля 5Д49, нижній вкладиш 4-ї шатунної шийки колінчастого валу. 
       Представник Відповідача - начальник ОТК Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» Пронін В.Н. при складанні акту-рекламації не погодився з висновком комісії та виклав особисту думку щодо причини виходу із ладу колінчатого валу дизелю 1А-9ДГ тепловозу 2ТЕ116-969А , суть якої полягає у неналежній експлуатації тепловоза Позивачем.
У відповідь на зазначену особливу думку керівниками та спеціалістами структурних підрозділів Позивача надані спільні пояснення, в яких наведені аргументи про незгоду з особливою думкою представника Відповідача з технічних аспектів експлуатації тепловоза.
У подальшому Відповідач вживав самостійні заходи для аналізу причин поломки тепловоза, для чого листом 13.12.2016 р. звернувся до локомотивного депо Полтава з проханням відпустити дизельну олію.
13.12.2016 р. складено акт про відбір представниками ВП «Локомотивне депо Полтава» в присутності представника Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» проби дизельної олії з картера дизеля тепловоза та її передачі представнику Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод». Однак опломбування відібраних проб не було проведено, тому результати проведених досліджень, ініційованих Відповідачем, не визнаються Позивачем.
За зверненням Відповідача, на підставі Звіту про роботу «Визначення характеру та причин руйнування валу колінчастого 2-9ДГ.8.01-1», складеного і затвердженого посадовими особами ДП «Завод імені В.О.Малишева», спеціалістами Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна, надано експертний висновок про причини передчасного руйнування колінчастого валу магістрального тепловоза 2ТЕ116 ( арк.131-132 т. 1 ), згідно з яким найбільш імовірною причиною руйнування металу можна вважати перегрів роботи дизелю Д49, викликаний наявністю 17,01% палива в маслі.
       Задля підтвердження належної експлуатації модернізованого тягового рухомого складу Позивачем надано до справи: копію книг ремонтів тепловозів серії 2ТЕ116-969 форми ТУ-28, копії листів про відмови на тепловозі, витяг з журналу форми ТУ-152, копії аналізів хіміко-технічних лабораторій локомотивного депо Кременчук та Полтава від 11 та 12 грудня 2016 тощо.
     На підставі п. 8.5 Договору Позивачем нараховано штраф на суму 275 000,00 грн., що складає 20% від вартості колінчастого валу ( 1 375 000,00 грн. ).
       Відповідач не погодився з висновками Позивача в акті-рекламації, вважає, що вказаний випадок виходу з ладу колінчастого валу зав. №-1-354 дизеля 5Д49 стався внаслідок порушення Замовником вимог по технічному обслуговуванню та експлуатації викладених в Правилах ремонту, інструкціях та іншій нормативно-технічній документації, затвердженій у встановленому порядку, а саме, зазначив, що: при огляді журналу форми ТУ-152 видно, що дизель довготривалий час працював з відключеним 3-м паливним насосом високого тиску           ( далі – ІВДВТ ), та зазначені зауваження повторюються з 15.11.2016 р., хоча тепловоз 2ТЕ-116 № 969 ( відповідно до відміток у відповідному журналі ) походив планові ТО та ТР1;  виявлено, що в журналі форми ТУ-152 допускаються виправлення, а також в порушення законодавства України щодо належного ведення документообігу на підприємстві, відсутні з невідомих причин (вирвані) пронумеровані сторінки 2, 7 та 9 з відповідними зауваженнями локомотивних бригад; шатунні вкладиші 4-го циліндру розбиті, що свідчить про довготривалу експлуатацію дизеля в аварійному стані, а відключення ПНВТ призводить до перерозподілу потужності по циліндрах та нерівномірному навантаженню на шийки колінчастого валу. Тобто в процесі роботи колінчастий вал відчуває як крутильні коливання так й повздовжні коливання по всій довжині колінчастого валу. Відповідно нерівномірна робота та перерозподіл потужності по циліндрам призвело до того, що колінчастий вал дизеля довготривалий час працював в небезпечній зоні повздовжніх та крутильних коливань, а отвір для змащування послугувало концентратором потужностей - та призвело до руйнування шатунної шийки; відсутні пломби на РЧО, на ТР-1 