ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

02 грудня 2024 року	  м. Одеса	Справа № 916/1742/24	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючої судді  Принцевської Н.М.;
суддів:  Савицького Я.Ф., Ярош А.І.;

Секретар судового засідання (за доручення головуючого судді): Соловйова Д.В.;
Представники сторін в судове засідання не з`явились;

розглянувши апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ”
на рішення  Господарського суду Одеської області від 20.08.2024 (повний текст складено та підписано 30.08.2024)
по справі  №916/1742/24
за позовом  Керівника Любашівської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Долинської сільської ради Подільського району Одеської області
до  Товариства з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ”
про  визнання недійсними додаткових угод та повернення безпідставно отриманих коштів,
(суддя першої інстанції: Рога Н.В., дата та місце ухвалення рішення: 20.08.2024, Господарський суд Одеської області, м. Одеса, проспект Шевченка, 29)

Керівник Любашівської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Долинської сільської ради Подільського району Одеської області звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» (далі – ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ»), в якій просив суд:
- визнати недійсною Додаткову угоду №1 від 16.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 09.04.2021, укладену між ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» (Код ЄДРПОУ 43418783) та Долинською сільською радою Одеської області (Код ЄДРПОУ 04380956);
- визнати недійсною Додаткову угоду №2 від 20.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 09.04.2021р., укладену між ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» (Код ЄДРПОУ 43418783) та Долинською сільською радою Одеської області (Код ЄДРПОУ 04380956);
- визнати недійсною Додаткову угоду №3 від 26.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 09.04.2021р., укладену між ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» (Код ЄДРПОУ 43418783) та Долинською сільською радою Одеської області (Код ЄДРПОУ 04380956);
- визнати недійсною Додаткову угоду №5 від 10.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 09.04.2021р., укладену між ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» (Код ЄДРПОУ 43418783) та Долинською сільською радою Одеської області (Код ЄДРПОУ 04380956);
- визнати недійсною Додаткову угоду №6 від 12.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 09.04.2021р., укладену між ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» (Код ЄДРПОУ 43418783) та Долинською сільською радою Одеської області (Код ЄДРПОУ 04380956);
-визнати недійсною Додаткову угоду №7 від 02.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 09.04.2021, укладену між ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» (Код ЄДРПОУ 43418783) та Долинською сільською радою Одеської області (Код ЄДРПОУ 04380956).
-визнати недійсною Додаткову угоду №8 від 06.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 09.04.2021, укладену між ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» (Код ЄДРПОУ 43418783) та Долинською сільською радою Одеської області (Код ЄДРПОУ 04380956);
-стягнути з ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЯ» на користь місцевого бюджету Долинської територіальної громади Одеської області безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 60 033 грн. 26 коп.
Прокурор вважає, що додаткові угоди №№ 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 до Договору № 2 від 09.04.2021 укладено з порушенням вимог ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 180 Господарського кодексу України, ст. 653 Цивільного кодексу України, у зв`язку із чим мають бути визнані недійсними.
Позивач звертає увагу, що уклавши Договір № 2 від 09.04.2021 ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» засвідчило, що має можливість та погоджується виконати домовленість, вказану у Договорі та додатках до нього, тобто добровільно взяло на себе зобов`язання поставити Споживачу електричну енергію обсягом 96 175 кВт/год,  загальною вартістю 250 099 грн. При цьому, прокурор зауважив, що відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Прокурор вважає, що укладення сторонами додаткових угод до договору призвело до повного нівелювання результатів закупівлі за процедурою відкритих торгів, оскільки Долинська сільська рада змушена оплачувати електричну енергію за ціною, вищою аніж була встановлена Договором. Оскільки правові підстави для зміни ціни одиниці товарів за договорами у відповідності до укладених додаткових угод відсутні, Додаткова угода № 1 від 16.08.2021, Додаткова угода №2 від 20.08.2021, Додаткова угода №3 від 26.08.2021, Додаткова угода №5 від 10.11.2021, Додаткова угода №6 від 12.11.2021, Додаткова угода №7 від 02.12.2021, додаткова угода №8 від 06.12.2021 є такими, що суперечать наведеним вище приписам законодавства, отже мають бути визнані недійсними, а надміру сплачені кошти підлягають поверненню.
