ОКРЕМА ДУМКА
(ЗБІЖНА)

12 листопада 2024 року 
м. Київ
справа №380/11916/22
адміністративне провадження №К/990/17446/23

судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 12.11.2024 у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) про визнання протиправним та скасування рішення.
В цілому я підтримую постанову Верховного Суду від 12.11.2024, водночас вважаю за необхідне висловити додаткові аргументи щодо мотивів прийняття зазначеної постанови.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення військової частини НОМЕР_1 від 18.08.2022 про відмову громадянину України ОСОБА_1 у перетинанні державного кордону України на підставі Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 року».
Статтею 33 Конституції України закріплено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Громадянин України не може бути позбавлений права в будь-який час повернутися в Україну.
Водночас стаття 33 Конституції України не встановлює мету таких обмежень.
Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Отже, гарантовані статтею 33 Конституції України права кожного, хто на законних підставах перебуває на території України, на свободу пересування, вільний вибір місця проживання та на вільне залишення території України належать до категорії прав, що можуть бути обмежені в умовах воєнного стану.
За змістом статті 4 Закону України від 06.12.1991 №1932-XII «Про оборону України» у разі збройної агресії проти України або загрози нападу на Україну Президент України приймає рішення про загальну або часткову мобілізацію, введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях, застосування Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, подає його Верховній Раді України на схвалення чи затвердження, а також вносить до Верховної Ради України подання про оголошення стану війни. З моменту оголошення стану війни чи фактичного початку воєнних дій настає воєнний час, який закінчується у день і час припинення стану війни.
У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, на всій території України введений воєнний стан.
Одночасно із введенням воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022 №65/2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженим Законом України від 03.03.2022 №2105-IX, оголошено про проведення загальної мобілізації.
Воєнний стан та загальна мобілізація на території України діяли на час виникнення спірних правовідносин та тривають і на сьогодні.
Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України від 12.05.2015 №389-VIII «Про правовий режим воєнного стану».
За визначенням, наведеним у статті 1 цього Закону, воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Слід наголосити, що в разі реалізації передбаченої статтею 64 Конституції України можливості обмеження конституційних прав і свобод в умовах воєнного стану строк таких обмежень повинен бути зазначений у відповідному нормативно-правовому акті щодо кожного права чи свободи, що обмежується.
Статтею 2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» встановлено, що правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України.
Указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України, офіційно оприлюднюється разом із законом щодо затвердження такого указу Президента України та набирає чинності одночасно з набранням чинності таким законом (частина шоста статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану»).
В указі Президента України про введення воєнного стану, зокрема, зазначається вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (пункт 5 частини першої статті 6 Закону України «Про правовий режим воєнного стану»).
Пунктом 3 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 передбачено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Отже, зазначеним указом Президента України про введення воєнного стану лише передбачена можливість обмеження конституційних прав і свобод, передбачених статтею 33 Конституції України, однак, власне, обмеження цих прав, відповідно до змісту цієї ж статті, повинно бути встановлено законом.
У Рішенні від 11.07.1997 №3-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що аналіз тексту Конституції України свідчить про те, що термін "закон" вживається в ній як у широкому, так і вузькому значеннях. У широкому значенні (яке охоплює також Конституцію України) термін "закон" вживається, наприклад, у статтях 1З, 24, 35, 58, 68 Конституції України, які закріплюють загальновизнані правові принципи - рівність громадян перед законом, недопустимість відмови від виконання законів з мотивів релігійних переконань, незворотність дії законів у часі, незвільнення від юридичної відповідальності через незнання законів тощо. В основному ж у тексті Конституції України термін "закон" вживається у вузькому значенні, охоплюючи лише закони України, зокрема, він часто вживається у словосполученні "Конституція України і (та) закони України" (статті 10, 15, 36, 79, 126, 150 та ін.). 
Необхідно наголосити на висновку Конституційного Суду України в Рішенні від 01.06.2016 №2-рп/2016 про те, що обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають встановлюватися виключно Конституцією і законами України.
З огляду на зазначені висновки Конституційного Суду України та враховуючи, що Україна, як правова держава, має своїм пріоритетом гарантування конституційних прав і свобод людини і громадянина, вважаю, що реалізація цих прав і свобод може обмежуватися у виняткових випадках, які повинні встановлюватися Основним Законом України або законами України як актами вищої юридичної сили, а тому можна констатувати, що у статті 33 Конституції України термін «закон» уживається у вузькому значенні.
