ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
11 грудня 2024 року           справа №200/7288/23 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Блохіна А.А., Сіваченка І.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  Східного офісу Держаудитслужби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 березня 2024 року  у справі  № 200/7288/23 (головуючий І інстанції Аканов О.О.) за позовом  Державного підприємства «Мирноградвугілля» до Східного офісу Держаудитслужби України про   визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі,-  
                                                      ВСТАНОВИВ:
Державне підприємство «Мирноградвугілля» (далі – позивач, ДП «Мирноградвугілля») звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби України (далі – відповідач, Держаудитслужба), в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 30 листопада 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-22-008410-а
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 14 березня 2024 року задоволено позовні вимоги, а саме суд:
Визнав протиправним та скасував висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 30 листопада 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-22-008410-а.
Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 49101, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689) на користь Державного підприємства “Мирноградвугілля” (місцезнаходження: 85323, Донецька область, м.Мирноград, вул. Соборна, 1, код ЄДРПОУ 32087941) до Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 49101, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689) судовий збір у розмірі 2147,20 грн.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, надання невірної юридичної оцінки фактичним обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволені позову в повному обсязі. 
В обґрунтування скарги зазначено, зокрема, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі Управлінням встановлено, що учасник ТОВ «ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН» був притягнутий до відповідальності за вчинення економічних правопорушень, відповідно до пункту 1 статті 50, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Замовником не було прийнято рішення щодо відхилення тендерної пропозиції зазначеного Учасника, відповідно до вимог частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості).
За вимогами законодавства, зокрема, пп.3.2 п.3 «Відхилення тендерних пропозицій» V розділу «Оцінка тендерних пропозицій» Тендерної документації, пункту 4 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу 2 підпункту 1 пункту 44, підпункту 4 пункту 47 Особливостей (в редакції від 19.09.2023), Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.
Відповідно до ч,5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.28 Особливостей, Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що підпунктом 5.1 пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу III тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» зазначено, що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
У Додатку 2 до тендерної документації «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЯКІ ПІДТВЕРДЖУЮТЬ: ВІДСУТНІСТЬ ПІДСТАВ, ВИЗНАЧЕНИХ СТАТТЕЮ 17 ЗАКОНУ УКРАЇНИ «ПРО ПУБЛІЧНІ ЗАКУПІВЛІ»; ВІДПОВІДНІСТЬ ІНШИМ ВИМОГАМ ЗАМОВНИКА» Замовником у пункті 4 Таблиці наведено підставу для відмови в участі у процедурі закупівлі: Суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів (абз.4 пункту 47 Особливостей).
Для підтвердження відсутності зазначеної підстави Учасник підтверджує відсутність підстави шляхом самостійного декларування в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. При цьому стосовно переможця - Замовник сам перевіряє інформацію з Відкритого реєстру за посиланням - https://amcu.gov.ua/napryami/oskarzhennya-publichnih-zakupivel/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennya-rezultativ-torgiv знаходиться на офіційному сайті АМКУ.
Тобто, наявність підстави, передбаченої нормами пункту 4 частини 1 статті 17 Закону №922 та пункту 47 Особливостей, для прийняття Замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника перевіряється безпосередньо Замовником у Зведених відомостях про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу, які розміщуються на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України.
За посиланням наведеним Замовником в тендерній документації Антимонопольно комітетом України на офіційному порталі розміщено зведені Відомості щодо спотворення результатів торгів (зокрема станом на дату проведення процедури закупівлі - 22.09.2023), відповідно до яких міститься інформація про прийняття Адмінколегією Східного МТВ АМКУ рішення від 20.03.2023 №70/21-р/к про визнання вчинення ТОВ «Харківській завод електричних машин» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону У країни «Про захист економічної конкуренції». Інформація про оскарження у судовому порядку вказаного рішення відсутня.
Отже, Замовником, на порушення пункту 4 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та пп.4 п.47 Особливостей не прийнято рішення про відмову учаснику ТОВ «ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН» в участі у процедурі закупівлі та не відхилено його тендерну пропозицію через те, що зазначений суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів, відомості про що є публічними, оприлюднені у формі відкритих даних згідно, міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Вищезазначене свідчить про те, що Учасник надав завідомо неправдиву інформацію щодо відсутності вчинення економічних правопорушень. Замовник повинен був перевірити цю інформацію на сайті АМКУ і в разі виявлення порушення прийняти рішення щодо відхилення тендерної пропозиції Учасника.