Крім того, прокурор також зазначив, що за Договором №2 від 09.04.2021 Долинською сільською радою здійснено оплату у сумі 242 503, 57 грн. за 73 745 кВт/год спожитої електроенергії. У зв`язку з тим, що Додаткові угоди №№ 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 укладено без достатніх на те підстав, Долинська сільська рада мала сплатити: - по 2,60 грн. за 1 кВт/год за 13297 кВт - 34 572, 20 грн. (замість 44 013, 08 грн. по 3,31 кВт/год.);
-    по 2,60 грн. за 1 кВт/год за 2108 кВт -5 480, 80 грн. (замість 7 673, 12 грн. по 3,64 кВт/год.);
-  по 2,60 грн. за 1 кВт/год за 5 154 кВт - 13 400, 40 грн. (замість 20 616 грн. по 4,00 кВт/год.);
-  по 2,60 грн. за 1 кВт/год за 2 496 кВт - 6489, 60 грн. (замість 10 957, 44 грн. по 4, 39 кВт/ год.);
-  по 2,60 грн. за 1 кВт/год за 14 741 кВт-38 326, 60 грн. (замість 71 051, 62 грн. по 4, 82 кВт/год.)
За розрахунком прокурора, загальна сума переплати складає 60 033 грн. 26 коп.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 20.08.2024 по справі №916/1742/24 позовну  заяву  Керівника Любашівської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Долинської сільської ради Подільського району Одеської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» про:
- визнання недійсною Додаткової угоди №1 від 16.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 09.04.2021, укладеної між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» (Код ЄДРПОУ 43418783) та Долинською сільською радою Одеської області (Код ЄДРПОУ 04380956);
- визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 20.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 02 від 09.04.2021, укладеної між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» (Код ЄДРПОУ 43418783) та Долинською сільською радою Одеської області (Код ЄДРПОУ 04380956);
- визнання недійсною Додаткової угоди №3 від 26.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 09.04.2021, укладеної між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» (Код ЄДРПОУ 43418783) та Долинською сільською радою Одеської області (Код ЄДРПОУ 04380956);
- визнання недійсною Додаткової угоди №5 від 10.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 09.04.2021, укладеної між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» (Код ЄДРПОУ 43418783) та Долинською сільською радою Одеської області (Код ЄДРПОУ 04380956);
- визнання недійсною Додаткової угоди №6 від 12.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 09.04.2021, укладеної між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» (Код ЄДРПОУ 43418783) та Долинською сільською радою Одеської області (Код ЄДРПОУ 04380956);
-визнання недійсною Додаткової угоди №7 від 02.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 09.04.2021, укладеної між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» (Код ЄДРПОУ 43418783) та Долинською сільською радою Одеської області (Код ЄДРПОУ 04380956);
-визнання недійсною Додаткової угоди №8 від 06.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 09.04.2021, укладеної між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» (Код ЄДРПОУ 43418783) та Долинською сільською радою Одеської області (Код ЄДРПОУ 04380956);
-стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЯ» на користь місцевого бюджету Долинської територіальної громади Одеської області безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 60 033 грн 26 коп. задоволено повністю; 
стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЯ» на користь місцевого бюджету Долинської територіальної громади Одеської області безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 60 033 грн. 26 коп.; стягнуто з з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЯ» (67300, Одеська обл, Березівський р-н, м.Березівка, вул.Пристанційна, буд.1, код ЄДРПОУ – 43418783) на користь Одеської обласної прокуратури (65026, м.Одеса, вул.Пушкінська, 3, рахунок номер UА808201720343100002000000564 в ДКСУ м.Київ, МФО 820172, код ЄДРПОУ 03528552) витрати по сплаті судового збору у розмірі 24 224 грн.