Спеціальним законом, який регулює відносини, пов`язані зі свободою пересування та вільним вибором місця проживання в Україні, а також визначає порядок реалізації свободи пересування та вільного вибору місця проживання і встановлює випадки їх обмеження, є Закон України від 11.12.2003 №1382-IV «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні».
Стаття 12 цього Закону визначає допустимість обмеження свободи пересування та вільного вибору місця проживання відповідно до закону на територіях, щодо яких введено воєнний або надзвичайний стан, та на тимчасово окупованих територіях, а також щодо осіб, яких призвано на дійсну строкову службу до Збройних Сил України та інших, утворених відповідно до законів України, військових формувань, іноземців, які перебувають у складі військових іноземних підрозділів і які мають статус військового тощо, проте не регулює питання виїзду з України.
Натомість Закон України від 21.01.1994 №3857-XII «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», який регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну та визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, у статті 6 встановлює, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли:
1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону;
2) стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень;
3) він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання;
4) він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів;
5) він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції - до припинення нагляду.
6) він є керівником юридичної особи або постійного представництва нерезидента (згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру, наданими відповідно до   Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"), що не виконує встановленого Податковим кодексом України податкового обов`язку щодо сплати грошових зобов`язань, що призвело до виникнення у такої юридичної особи або постійного представництва нерезидента податкового боргу в сумі, що перевищує 1 мільйон гривень, та якщо такий податковий борг не сплачено протягом 240 календарних днів з дня вручення платнику податків податкової вимоги, - до погашення суми такого податкового боргу, у зв`язку з яким таке обмеження встановлюється.
Варто наголосити, що кожна, передбачена Законом обставина для застосування тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України містить строк, до якого таке обмеження застосовується.
Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» не містить серед визначених підстав обмеження права на виїзд з України в умовах правового режиму воєнного стану. Хоча за змістом конституційних гарантій таке право не має абсолютного характеру та, відповідно до статті 64 Конституції України, може бути обмежене в умовах правового режиму воєнного стану.
Водночас пункт 6 частини першої статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» передбачає, що в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану, зокрема, встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.
На виконання зазначеної норми Кабінет Міністрів України постановою від 29.12.2021 №1455 затвердив Порядок встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, відповідно до пункту 8 якого питання щодо перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством. 
Отже, приписи зазначеного Порядку не встановлюють особливостей правового регулювання перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон, а лише містять відсилочну норму до законодавства України в питанні обмежень перетинання державного кордону.
Конституційний Суд України в Рішенні від 01.06.2016 №2-рп/2016 зауважив, що обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційними та обґрунтованими, у разі обмеження конституційного права або свободи законодавець зобов`язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права або свободи і не порушувати сутнісний зміст такого права.
Також у Рішенні від 06.04.2022 №1-р(ІІ)/2022 Конституційний Суд України виснував, що співвідношення між поставленою метою та засобами її досягнення має відповідати вимогам принципу домірності, який забезпечує справедливий баланс між вимогами захисту загального інтересу та потребою забезпечити індивідуальні права особи, відповідно до якого цілі обмежень прав людини мають бути істотними, а засоби їх досягнення - обґрунтованими та мінімально обтяжливими для осіб, чиї права обмежено.
У Рішенні від 15.06.2022 №4-р(ІІ)/2022 Конституційний Суд України зазначив, що у низці приписів Основного Закону України йдеться про „інтереси національної безпеки", „економічну безпеку", „громадський порядок" та інші явища, потреба захисту яких є правомірною (легітимною) метою застосування обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина.
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 1 Закону України від 21.06.2018 №2469-VIII «Про національну безпеку України» національна безпека України - це захищеність державного суверенітету, територіальної цілісності, демократичного конституційного ладу та інших національних інтересів України від реальних та потенційних загроз.
Водночас національними інтересами України є життєво важливі інтереси людини, суспільства і держави, реалізація яких забезпечує державний суверенітет України, її прогресивний демократичний розвиток, а також безпечні умови життєдіяльності і добробут її громадян (пункт 10 частина перша статті 1 Закону України «Про національну безпеку України»).