не проводилась перевірка затяжки гайок кріплення циліндрових комплектів про що свідчить наявність заводської фарби на гранях гайок; по формі ведення журналу технічного стану тепловозу форма ТУ-152, яка встановлена «Інструкцією з технічного обслуговування електровозів і тепловозів в експлуатації», ЦТ-0056 від 27.12.2002 р. в останній колонці про зауваження повинні бути відмітки про їх усунення (слід оформити - дата усунення з багатьма несправностями), але вони відсутні; наявне порушення в процедурі виконання деповських обслуговувань та ремонтів відповідно «Правила технічного обслуговування та поточних ремонтів тепловозів 2ТЕ116» ЦТ-0043. Так, згідно наданих матеріалів - книзі ремонту тепловозів серії 2ТЕ116, форми ТУ-28 на тепловоз № 969, всі встановлені види технічних обслуговувань (ТО) та поточних ремонтів (ПР) виконувалися в локомотивному депо Кременчук: ТО-3 № 1-21.04.2016 р.; ТО-3 № 2 - 19.05.2016 р. через 28 діб; ТО-3 № 3 - 27.06.2016 р. через 39 діб; ТО-3 № 4 - 19.07.2016 р. через 22 діб; ТР-І №1 - 09.08.2016 р. через 21 діб; ТО-3 № 5 - 28.09.2016 р. через 50 діб; ТО-3 № 6- 12.11.2016 р. через 45 діб; ТР-1 № 2 - 03.12.2016 р. через 21 добу; також з першого ТО-3 № 2 в журналі ТУ-28 маються наступні зауваження: «водит РЧО сек.А», що свідчить про нестабільні оберти валу дизеля зав.№ 01-354; під час постановки на ТО-3 № 6 12.11.2016 р. через 45 діб від ТО-3 №5 28.09.2016 р., в книзі ремонту тепловозу 2ТЕ116 № 969 мається зауваження «откл.ПНВД 1л и 3л», що означає - відключені паливні насоси високого тиску (далі - ПНВТ) і форсунки 1-ий лівий та 3-ій лівий циліндри працюють без навантаження, тобто вхолосту; оскільки відповідні записи в журналі ф.152 за вказаний період відсутні, а від терміну ТО-3 №5 до ТО-3 №6 становить 45 діб, представникам Відповідача невідомо, скільки часу тепловоз експлуатувався в такому аварійному стані, а саме з відключеним паливним насосом високого тиску і форсунками 1-ою лівою та 3-ою лівою; тепловоз 2ТЕ116 № 969 вже 03.12.2016 р. стає на ремонт в обсязі ТР-1 й перше зауваження в журналі ф.ТУ-28 «отключен 3-й ПНВТ сек. «А» лев.ст.». Таким чином, зауваження по несправності паливної системи (апаратури) не усувається під час виконання деповських ремонтів, що являється порушенням «Правил технічного обслуговування та поточних ремонтів тепловозів 2ТЕ116» ЦТ-0043.
Посилаючись на відмову Відповідача виконати гарантійний ремонт колінчастого валу зав. №-1-354 дизеля 5Д49 за умовами договору від 06.11.2015 р. № 67/2015-ЦЮ на модернізацію тягового рухомого складу, Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» про стягнення 275 000,00 грн штрафу за випадком гарантійної відмови тепловозу 2ТЕ116 №969 секція «А» та зобов`язання Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» виконати заміну пошкодженого колінчастого валу № 01-354, відремонтованого тепловозу власнику - Публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» в строк після спливу 20 робочих днів з моменту набрання чинності остаточним рішенням по даній справі.
        Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2020 р. у справі  № 904/10052/17  позов задоволено частково. Зобов`язано Приватне акціонерне товариство «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» виконати заміну пошкодженого колінчастого валу № 01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 № 969 секція А на новий з поверненням відремонтованого тепловозу власнику - Публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в строк після сплину 20 робочих днів з моменту набрання чинності остаточним рішенням по даній справі. До позовних вимог про стягнення штрафу судом першої інстанції за заявою Відповідача застосовано позовну давність та відмовлено в цій частині позову, оскільки випадок поломки тепловоза внаслідок дефектів колінчастого валу, наданого і встановленого Відповідачем, стався 11.12.2016 р., акт-рекламації складено 12.12.2016 р., а позов поданий до Господарського суду Дніпропетровської області через поштову установу 29.11.2017 р., тобто після спливу 6-тимісячного строку для стягнення штрафу за неякісний матеріал.