В рішенні місцевий господарський суд, з огляду на наявні матеріали справи та її обставини, дійшов висновку, що Додаткові угоди №1,2,3,5,6,7,8 до Договору №2 про постачання електричної енергії споживачу від 09.04.2021 суперечать наведеним вище нормам Цивільного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі», тому підлягають визнанню недійсними.
Крім того, оскільки зазначені додаткові угоди №1,2,3,5,6,7,8 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між Долинською сільською радою та ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» щодо ціни електричної енергії, поставленої за Договором №2 про постачання електричної енергії споживачу від 09.04.2021, мали регулюватись додатком №2 «Комерційна пропозиція», підписаним сторонами при укладенні зазначеного Договору, згідно з яким загальна вартість Договору становить 250 099 грн, загальний обсяг електричної енергії на 2021 рік становить 96 175 кВт/год, ціна за одиницю електричної енергії складає 2 грн 60 коп. (з ПДВ). Але, як вбачається з актів приймання передачі електричної енергії, за Договором №2 про постачання електричної енергії споживачу від 09.04.2021 відповідачем було поставлено Долинській сільській раді електричну енергію у обсязі лише 73 745 кВт/год, за яку Споживачем було сплачено 242 503 грн 57 коп.
Суд дійшов висновку, що з огляду на визначену у комерційній пропозиції ціну 1 кВт/год, грошові кошти в сумі 60 033 грн 26 коп. є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути Долинській сільській раді, що відповідає приписам ст.ст. 216, 1212 Цивільного кодексу України.
Крім того, суд вважає обгрунтованою позицію керівника Любашівської окружної прокуратури Одеської області щодо звернення до суду в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Долинської сільської ради Подільського району Одеської області з даним позовом, враховуючи невчинення позивачами дій, направлених на відновлення прав та інтересів держави.
19.09.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” на рішення Господарського суду Одеської області від 20.08.2024 по справі №916/1742/24.
Апелянт вважає, що рішення Господарського суду Одеської області від 20 серпня 2024 року по справі № 916/1742/24 ухвалено з невідповідністю висновків, встановленим обставинам справи з неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема, вимог Закону України «Про публічні закупки», Цивільного кодексу України.
Заявник апеляційної скарги звертає увагу, що відносини, що склались між Долинською сільською радою (Споживач) та ТОВ "ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ" (Постачальник) 09.04.2021 згідно укладеного Договору №2 про закупівлю електричної енергії, предметом якого є: електрична енергія, за кодом СРУ за ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 Електрична енергія, за ціною 2,60 грн за 1 кВт/год, за обсяг електричної енергії на 2021 рік: 96 175 кВт/год, а спірні додаткові угоди до цього договору також були укладені між Долинською сільською радою (Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” (Постачальник) та добровільно підписані сторонами правочину.
Апелянт вважає, що належними відповідачами по цій справі повинні були бути, як Товариство з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” (Постачальник) так і Долинська сільська рада (Споживач). Встановивши, що позов пред`явлений до неналежного відповідача та відсутні, визначенні процесуальним законом підстави для заміни неналежного відповідача належним, або для залучення співвідповідача до участі у справі - суд відмовляє у позові. Таким чином, суд помилково знайшов підстави для задоволення позову в частині визнання недійсними додаткових угод до Договору.
Товариство з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” зазначає, що стягнення надмірно сплачених бюджетних коштів є похідною, то у задоволенні позову в цій частині також слід було відмовити.
Крім того, заявник вказує, що укладаючи спірні додаткові угоди до договору, сторони керувалися виключно об`єктивними обставинами, що впливають на зміну ціни за одиницю товару, та вимогами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, спеціальним законом, що регулює даний вид відносин - Законом України "Про публічні закупівлі", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, а також положеннями укладеного сторонами договору.