Твердження суду та позивача про те, що через збій на ВЕБ-порталі АМКУ позивач не мав можливості самостійно перевірити інформацію щодо ТОВ «ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН», оскільки такою інформацією, згідно листа Мінекономрозвитку від 07.08.2018, володіє безпосередньо сам суб`єкт господарювання, який був притягнутий до відповідальності, є помилковим, оскільки у позивача було достатньо часу (до укладання Договору) для перевірки вказаного Учасника щодо притягнення його до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», цей обов`язок Замовник сам вказав у своїй тендерній документації (У Додатку 2 до тендерної документації «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЯКІ ПІДТВЕРДЖУЮТЬ: ВІДСУТНІСТЬ ПІДСТАВ, ВИЗНАЧЕНИХ СТАТТЕЮ 17 ЗАКОНУ УКРАЇНИ «ПРО ПУБЛІЧНІ ЗАКУПІВЛІ»; ВІДПОВІДНІСТЬ ІНШИМ ВИМОГАМ ЗАМОВНИКА», пункт 4 Таблиці). Збій на ВЕБ-порталі АМКУ, позивачем не підтверджено документально.
Щодо посилання позивача та суду на те, що Законом та іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів, скаржник зазначає, що пункт 7 статті 8 Закону № 922 передбачає, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема - зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до Постанови Верховного Суду від 30.11.2023 у справі №160/13393/21 вказано, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
У цій же Постанові Верховний Суд зазначив: «У вказаному аспекті колегія суддів зауважує, що питання можливості визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом розірвання договору неодноразово було предметом дослідження Верховним Судом. Зокрема, у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21 та багатьох інших Верховний Суд висловився щодо можливості визначення такого способу у разі порушення вимог Закону № 922- VIII під час здійснення процедури закупівлі, оскільки такий варіант усунення порушення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан».
Поведінка Учасника - ТОВ «ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН» під час участі в закупівлях вочевидь несумісна з добросовісністю та принципами здійснення державних закупівель. Тому зазначений договір, який укладено Державним підприємством «Мирноградвугілля» за наслідками закупівель, результати яких спотворено антиконкурентними узгодженими діями учасника, суперечить інтересам держави і суспільства.
Таким чином наявні ознаки його оспорюваності на підставі ч. 1 ст. 203 і ч. 1 ст. 215 ЦК України із застосуванням наслідків, установлених ч. 3 ст. 228 ЦК України.
Скаржник звертає увагу на те що, при дотриманні Замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем/учасником закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
Отже, за викладених обставин, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є таким, що винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано.
Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
Державне підприємство “Мирноградвугілля” є юридичною особою.
Відповідач - Східний офіс Держаудитслужби суб`єкт владних повноважень, який має відокремлений підрозділ - УПРАВЛІННЯ СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ДОНЕЦЬКІЙ ОБЛАСТІ. 
Протоколом №3 від 28 вересня 2023 року уповноваженою особою ДП “Мирноградвугілля” затверджено тендерну документацію – 43 ВК зі змінами щодо проведення відкритих торгів з особливостями на закупівлю: Електричне приладдя та супутні товари до електричного обладнання за кодом CPV за ДК 021:2015 – 31680000-6 (електричні деталі за кодом CPV за ДК 021:2015 – 31681400-7).
Товариством з обмеженою відповідальністю “ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН” на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-09-22-008410-a викладено інформацію про те, що суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.
Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою Державного підприємства “Мирноградвугілля” від 12.10.2023 №4 за результатом розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ “ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН” у відкритих торгах з особливостями на закупівлю електричне приладдя та супутні товари до електричного обладнання за кодом CPV за ДК 021:2015 – 31680000-6 (електричні деталі за кодом CPV за ДК 021:2015 – 31681400-7) (UA-2023-09-22-008410-a) згідно “Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування”, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 та Закону України “Про публічні закупівлі” на відповідність вимогам тендерної документації вирішено:
за результатами розгляду на відповідність вимогам тендерної документації тендерної пропозиції учасника ТОВ “ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН” прийняти рішення про відповідність тендерної пропозиції даного учасника встановленим вимогам;
прийнято рішення про намір укласти договір із учасником ТОВ “ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН”  та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з учасником ТОВ “ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН” в електронній системі закупівель.