    Центральний апеляційний господарський суд постановою від 02.03.2021 р. рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2020 р. залишив без змін.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду  від 08.07.2021 р. рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2020 р. та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 02.03.2021 р. у справі  № 904/10052/17 скасовано в частині задоволених позовних вимог; справу № 904/10052/17 в цій частині постановлено передати на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області; в іншій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2020 р. та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 02.03.2021 р. у справі № 904/10052/17 залишено без змін.
Передаючи на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області справу № 904/10052/17 у зазначеній частині, Верховний Суд вказав на те, що у справі аргументованої з технічних питань позиції Замовника протистоїть аргументована з тих же технічних питань позиція Підрядника, вирішення розбіжностей яких мало відбутися за допомогою судових експертних досліджень, що не сталося протягом тривалого та розумного часу розгляду справи в суді.  Крім того, суди попередніх інстанцій, не прийнявши висновок експерта № 1599-18 від 19.11.2018 р., складений за результатами проведеної у справі за клопотанням Позивача судової автотехнічної експертизи, враховуючи заперечення Позивача щодо зазначеного експертного висновку, задовольнили клопотання Позивача про призначення повторної автотехнічної експертизи. Однак висновку повторної автотехнічної експертизи, який би спростовував попередній експертний висновок, суди не отримали. При цьому суди не аргументували можливість розгляду справи без отримання висновку повторної автотехнічної експертизи, яка була призначена судом мотивованою ухвалою. Також рішення судів попередніх інстанцій не містять висновків, що обставини які стали підставою для задоволення клопотання Відповідача та призначення повторної автотехнічної експертизи наразі відсутні.
Як вбачається, в матеріалах справи міститься висновок експерта від 19.11.2018 № 1599-18 за результатами проведення судової автотехнічної експертизи по матеріалам справи № 904/10052/17 ( том 3, а. с.29-38 ).
На новому розгляді ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2021 р. було призначено у справі за клопотанням Позивача судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України імені заслуженого професора Бокаріуса М.С., провадження у справі № 904/10052/17 було зупинено. На розгляд експерту було поставлене наступне питання: Що стало причиною пошкодження колінчастого валу № 01-354,1991 року випуску на  тепловозі 2ТЕ116 № 969 секція А після виконаного Приватним акціонерним товариством “Дніпропетровський тепловозоремонтний завод” ремонту?
Проте, супровідним листом ( вх. № 34003/22 від 12.10.2022 р.) Національним науковим центром "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса"  повернуто до Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи № 904/10052/17 у зв`язку з тим, що  протягом 45 днів оплата за проведення судової інженерно-технічної експертизи №154 до ННЦ "ІСЕ" не надійшла та відповідно до ст. 15 Закону України "Про судову експертизу", пункту 1.13. "Інструкції про призначення  та проведення судових експертиз та експертних досліджень", судова інженерно-технічна експертиза №154 знята з виконання.
Позивач у клопотанні ( вх. №6185/23 від 07.02.2023 р. ) просив суд першої інстанції призначити у справі № 904/10052/17 повторну судову автотехнічну експертизу, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, посилаючись на те, що: за результатом системного аналізу змісту наведеного висновку експертизи позивачем було встановлено ряд порушень процесуальних та матеріальних норм права при призначені судової автотехнічної експертизи, що викликає об`єктивний сумнів у достовірності її висновків; в розділі 2 акту експертизи, експертом було зазначено, що вилучені фрагменти валу на час проведення огляду в розпорядження ПрАТ “ДТРЗ” відсутні і тому на дослідження не надані, при цьому слід зазначити, що судовий експерт Полуницький В.І., якому було надано матеріали справи № 904/10052/17, не дивлячись на відсутність  основного об`єкту досліджень - фрагменту валу і поінформованість про його місце зберігання, з незрозумілих причин не скористався правом передбаченим йому, та не заявив клопотання про надання необхідних додаткових матеріалів і зразків, обмежившись констатацією факту відсутності в його розпорядженні та розпорядженні ПрАТ “ДТРЗ” фрагментів колінчастого валу, при цьому жодним чином не коментуючи у висновку фактичну упередженість до одного з учасників справи; судовим експертом також було надано необґрунтовану перевагу у застосуванні саме результату лабораторного аналізу масла М-14Г2 OELCHECK GmbH № 3404908, в той час, як за змістом висновку експертизи взагалі відсутні дані чи проводились ним дослідження  результатів аналізів дизельного мастила виконаних атестованими встановленим порядком хіміко-технічними лабораторіями.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 23.02.2023 р. відмовлено у задоволені клопотання Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" ( вх. № 6185/23 від 07.02.2023 р. ) про призначення повторної експертизи. Закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (загальне позовне провадження). 