Товариство з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” надав Долинській сільській раді (Споживач) та суду обґрунтування підняття ціни - прокурором вказані довідки не спростовано, не надано інші експертні висновки, не ініційовано проведення судової експертизи. Також ТОВ «Оператор Енергії» розкрило собівартість товару «вочевидь невигідно» та збитки в зв`язку з відхиленням від прогнозованих обсягів споживання електричної енергії Долинською сільською радою (небаланси)). Споживач на час укладання правочинів був обізнаний про дійсну ринкову ціну та все ж таки прийняв пропозицію Постачальника щодо збільшення ціни, як найбільш економічно вигіднішу ніж ціна у інших Постачальників на ринку електричної енергії та вказане прокуратурою не спростовано.
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції надано невірну оцінку доказам, наданим прокурором, оскільки обґрунтовуючи свої вимоги, саме прокурор повинен був надати докази факту зміни ціни та коливання ринку, як допущеного сторонами порушення спірного правочину. Тобто прокурором не наведено у позові, а судом не встановлено у рішенні, яке визначення факту коливання ціни електричної енергії на ринку має бути забезпечено сторонами спірного правочину. Не встановлено також і на якому саме ринку була придбана електрична енергія Постачальником та за якою ціною. 
Позовні вимоги, на переконання заявника апеляційної скарги, є необґрунтованими, суперечать наслідкам визнання правочину недійсним, визначених статтею 216 Цивільного кодексу України, та умовам п. 4.23. Правил роздрібного ринку електричної енергії (у разі зміни тарифу надлишок (переплата) оплаченої, але не спожитої електричної енергії зараховується споживачу на його особовий рахунок як авансовий платіж за новими тарифами в наступному розрахунковому періоді) якими врегульований інший порядок зарахування надлишку (переплати) оплаченої, але не спожитої електричної енергії та виключають застосування статті 1212 Цивільного кодексу України.
Крім того, повідомлення згідно ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокуратурою не направлялись на адресу Одеської районної військової адміністрації Одеської області, відповідно до статті 15 Закону України «Про правовий режим воєнного стану". Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора необхідно вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. В таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду).
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.09.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” на рішення Господарського суду Одеської області від 20.08.2024 по справі №916/1742/24 залишено без руху; встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” строк для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів доплати судового збору протягом 10 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.
30.09.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги. Разом із заявою апелянт надав докази доплати судового збору у встановленому розмірі.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.10.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” на рішення Господарського суду Одеської області від 20.08.2024 по справі №916/1742/24; витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/1742/24.
09.10.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/1742/24.
21.10.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Керівника Любашівської окружної прокуратури Одеської області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор заперечує проти доводів апеляційної скарги, наполягає на законності рішення місцевого господарського суду.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.10.24 Призначити розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” на рішення Господарського суду Одеської області від 20.08.2024 по справі №916/1742/24 на:  02.12.2024 року о 15-30 год.
В судове засідання представники сторін не з`явились, не повідомивши суд про причини неявки, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист  прав  людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має  право  на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з  прав  людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
З урахуванням практики Європейського суду з  прав  людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).
Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, участь в засіданні суду є  правом,  а не обов`язком учасників справи, колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за необхідне         розглянути справу за відсутності представників учасників за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.
Як вбачається з наявних матеріалів справи, Долинською сільською радою Одеської області було проведено переговорну процедуру (ідентифікаційний номер закупівлі UА- 2021-03-29-006787-b) про закупівлю 96175 кВт/год електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія) з очікуваною вартістю 250 099 грн, джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет, за результатами якої Долинською сільською радою (Споживач) та ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» (Постачальник) 09.04.2021р. укладено Договір №2 про закупівлю електричної енергії, відповідно до п.1.1 якого цей договір постачання електричної енергії споживачу є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та мови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами з урахуванням ст.ст.633. 634,641,642 Цивільного кодексу України, шляхом приєднання споживача до умов цього договору.