26.10.2023 між постачальником: Товариством з обмеженою відповідальністю “ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН” та покупцем: Державне підприємство “Мирноградвугілля” за результатами відкритих торгів з особливостями UA-2023-09-22-008410-а укладено договір постачання №43ВК відповідно до якого постачальник зобов`язується поставити гірниче обладнання за кодом CPV за ДК 021:215 – 43100000 – 4 (обладнання для буріння гірських порід за кодом CPV за ДК 021:215 – 43124900 – 7): комірка ЯФУ-0174 креслення 6БХ409516 – 6 шт., комірка ЯФУ-0180 креслення 6БХ409422 – 6 шт., комірка ЯФУ-0181 креслення 6БХ409423 – 6 шт., роз`єм Сапфір СНО63/95х9Р24-2-В 9210 – 30 шт.,  мікросхема К190кт2 – 10 шт., транзистор Кт809 – 10 шт., трансформатор ТТ-20-415 для комірки СФУ-0004 креслення 6БХ409258 – 1 шт., силовий блок БВО2-24/630-20 креслення 6БХ679174 – 10 шт., силова комірка СВУ-0002 креслення 6БХ402127 – 6 шт., на загальну суму 1183104 грн., у т.ч. ПДВ 197184 грн., а покупець зобов`язується прийняти товар і оплатити його на умовах, обговорених у цьому договорі та згідно виставлених рахунків і накладних.
Наказом заступника начальника управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області №38-3 від 09.11.2023 наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку. У переліку процедури закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг є Державне підприємство “Мирноградвугілля”.
30 листопада 2023 року управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області  складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-22-008410-a Державним підприємством "Мирноградвугілля": комірка ЯФУ-0174 креслення 6БХ409516, 1204000 UAH, 31680000-6, ДК021, 6, штуки; комірка ЯФУ-0180 креслення 6БХ409422, 1204000 UAH, 31680000-6, ДК021, 6, штуки; комірка ЯФУ-0181 креслення 6БХ409423, 1204000 UAH, 31680000-6, ДК021, 6, штуки; роз“єм Сапфір СНО63/95х9Р24-2-В 9210, 1204000 UAH, 31680000-6, ДК021, 30, штуки; мікросхема К190кт2, 1204000 UAH, 31680000-6, ДК021, 10, штуки; Транзистор Кт809, 1204000 UAH, 31680000-6, ДК021, 10, штуки; трансформатор ТТ-20-415 для комірки СФУ-0004 креслення 6БХ409258, 1204000 UAH, 31680000-6, ДК021, 1, штуки; силовий блок БВО2-24/630-20 креслення 6БХ679174, 1204000 UAH, 31680000-6, ДК021, 10, штуки; силова комірка СВУ-0002 креслення 6БХ402127, 1204000 UAH, 31680000-6, ДК021, 6, штуки.