Згідно з частиною першою статті 3 Закону України «Про національну безпеку України» державна політика у сферах національної безпеки і оборони спрямована на захист: людини і громадянина - їхніх життя і гідності, конституційних прав і свобод, безпечних умов життєдіяльності; суспільства - його демократичних цінностей, добробуту та умов для сталого розвитку; держави - її конституційного ладу, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності; території, навколишнього природного середовища - від надзвичайних ситуацій.
Безперечно, найголовнішим пріоритетом держави є забезпечення стану захищеності найважливіших інтересів людини та суспільства. Головним чином, держава зобов`язана захищати життя людини та забезпечити реалізацію гарантованих Конституцією України прав і свобод людини і громадянина.
Отже, названі цінності можна віднести до легітимної мети, за якої може обмежуватися реалізація конституційних прав і свобод.
Однак у демократичному суспільстві повинен бути справедливий баланс між інтересами особи, суспільства і держави, забезпечення яких нерозривно пов`язані між собою. Захист інтересів людини і громадянина напряму залежить від рівня захисту інтересів держави, який, у свою чергу, прямо впливає на інтереси суспільства, стан захищеності яких визначає рівень захисту інтересів людини і громадянина.
Тому в сучасних умовах масштабна зовнішня збройна агресія проти України загрожує не лише інтересам держави, її конституційному ладу, суверенітету, територіальній цілісності та недоторканності, а й інтересам суспільства і кожної людини окремо. А тому для забезпечення захисту інтересів держави та людини в умовах збройного конфлікту виникає потреба в мобілізації оборонних людських та матеріальних ресурсів.
У зв`язку з цим, з моменту затвердження Верховною Радою України Указу Президента України від 24.02.2022 №65/2022 «Про загальну мобілізацію» у громадян України виникла підстава для реалізації конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.
Згідно з частинами першою-третьою статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.
Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25.04.2019 № 1-р(II)/2019 зазначив, що зі змісту статей 17, 65 Конституції України вбачається, що захист держави, забезпечення її безпеки є найважливішими функціями всього Українського народу. Військова служба - це конституційний обов`язок громадян України, який полягає у забезпеченні оборони України, захисті її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності. До військовослужбовців належать особи, які проходять таку службу, зокрема у Збройних Силах України. Військовій службі передує необхідність виконання конституційного військового обов`язку, що передбачає проходження громадянами України військової служби (добровільно чи за призовом). 
Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про оборону України» оборона України базується на готовності та здатності органів державної влади, усіх складових сектору безпеки і оборони України, органів місцевого самоврядування, єдиної державної системи цивільного захисту, національної економіки до переведення, при необхідності, з мирного на воєнний стан та відсічі збройній агресії, ліквідації збройного конфлікту, а також готовності населення і території держави до оборони.
Відповідно до частин першої і другої статті 17 цього Закону захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством.
За приписами частини третьої статті 1 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
У силу вимог частини десятої статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані:
-          прибувати за викликом районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі - відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки), Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для оформлення військово-облікових документів (посвідчень призовника, військових квитків, тимчасових посвідчень військовозобов`язаних), приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та резервістів;
-          проходити медичний огляд та лікування в лікувально-профілактичних закладах згідно з рішеннями комісії з питань приписки, призовної комісії або військово-лікарської комісії відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, закладів охорони здоров`я Служби безпеки України, а у Службі зовнішньої розвідки України - за рішенням керівників відповідних підрозділів або військово-лікарської комісії Служби зовнішньої розвідки України;
-          проходити підготовку до військової служби, військову службу і виконувати військовий обов`язок у запасі;
-          виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.
Згідно з частиною шостою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» одним із видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Граничний вік перебування на військовій службі для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу становить до 60 років (пункт 7 частини першої статті 22 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).
У частині сьомій статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що для військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, строк військової служби триває до строків, визначених рішенням Президента України, у тому числі у зв`язку із закінченням особливого періоду або оголошенням демобілізації.
Згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
До обов`язків громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації, визначених у статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», належить обов`язок з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.