За умовами п.2.1 Договору за цим Договором Постачальник продає Споживачу з 01.03.2021 до 31.12.2021 товар ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 Електрична енергія для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
Згідно п.5.1 Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.
Відповідно до п. 13.1 Договору він укладається на строк до 31.12.2021 та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору та сплаченого рахунку (квитанції) Постачальника.
Відповідно до Комерційної пропозиції, яка є додатком 2 до Договору, загальний обсяг кВт/год на 2021 рік за Договором становить 96 175 кВт/год; загальна вартість Договору становить 250 099 грн. ( з ПДВ); спосіб оплати – оплата за фактичний обсяг поставленої електричної енергії.
Таким чином, станом на дату укладання Договору ціна за 1 кВт/год становила 2 грн 60 коп.
Згідно з п. 5.1.3. Договору у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обгрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає обгрунтування (або документ), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни ( діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах /розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару.
Пунктом 5.5 Договору встановлено, що розрахунковим періодом, за цим договором є календарний місяць.
В подальшому, Додатковою угодою №1 від 16.08.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2 грн 74 коп. 1 кВт/год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 91 277 кВт/год, загальною вартістю 250 099 грн. В обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару в сумі 2 грн 74 коп. за 1 кВт/год зазначено п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020р. Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021.
Додатковою угодою №2 від 20.08.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 3 грн 01 коп. 1 кВт/год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 83 083,37 кВт/год, загальною вартістю 250 099 грн. В обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару в сумі 3 грн 01 коп. за 1 кВт/год зазначено - п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020 Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021.
Додатковою угодою №3 від 26.08.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 3 грн 31 коп. 1 кВт/год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 75 558,61 кВт/год, загальною вартістю 250 099 грн. В обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару в сумі 3 грн 31 коп. за 1 кВт/год зазначено п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020 Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021.
Додатковою угодою №5 від 10.11.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 3 грн 64 коп. 1 кВт/год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 68 708,52 кВт/год, загальною вартістю 250 099 грн. В обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару в сумі 3 грн 64 коп. за 1 кВт/год зазначено п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020р. Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021р.
Додатковою угодою №6 від 12.11.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 4 грн. 1 кВт/год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 62 524,75 кВт/год, загальною вартістю 250 099 грн. В обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару в сумі 4 грн за 1 кВт/год зазначено п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020р. Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021р.
Додатковою угодою №7 від 02.12.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 4 грн 39 коп. 1 кВт/год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 56 970,16 кВт/год, загальною вартістю 250 099 грн. В обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару в сумі 4 грн 39 коп. за 1 кВт/год зазначено п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020р. Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021, та долучено цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 19.10.2021 за №2592/21.
Додатковою угодою №8 від 06.12.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 4 грн 82 коп. 1 кВт/год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 51 887,76 кВт/год, загальною вартістю 250 099 грн. В обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару в сумі 4 грн 82 коп. за 1 кВт/год зазначено п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020р. Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021, та долучено довідку Харківської торгово-промислової палати від 29.10.2021р. за №2713/21.
Таким чином, внаслідок укладання Додаткових угод №1 від 16.08.2021, №2 від 20.08.2021, №3 від 26.08.2021, №5 від 10.11.2021, №6 від 12.11.2021, №7 від 02.12.2021, №8 від 06.12.2021 7 разів  змінено істотні умови Договору, а саме, збільшено ціну за одиницю товару з 2 грн 60 коп. за 1 кВт/год до 4 грн 82 коп. за 1 кВт/год та зменшено кількість споживання електричної енергії з 96 175 кВт/год до 51 887,76 кВт/год. Фактично ціна збільшилася більше ніж на 85,4% порівняно з погодженою ціною під час закупівлі.
Оцінюючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального права, в контексті встановлених обставин, судова колегія дійшла наступних висновків.
Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду, перш ніж здійснювати оцінку правомірності оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги по суті позовних вимог, вважає за необхідне перевірити підставність представництва  прокурором  інтересів держави.