Підставою проведення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Розділом 1 констатуючої частини визначено: Дата закінчення моніторингу: 29 листопада 2023 року. Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, відповідності вимог тендерної документації із змінами вимогам Закону України “Про публічні закупівлі” із змінами (далі – Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 із змінами (далі – Особливості), розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності їх розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання пояснень у випадках передбачених законодавством. Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) Державного підприємства “Мирноградвугілля” (далі – Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію затверджену протоколом уповноваженої особи від 22.09.2023 №1 із змінами від 28.09.2023 №3, реєстр пропозицій, протокол розкриття, тендерну пропозицію учасника-переможця Товариство з обмеженою відповідальністю “ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН” (далі – ТОВ “ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН”), повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 12.10.2023 №4, повідомлення про намір укласти договір, договір постачання від 26.10.2023 №43ВК, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 22.11.2023. Моніторингом питання дотримання Замовником законодавства в частині розгляду тендерних пропозицій, встановлено, наступне: Відповідно до пункту 4 частини першої статті 17 Закону Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо зокрема: суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів. Відповідно до абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей (в редакції від 19.09.2023) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей. Згідно з підпунктом 4 пункту 47 Особливостей (в редакції від 19.09.2023) замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів. Абзацем 16 пункту 47 Особливостей зазначено, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Абзацем 17 пункту 47 Особливостей зазначено, що Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту. Підпунктом 5.1 пункту 5 “Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону” Розділу ІІІ “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” тендерної документації Замовника зазначено, що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, встановлені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону) та п.47 Особливостей. Спосіб підтвердження відповідності учасників викладений у Додатку № 2. Умовами пункту 4 Таблиці, наведеної в Додатку № 2 “Перелік документів, які підтверджують: відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону України “Про публічні закупівлі”; Відповідність іншим вимогам Замовника” до тендерної документації Замовника наведено підставу для відмови в участі у процедурі закупівлі: Суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів (абз.4 пункту 47 Особливостей) та зазначено, що стосовно Переможця - Замовник сам перевіряє інформацію з Відкритого реєстру за посиланням - https://amcu.gov.ua/napryami/ oskarzhennya-publichnih-zakupivel/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennya-rezultativ-torgiv знаходиться на офіційному сайті АМКУ); Так, за посиланням, наведеним Замовником в тендерній документації, Антимонопольним комітетом України на офіційному порталі розміщено зведені відомості щодо спотворення результатів торгів (зокрема – станом на дату проведення процедури закупівлі – 22.09.2023, відповідно до яких міститься інформація про прийняття Адмінколегією Східного МТВ АМКУ рішення від 20.03.2023 №70/21-р/к про визнання вчинення ТОВ “Харківській завод електричних машин” порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”. Також даним рішенням на ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ “ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН” накладено штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень. Інформація про оскарження у судовому порядку вказаного рішення відсутня. На запит Держаудитслужби від 17.11.2023 про надання пояснень, Замовник 22.11.2023 зазначив, що “чинним законодавством не передбачено ведення АМКУ реєстру суб`єктів господарювання (учасників), які протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів, а також довідок про не притягнення (притягнення) таких суб`єктів господарювання до відповідальності (лист Мінекономрозвитку від 07.08.2018 № 3304-04/33947-06). Під час проведення процедури закупівлі UA-2023-09-22-008410-a, такої інформації відносно учасника ТОВ “ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН” у електронній системі закупівель відображено не було. Під час самостійної перевірки переможця ТОВ “ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН”, у зв`язку з регулярними ворожими обстрілами Донецької області, що спричинили перебої в електропостачанні і призводять до відключеннями електричної енергії, ймовірно стався технічний збій, через що відповідна інформація на веб-порталі АМКУ не відображалася”. Поряд з цим в листі Мінекономрозвитку від 07.08.2018 № 3304-04/33947-06 поміж іншого, зазначено, що з метою інформаційної підтримки забезпечення реалізації норм статті 17 Закону, полегшення пошуку замовниками відповідних рішень, на веб-порталі АМКУ (www.amc.gov.ua) у розділі “Діяльність у сфері державних/публічних закупівель” містяться зведені відомості про рішення органів АМКУ, щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону про захист економічної конкуренції), які стосувались спотворення результатів торгів (тендерів), а також щодо можливого подальшого судового розгляду цих рішень, їх перевірки, перегляду органами АМКУ. Після спливання трьох років з дати прийняття відповідного рішення, відомості про суб`єкта господарювання, стосовно якого його прийнято, видаляються з сайту АМКУ. Тобто, наявність підстави, передбаченої нормами статті 17 Закону та пункту 47 Особливостей перевіряється безпосередньо замовником у Зведених відомостях про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу, які розміщуються на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України. Враховуючи вищевикладене, на порушення частини першої статті 17 Закону, абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей Замовником за наявності підстав, наведених в пункті 47 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію ТОВ “ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН” та укладено з ним договір від 26.10.2023 №43ВК на суму 1 183 104,00 грн з ПДВ. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону, підпункту 2 пункту 50 Особливостей Замовник відміняє тендер у разі: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Розділом 2 констатуючої частини висновку за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог частини першої статті 17 Закону, абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, відповідності вимог тендерної документації із змінами вимогам Закону з урахуванням Особливостей, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності їх розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання пояснень у випадках передбачених законодавством – порушень не установлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та керуючись статтями 5 та 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі” Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Матеріали справи містять витяг з рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.03.2023 №70/21 – р/к, справа №2/01-261-21 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції  та накладення штрафу”.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII).