Крім того, під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки) (частина третя статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
Частиною другою статті 22 цього Закону передбачено, що громадяни, які перебувають у запасі і не призвані на військову службу або не залучені до виконання обов`язків щодо мобілізації за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, під час мобілізації, можуть бути відповідно до закону залучені до виконання робіт, які мають оборонний характер.
Згідно з частиною шостою статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу посадової особи, визначеної у частині третій цієї статті, зокрема, керівника територіального центру комплектування та соціальної підтримки або командира військової частини.
Отже, виконання громадянами України, придатними до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, військового обов`язку під час мобілізації, складові якого визначені Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» та «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», безумовно вимагає від них знаходження на території України та готовності в будь-який час з`явитися за викликом до територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки з метою підготовки до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.
Домінування публічного інтересу при здійсненні втручання держави у визначену сферу свобод особи обумовлене безпрецедентним масштабом загрози для суверенітету і територіальної цілісності України, тому обмеження щодо реалізації конституційного права вільно залишати територію України відповідає легітимній меті, є обумовленим суспільною необхідністю досягнення цієї мети та є виправданим інтересами держави та суспільства. Таке обмеження забезпечує реалізацію громадянами конституційного обов`язку захисту Вітчизни та є справедливим балансом/компромісом між захистом національної безпеки та потребою забезпечити індивідуальні права особи.
Водночас, повертаючись до законодавчого врегулювання обмеження щодо реалізації конституційного права вільно залишати територію України, звертаю увагу на таке.
Як вже зазначалося, обмеження щодо реалізації конституційного права вільно залишати територію України в разі введення на території України воєнного стану прямо не закріплено в жодному із законів України, натомість таке обмеження випливає з положень Правил перетинання державного кордону, які визначають порядок перетинання громадянами України державного кордону.
В останній редакції до внесення змін, пов`язаних із введенням воєнного стану, ці Правила встановлювали перелік документів, які дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну (особлива увага була приділена особливостям виїзду з України громадян, які не досягли 16-річного віку, у томі числі дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування), алгоритм здійснення прикордонного контролю, порядок пред`явлення уповноваженим особам необхідних для перетину кордону документів, з`ясування уповноваженими особами на їх підставі наявності/відсутності підстав для законного обмеження громадянина у праві виїзду за кордон, підстави тимчасового затримання або вилучення паспортних документів, права та обов`язки громадян при здійсненні прикордонного контролю.
Наголошую, що Правила перетинання державного кордону в тій редакції не встановлювали інших, ніж передбачено статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», підстав для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України, а лише розкривали особливості перетину кордону окремих категорій осіб, зокрема неповнолітніх. Характер цього підзаконного нормативно-правового акту не відносився до обмежувальних, оскільки, дотримуючись цих Правил, громадяни України могли перетнути державний кордон, натомість їх порушення мало наслідком відмову в такому перетинанні.
Після введення Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 воєнного стану на всій території України Правила перетинання державного кордону зазнали значних змін, а саме: Правила (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) доповнені пунктами 2-1, 2-2, 2-3, 2-5, 2-6, 2-7, 2-8, 2-9, 2-10, 2-11, які визначають осіб, що мають право перетинати державний кордон у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану. Водночас Правила перетинання державного кордону не містять будь-якого переліку осіб, кому робити це заборонено.
Тобто встановлену Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» формулу виїзду громадян з України - «дозволено всім, крім тих, кому заборонено законом» - кардинально змінено Правилами перетинання державного кордону, зі змінами, внесеними після введення воєнного стану, на - «заборонено всім, крім тих, кому дозволено».
Таким чином, прийняті Кабінетом Міністрів України на виконання Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» Правила перетинання державного кордону (зі змінами після 24.02.2022) не відповідають цьому Закону, по суті, змінюють його основну концепцію та встановлюють нові умови перетину державного кордону, не передбачені профільним законом.
У розумінні статті 33 Конституції України Правила перетинання державного кордону (зі змінами після 24.02.2022) не є тим нормативно-правовим актом, на підставі якого може бути встановлена заборона виїзду з України, у тому числі в період дії воєнного стану, оскільки Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» не передбачає такої заборони.
Розглядаючи «законність» досліджуваного обмеження через сукупність законів, зокрема Конституції України, Законів України «Про правовий режим воєнного стану», «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, констатую, що таке обмеження випливає з необхідності реалізації конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, несення військової служби та потреби в мобілізації оборонних людських та матеріальних ресурсів для забезпечення захисту державності, що відповідає легітимній меті цього обмеження та є виправданим інтересами держави та суспільства.