За змістом ст. 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. На розширення цього положення Основного Закону в ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Важливим елементом верховенства права є гарантія справедливого судочинства. Так, у справі Bellet v. France ЄСПЛ зазначив, що "стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів якого є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання в її права".
Позиція ЄСПЛ засвідчує, що основною складовою права на суд є право доступу в тому розумінні, що особі має бути забезпечено можливість звернутися до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинно чинитися правових чи практичних перешкод для здійснення цього права.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Закон України "Про прокуратуру" визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована  прокурором  у суді.
Прокурор  здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор  зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва  прокурор  користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Так, відповідно до частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках  прокурор  звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор,  який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду  прокурора,  а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою  прокурором  в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду  прокурор  зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.          
Виходячи з аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких  прокурор  може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку  прокурор  при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.
Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям,  прокурор  у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва  прокурора  інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.
Таким чином,  прокурор  може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва  прокурором  інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).
Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення  прокурора  з позовом.
  Аналогічна правова позиція викладена у постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.
Разом з тим, участь  прокурора  в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку  прокурор  набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
  Колегія суддів звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не  прокурор.  Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними,  прокурор  виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку  прокурор  повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення  прокурора  до суду.
Прокурор  не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).
Отже, з урахуванням вищевикладеного, у розумінні положень ст.ст. 73, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України  прокурор,  звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення  прокурора  до суду, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.
В обґрунтування підстав представництва  прокурора  в суді, останній зазначає, що сторонами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав та в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» було укладено ряд  додаткових угод,  за якими суттєво збільшено ціну за одиницю товару, що призвело до зайвого витрачання бюджетних коштів на закупівлю електричної енергії за договором.
Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 для підтвердження судом підстав для     представництва прокурором     інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання     прокурором     порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.
Укладення  додаткових угод  до договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям     прокурора     (постанова Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/989/18).
Згідно з частиною 1 статті 8 Закону України "Про  публічні закупівлі"       моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Положеннями частини 1 статті 44 Закону України "Про  публічні закупівлі" визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.
Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
За приписами пунктів 8, 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про  визнання недійсними  договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року № 43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
Так саме Держаудитслужба в даному випадку     є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, у зв`язку з чим прокурором правомірно визначено Південний офіс Держаудитслужби, як позивача у даній справі.
Стосовно позовних вимог прокурора в інтересах держави в особі Долинської сільської ради Подільського району Одеської області, судова колегія зазначає наступне.
Згідно зі ст. 140 Конституції України місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.
Відповідно до ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
Згідно із ч. 1 ст. 6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.
Частиною першою статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
При цьому орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування (стаття 181  Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження. Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, укладати договори в рамках державно-приватного партнерства, у тому числі концесійні договори, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в     угодах     та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду. Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. Об`єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб`єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом (ч. 1, 5 та 8 ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Частинами першою та четвертою статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.
За висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. Так, частинами першою та другою статті 143 Конституції України передбачено, зокрема, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.
Згідно зі статтею 172 Цивільного кодексу України територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом.
За висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 22.12.2022 по справі №904/123/22, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. Так, частинами першою та другою  статті 143 Конституції України     передбачено, зокрема, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції. Обласні та районні ради затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку відповідних областей і районів та контролюють їх виконання; затверджують районні і обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних і культурних програм, та контролюють їх виконання; вирішують інші питання, віднесені законом до їхньої компетенції.
Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема, шляхом укладення незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади.
Зважаючи на викладене, виходячи із предмета і підстав позову, сформульованих  прокурором,  та враховуючи, що Долинської сільської ради Подільського району Одеської області є стороною правочину, до якого були укладені оспорювані додаткові  угоди,  втім, не звернувся до суду з позовом про визнання їх  недійсними  після отримання інформації від  прокурора  про наявні порушення, що підтверджує бездіяльність компетентного органу,   колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для представництва  прокурором  інтересів держави в особі Долинської сільської ради Подільського району Одеської області.