За наслідками розгляду позову господарським судом прийнято оскаржуване рішення у даній справі.
Рішення суду мотивоване тим, що за результатами аналізу всіх наявних у справі доказів в їх сукупності, суд дійшов до висновку, що надані Відповідачем докази щодо того, що вихід з ладу колінчастого валу стався внаслідок порушення Позивачем вимог по технічному обслуговуванню та експлуатації є більш вірогідними, ніж докази Позивача, надані на підтвердження вини Відповідача у пошкодженні колінчастого валу.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.08.2023 р. призначено у справі комплексну судову інженерно-транспортну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ( код ЄДРПОУ 79024, Львівська обл., місто Львів, вул. Липинського, буд. 54 ). На розгляд експерту поставлено наступні питання: Яка причина пошкодження колінчастого валу № 01-354,1991 року випуску на  тепловозі 2ТЕ116 № 969 секція А після виконаного Приватним акціонерним товариством “Дніпропетровський тепловозоремонтний завод” ремонту? Чи є вказані пошкодження колінчастого валу № 01-354,1991 року випуску на  тепловозі 2ТЕ116 № 969 секція А результатом виконаного Приватним акціонерним товариством “Дніпропетровський тепловозоремонтний завод” ремонту? Попереджено особу (чи осіб), які безпосередньо проводитимуть судову експертизу про відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправильного висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків. Зобов`язано сторони при виникненні необхідності надавати за клопотанням експерта додаткові докази.  Зобов`язано Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південна залізниця" здійснити попередню оплату вартості експертного дослідження. Питання про розподіл витрат на проведення судової експертизи буде вирішено під час прийняття рішення у справі відповідно до вимог ст. 129 ГПК України. Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ухвалено надати Центральному апеляційному господарському суду висновок судового експерта, який повинен відповідати вимогам ст. 98 Господарського процесуального кодекс України, містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлене господарським судом питання, висновок повинен бути в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам. Зупинено апеляційне провадження у справі № 904/10052/17.
Матеріали справи № 904/10052/17 направлено до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
12.08.2024 р. до апеляційного суду повернулись матеріали справи № 904/10052/17 разом з висновком експертів Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 3781-Е від 29.07.2024 р. складеним за результатами проведення комплексної інженерно-транспортної експертизи по господарській справі №904/10052/17, наступного змісту: 
" 1. Пошкодження колінчастого валу № 01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2TE1J6 № 969 секція А, а саме, втомне руйнування шатунної шийки колінчастого валу, сталося внаслідок виникнення надмірного ударного комплексного згинаючого та крутного зусилля на шатунну шийку, що створило високого рівня напруження, які перевищили міцність матеріалу колінчастого валу в зоні шатунної шийки.
2. Пошкодження колінчастого валу № 01-354.1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 № 969 секція А, а саме втомне руйнування шатунної шийки колінчастого валу не є результатом виконаного Приватним акціонерним товариством “Дніпропетровський тепловозоремонтним заводом” ремонту, а сталося внаслідок порушення вимог з технічної експлуатації тепловозу, які діють в AT “Українські залізниці”."

8.      Оцінка аргументів учасників справи і  висновків суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4). 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін, виходячи з наступного. 
Предметом апеляційного оскарження є законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення в частині позовної вимоги про зобов`язання Відповідача виконати заміну пошкодженого колінчастого валу № 01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 № 969 секція А на новий з поверненням відремонтованого тепловозу власнику - Публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в строк після сплину 20 робочих днів з моменту набрання чинності остаточним рішенням по даній справі. В іншій частині судові рішення попередніх інстанцій жодною із сторін спору не оскаржувалося.
Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.
Відповідно до частини 1 ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами ( ст. 629 ЦК України).
Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Між сторонами було укладено Договір на модернизацію тягового рухомого складу, з умов якого вбачається надання послуг з капітального ремонту з продовженням терміну служби тягового рухомого складу, тобто передбачено певний кінцевий результат. 
Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції - укладений між сторонами Договір за своєю правовою природою є договором підряду, а тому взаємовідносини між сторонами регулюються нормами, що стосуються договору підряду.
Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Згідно зі ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Відповідно до ст. 859 ЦК України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.
У розумінні наведених норм предметом договору підряду є виконання певних робіт за завданням другої сторони (замовника). А гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.
Статтями 2, 13 ГПК України закріплено принцип змагальності господарського судочинства, відповідно до якого кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Верховний Суд звертається до власних висновків у постановах від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18.
З урахуванням викладеного, як слушно зауважив місцевий господарський суд  - саме Позивач мав довести належними та допустимими доказами, що пошкодження колінчастого валу № 01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 № 969 секція "А" є гарантійним випадком, який охоплюється Розділом 8 Договору "Гарантія та якість модернизації ТРС".
17.10.2019 р. набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України та змінено назву ст. 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".
Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Як зазначалося раніше, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.08.2023 р. було призначено у справі комплексну судову інженерно-транспортну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На розгляд експерту поставлено наступні питання: Яка причина пошкодження колінчастого валу № 01-354,1991 року випуску на  тепловозі 2ТЕ116 № 969 секція А після виконаного Приватним акціонерним товариством “Дніпропетровський тепловозоремонтний завод” ремонту? Чи є вказані пошкодження колінчастого валу № 01-354,1991 року випуску на  тепловозі 2ТЕ116 № 969 секція А результатом виконаного Приватним акціонерним товариством “Дніпропетровський тепловозоремонтний завод” ремонту? 
Відповідно до висновку експертів Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 3781-Е від 29.07.2024 р. складеного за результатами проведення комплексної інженерно-транспортної експертизи по господарській справі № 904/10052/17: " 1. Пошкодження колінчастого валу № 01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2TE1J6 № 969 секція А, а саме, втомне руйнування шатунної шийки колінчастого валу, сталося внаслідок виникнення надмірного ударного комплексного згинаючого та крутного зусилля на шатунну шийку, що створило високого рівня напруження, які перевищили міцність матеріалу колінчастого валу в зоні шатунної шийки. 2. Пошкодження колінчастого валу № 01-354.1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 № 969 секція А, а саме втомне руйнування шатунної шийки колінчастого валу не є результатом виконаного Приватним акціонерним товариством “Дніпропетровський тепловозоремонтним заводом” ремонту, а сталося внаслідок порушення вимог з технічної експлуатації тепловозу, які діють в AT “Українські залізниці”."
Отже, висновком експертів складеного за результатами проведення комплексної інженерно-транспортної експертизи по цій справі встановлено, що пошкодження зазначеного у позові колінчастого валу сталося внаслідок виникнення надмірного ударного комплексного згинаючого та крутного зусилля на шатунну шийку, і не є результатом виконаного Приватним акціонерним товариством “Дніпропетровський тепловозоремонтним заводом” ремонту, а сталося внаслідок порушення вимог з технічної експлуатації тепловозу, які діють в AT “Українські залізниці”.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що вихід з ладу колінчастого валу стався внаслідок порушення Позивачем вимог по технічному обслуговуванню та експлуатації, що свідчить про безпідставність позовних вимог Позивача про зобов`язання Відповідача виконати заміну пошкодженого колінчастого валу № 01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 № 969 секція А на новий.
Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що викладені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування     рішення     місцевого господарського суду,  оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні Скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги  Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця".

9.      Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).
Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У даній справі суд дійшов висновку, що Скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
     З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.
    Отже, доводи заявника апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.
    За змістом ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги  в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення  залишенню без змін.

10.    Судові витрати.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.
  На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" залишити без задоволення. 

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.04.2023 р. у справі № 904/10052/17 залишити без змін. 

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право  касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено ст. ст. 286-289 ГПК України.   

Повний текст постанови складено 13.12.2024 р.

Головуючий суддя                                                                                                                     І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                                                                                                    Т.А. Верхогляд                                                                               

Суддя                                                                                                                                                                     М.О. Дармін