Втім у контексті зазначеного звертаю увагу на Рішення Конституційного Суду України від 06.06.2019 №3-р/2019, де в абзаці третьому підпункту 3.3 пункту 3 мотивувальної частини зазначено, що принцип юридичної визначеності як складова конституційного принципу верховенства права є сукупністю вимог до організації та функціонування системи права, процесів правотворчості та правозастосування у спосіб, який забезпечував би стабільність юридичного становища індивіда. Зазначеного можна досягти лише шляхом законодавчого закріплення якісних, зрозумілих норм.
У Доповіді Венеціанської комісії №512/2009 «Про верховенство права» (the Rule of Law), яка прийнята на 86-й пленарній сесії 25-26 березня 2011 року, розкриваючи поняття «юридична визначеність» (legal certainty), наголошується на тому, що юридична визначеність передбачає, що норми права повинні бути зрозумілими і точними, а також спрямованими на забезпечення постійної прогнозованості ситуацій і правових відносин.
Поняття «якість закону» (quality of law), як складової юридичної визначеності, охоплює такі характеристики відповідного акта законодавства як чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність і послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які у ньому містяться), так і взаємозв`язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили. При цьому норми права, що не відповідають критерію «якості закону» (зокрема, не відповідають принципу передбачуваності (principle of foreseeability) або передбачають можливість різного тлумачення та правозастосування), суперечать і такому елементу принципу верховенства права як заборона свавілля, а застосування таких норм може призвести до порушення конституційних прав особи та неможливість адекватного захисту від необмеженого втручання суб`єктів владних повноважень у права такої особи.
За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) вислів «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе (тобто законодавство повинно бути вираженим з достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку), а також відповідало принципу верховенства права. Закон має з достатньою чіткістю визначати межі дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання.
Таким чином, з огляду на принципи юридичної визначеності та заборони свавілля як елементів верховенства права, критерії «якості закону», розкриті в практиці ЄСПЛ стосовно доступності та передбачуваності закону, констатую, що закон (у цьому випадку сукупність законів), який встановлює обмеження щодо реалізації конституційного права вільно залишати територію України, не відповідає зазначеним вимогам якості акта законодавства, оскільки такий чітко не встановлює обставини, за яких громадянам України забороняється виїзд з України в період дії воєнного стану, а фактично призводить до необмеженої дискреції органів і їх посадових осіб, відповідальних за пропуск через державний кордон України та таких, що в силу власних повноважень надають дозволи на перетин державного кордону в умовах воєнного стану, при прийнятті рішення щодо перетинання громадянами України державного кордону України.
Також наголошую, що нормативно-правові акти, які складають указану сукупність законів, не дають відповіді на критично важливі питання про умови тимчасового обмеження права громадянина виїзду з України та строк запровадження такого обмеження, а також про наявність виключень, за яких на громадянина не поширюється запроваджене обмеження.
Конституція України поділяє владу в Україні на три гілки, кожна з яких виконує лише властиву їй функцію і не може перебирати на себе повноваження інших гілок влади. Здійснюючи контрольну функцію, я перевірив: чи запроваджено, зокрема законодавчою владою, обмеження реалізації конституційного права на основі закону та оцінив якість такого законодавства в аспекті передбачуваності, доступності та чіткості.
Підсумовуючи, зазначу такі висновки:
1) обмеження щодо реалізації конституційного права вільно залишати територію України, яке передбачене статтею 33 Конституції України, може встановлюватися виключно законами України як актами вищої юридичної сили;
2) обмеження щодо реалізації конституційного права вільно залишати територію України в разі введення на території України воєнного стану прямо не закріплено в жодному із законів України;
3) досліджені норми Конституції України, Законів України «Про правовий режим воєнного стану», «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, у своїй сукупності можна вважати законом у розумінні статті 33 Конституції України, водночас такий закон не відповідає критеріям «якості закону» та суперечить принципу юридичної визначеності як складової верховенства права, що виключає можливість їхнього застосування до спірних правовідносин.

Суддя                                                                                                    С.А. Уханенко