Як вбачається з матеріалів справи,  Любашівською окружною прокуратурою направлявся запит №60-1078ВИХ-24 від 25.03.2024 на адресу Долинської сільської ради з метою отримання інформації щодо вжитих заходів з питань усунення виявлених порушень законодавства під час виконання договірних відносини за проведеною закупівлею за бюджетні кошти UА-2021-03-29-006787-b. Відповідно до відповіді Долинської сільської ради № 481 від 27.03.2024 сільською радою не плануються самостійно вживатись заходи направлені на стягнення в судовому порядку надмірно сплачених постачальнику електроенергії ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ».
Крім того, Любашівською окружною прокуратурою 25.03.2024 за №60-1077ВИХ- 24 було направлено лист до Південного офісу Держудитслужби про надання інформації щодо вжитих заходів на усунення виявлених порушень вимог законодавства при проведенні процедур закупівлі електричної енергії UА- 2021-03-29-006787-b.
Листом від 10.04.2024 за № 151515-17/1598-2024 Південний офіс Держуадитслужби повідомив окружну прокуратуру, що ним не проводилась перевірка фактів, викладених у листі Любашівської окружної прокуратури та не вживались заходи щодо усунення порушень, у тому числі у судовому порядку.
З матеріалів справи вбачається, що визначені прокурором позивачі належним чином не здійснили захист інтересів територіальної громади в спірних правовідносинах, у зв`язку з чим у прокурора були обґрунтовані підстави для представництва в суді інтересів держави, у тому числі, в особі позивачів за цим позовом, з огляду на що доводи апелянта в цій частині є безпідставними. 
При цьому колегія суддів вважає, що доводи апелянта про те, що   наявні підстави для відмови у задоволенні позовних вимог визнання  недійсними додаткових угод  до   договору про постачання електричної енергії тільки через нібито неналежний склад відповідачів у цьому спорі, а саме, тому, що інша сторона правочину визначена  прокурором  не відповідачем, а позивачем, є помилковими, оскільки в даному випадку оспорюється не сам правочин, який було належним чином укладено сторонами без будь-яких порушень чинного законодавства України, а ті додаткові  угоди  до нього, якими було   збільшено ціну товару, причому також була заявлена вимога про стягнення з відповідача   на користь позивача, який є стороною правочину і розпорядником бюджетних коштів, що були   надмірно сплачені,.
Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".
Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно з частиною першою статті 628, статтею 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.
Згідно з частиною першою статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
  Згідно з частинами третьою, четвертою статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
  Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно з частинами першою, другою статті 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 %     від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.
Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 по справі №922/2321/22.
Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: “Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі”.
Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.
  Зазначена норма була змінена Законом України “Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель” № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме, не частіше ніж один раз на 90 днів.
Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії “ціновому демпінгу” коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові  угоди  суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.
За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати “ціновий демпінг” з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.                    
Як зазначалося вище, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до ч.3 ст. 632 Цивільного кодексу України.
Так, Додатковою угодою №1 від 16.08.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2 грн 74 коп. 1 кВт/год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 91 277 кВт/год, загальною вартістю 250 099 грн. В обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару в сумі 2 грн 74 коп. за 1 кВт/год зазначено п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020р. Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021.
Додатковою угодою №2 від 20.08.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 3 грн 01 коп. 1 кВт/год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 83 083,37 кВт/год, загальною вартістю 250 099 грн. В обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару в сумі 3 грн 01 коп. за 1 кВт/год зазначено - п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020 Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021.
Додатковою угодою №3 від 26.08.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 3 грн 31 коп. 1 кВт/год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 75 558,61 кВт/год, загальною вартістю 250 099 грн. В обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару в сумі 3 грн 31 коп. за 1 кВт/год зазначено п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020 Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021.