У частині 1 статті 1 якого визначено: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.
Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.
Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
У відповідності до ч. 1-2 ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів: 1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю; 2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.
Частиною 1, 4-6 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах 8 та 9 статті 3 цього Закону.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Пунктом 3-7 Розділу X Закону № 922, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Щодо встановлених відповідачем у висновку порушень, а саме частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель Замовником за наявності підстав, наведених в пункті 47 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію ТОВ “ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН” та укладений з ним договір, суд зазначає наступне.
За п. 3 Особливостей,  Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
За п. 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу тринадцятого пункту 41 цих особливостей.
У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.
Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.
Згідно ч. 1 - 2 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
За положенням ч. 3, 5 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги"
За частиною 1 статті 26 Закону, Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
За положенням пункту 28 Особливостей, Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.
У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.
У тендерній документації зазначаються:
один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;
підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації”, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.
Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.
За п. 41 Особливостей, розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої,  шістнадцятої, абзаців другого і  третього  частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
За частиною 15 статті 29 Закону № 922, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.
Так, пункт 42 Особливостей визначає, що Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.
За положенням пункту 4 частини 1 статті 17 Закону, Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.
За частиною 2 статті 17 Закону № 922, Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.
Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
При цьому, за частиною 5 статті 17 Закону № 922, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Відповідно до підпункту 4 пункту 47 Особливостей, Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:  суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів. 
Також за пунктом 47 Особливостей, учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.
Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.
За абзацем 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.
За абзацом 2 підпункту 1 пункту 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Замовником у тендерній документації, а саме пп.3.2 п.3 «Відхилення тендерних пропозицій» V розділу «Оцінка тендерних пропозицій» Тендерної документації зазначено, що Замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону)».
За п.5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу III тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації,  Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, встановлені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону) та п.47 Особливостей. Спосіб підтвердження відповідності учасників викладений у Додатку № 2.  У разі подання тендерної пропозиції об`єднанням учасників підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі встановленими статтею 17 Закону подається по кожному з учасників, які входять у склад об`єднання окремо. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель (у вигляді, передбаченому п. 6 ч.1 розділу ІІІ цієї документації), документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону згідно з додатком 2. 
У Додатку 2 до тендерної документації «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЯКІ ПІДТВЕРДЖУЮТЬ: ВІДСУТНІСТЬ ПІДСТАВ, ВИЗНАЧЕНИХ СТАТТЕЮ 17 ЗАКОНУ УКРАЇНИ «ПРО ПУБЛІЧНІ ЗАКУПІВЛІ»; ВІДПОВІДНІСТЬ ІНШИМ ВИМОГАМ ЗАМОВНИКА» Замовником у пункті 4 Таблиці наведено підставу для відмови в участі у процедурі закупівлі - Суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів (абз.4 пункту 47 Особливостей). Для підтвердження відсутності зазначеної підстави Учасник підтверджує відсутність підстави шляхом самостійного декларування в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. При цьому стосовно переможця - Замовник сам перевіряє інформацію з Відкритого реєстру за посиланням - https://amcu.gov.ua/napryami/oskarzhennya-publichnih-zakupivel/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennya-rezultativ-torgiv знаходиться на офіційному сайті АМКУ).
Отже, саме замовник має право зазначити вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. При цьому, Замовник у тендерній документації зазначає відповідність підставам, встановленим статтею 17  Закону. Учасник обов`язково підтверджує відсутність підстави шляхом самостійного декларування. Оскільки така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним,  та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами, Замовник перевіряє її самостійно.
Матеріали справи свідчать, що відповідач у відповідності до вимог законодавства, у тендерній документації визначив, спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення, а саме з боку Учасника шляхом самостійного декларування, а з боку Замовника перевіряє інформацію з Відкритого реєстру за  посиланням.
Як встановлено судом, за вказаним посиланням розмішені Зведені відомості щодо спотворення результатів торгів, зокрема, Зведені відомості щодо спотворення результатів торгів за 2023 рік.
Так на сторінки Зведені відомості щодо спотворення результатів торгів за 2023 рік зазначено, що антиконкурентні узгоджені дії компаній є порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Якщо суб`єкт господарювання протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, це є підставою для відмови йому в участі у процедурі закупівлі. Із списком суб`єктів господарювання, що притягувалися до такої відповідальності, можна ознайомитися у цьому розділі.
На вказаній сторінці станом на 22.09.2023 опубліковано (розміщено), зокрема, Зведені відомості щодо спотворення результатів торгів станом на 22.09.2023, у яких міститься інформація про прийняття Адмінколегією Східного МТВ АМКУ рішення від 20.03.2023 №70/21-р/к про визнання вчинення ТОВ «Харківській завод електричних машин» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону У країни «Про захист економічної конкуренції». Інформація про оскарження у судовому порядку вказаного рішення відсутня.
Отже, станом на дату оголошення відкритих торгів, затвердження тендерної документації, подання Учасником – ТОВ “ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН” пропозиції, прийняття уповноваженою особою за результатом розгляду тендерної пропозиції та намір укласти договір, укладання договору, щодо Учасника - ТОВ “ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН” було наявне рішення про визнання вчинення ним порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону У країни «Про захист економічної конкуренції», що є підставою для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, відхилення тендерної пропозиції учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі.
При цьому, ТОВ “ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН” під час подання пропозиції викладено інформацію про те, що суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.
Зазначене свідчить, що Учасником – Переможцем було подано недостовірну інформацію щодо відповідності підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
Указане свідчить, що позивачем неналежним чином виконано вимоги законодавства та тендерної документації в частині перевірки Учасника відповідності підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, та укладено договір з переможцем, яким укладення договору не передбачено.
З урахуванням викладено, колегія суддів погоджується з висновком відповідача в частині наявності порушень частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, а саме здійснення публічних закупівель Замовником за наявності підстав, наведених в пункті 47 Особливостей та не відхилення тендерної пропозиції ТОВ “ХАРКІВСЬКИЙ ЗАВОД ЕЛЕКТРИЧНИХ МАШИН” та укладення з ним договору.
Щодо визначеного відповідачем способу усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.
Суд наголошує, що недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника  кваліфікаційним критеріям тендерної документації.
Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.
При цьому суд наголошує, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.
Отже, суд приходить до висновку про порушення Замовником вимог п.2 п.41 Особливостей під час проведення спірної закупівлі.
Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21, від 02 листопада 2023 року у справі №560/2422/22
Суд зазначає, що відповідач, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно часини 6, 7, 10, 14, 19 статі 8 Закону, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 .
У розділі “ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку” Порядку №552 визначено, що у пункті 1 зазначаються: 
1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: 
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); 
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Враховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Отже, у разі дотримання позивачем вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та Замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно з частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою – третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитcлужбою під час моніторингу, вимоги, зазначені у Висновку щодо припинення зобов`язань за договором підлягають виконанню.
Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом у постановах від 29 жовтня 2021 року у справі № 160/9990/20, від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21 досліджувалося питання щодо зобов`язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб шляхом розірвання договору. Так, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922 саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Суд наголошує, що проведення публічних закупівель, у першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.
Відповідно до приписів Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі – Закон № 2939-XII) вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:
- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;
- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;
- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;
- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;
- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.
З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.
Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.
Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02 листопада 2023 року у справі №560/2422/22,  від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21, від 11 квітня 2024 року у справі №440/17864/21.
Таким чином доводи позивача та суду першої інстанції, щодо відсутності  конкретизації у спірному висновку та відсутності в ньому заходів які повинен вжити позивач, колегія суддів вважає помилковим, що зумовлює задоволення скарги відповідача та скасування рішення суду першої інстанції.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права та дійшов до помилково висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позову, судове рішення підлягає скасуванню з відмовою у задоволені позову.
Керуючись статями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
                                                             ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби України  – задовольнити.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 березня 2024 року  у справі  № 200/7288/23 - скасувати.
Прийняти нове судове рішення.
Відмовити у задоволені позовних вимог Державного підприємства «Мирноградвугілля»   до   Східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 30 листопада 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-22-008410-а.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та не підлягає касаційному оскарженню до Верховного Суду, крім випадків, встановлених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 11 грудня 2024 року.

Суддя-доповідач                                                                      Е.Г. Казначеєв

Судді                                                                                         А.А. Блохін

                                                                                                  І.В. Сіваченко