Додатковою угодою №5 від 10.11.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 3 грн 64 коп. 1 кВт/год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 68 708,52 кВт/год, загальною вартістю 250 099 грн. В обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару в сумі 3 грн 64 коп. за 1 кВт/год зазначено п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020р. Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021.
Додатковою угодою №6 від 12.11.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 4 грн. 1 кВт/год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 62 524,75 кВт/год, загальною вартістю 250 099 грн. В обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару в сумі 4 грн за 1 кВт/год зазначено п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020 Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021.
Додатковою угодою №7 від 02.12.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 4 грн 39 коп. 1 кВт/год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 56 970,16 кВт/год, загальною вартістю 250 099 грн. В обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару в сумі 4 грн 39 коп. за 1 кВт/год зазначено п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020 Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021, та долучено цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 19.10.2021р. за №2592/21.
Додатковою угодою №8 від 06.12.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 4 грн 82 коп. 1 кВт/год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 51 887,76 кВт/год, загальною вартістю 250 099 грн. В обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару в сумі 4 грн 82 коп. за 1 кВт/год зазначено п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020р. Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021, та долучено довідку Харківської торгово-промислової палати від 29.10.2021 за №2713/21.
Таким чином, внаслідок укладання Додаткових угод №1 від 16.08.2021, №2 від 20.08.2021, №3 від 26.08.2021, №5 від 10.11.2021, №6 від 12.11.2021, №7 від 02.12.2021, №8 від 06.12.2021 7 разів  змінено істотні умови Договору, а саме, збільшено ціну за одиницю товару з 2 грн 60 коп. за 1 кВт/год до 4 грн 82 коп. за 1 кВт/год та зменшено кількість споживання електричної енергії з 96 175 кВт/год до 51 887,76 кВт/год. Фактично ціна збільшилася більше ніж на 85,4% порівняно з погодженою ціною під час закупівлі.
Водночас, як вже зазначалося вище, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.02.2024 у справі №922/2321/22 дійшла висновку, що відповідно до п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.
З огляду на вищевикладене, судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду в частині того, що Додаткові угоди №1,2,3,5,6,7,8 до Договору №2 про постачання електричної енергії споживачу від 09.04.2021 суперечать наведеним вище нормам Цивільного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі», тому підлягають визнанню недійсними, а доводи апелянта в цій частині такими, що не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються вищевикладеним.
Крім того, колегія суддів зазначає, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти),   укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення  додаткових угод  є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця та вважає, що укладення спірних  угод  у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів.
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що оскаржені додаткові  угоди  до договору про постачання електричної енергії споживачу підлягають визнанню їх  недійсними.
Установивши недійсність укладених між сторонами договору  додаткових угод,  колегія суддів зазначає, що правовідносини з постачання електричної енергії між позивачем і відповідачем у спірний період регулюються договором, а відтак, і поставка електричної енергії, і оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов договору.
Відповідно до частини першої статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно з частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом  недійсним  (оспорюваний правочин).
Враховуючи все викладене вище, позовна заява керівника Любашівської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Долинської сільської ради Подільського району Одеської до ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» про визнання недійсними додаткових угод №№1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 09.04.2021р., та стягнення з відповідача на користь місцевого бюджету Долинської територіальної громади Одеської області безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 60 033 грн 26 коп. – підлягає задоволенню.
При цьому, суд не погоджується із позицією відповідача про те, що у даному випадку, прокурор мав повідомити військову адміністрацію в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру», враховуючи те, що відповідно до ч.2 ст.15 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Подільська районна військова адміністрація набула повноважень щодо складання та затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, забезпечення виконання відповідного бюджету здійснення управління майном, яке перебуває у комунальній власності відповідної територіальної громади тощо, оскільки у даному випадку, предметом спору є господарські відносини між Долинською сільською радою Подільського району Одеської до ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ», які склалися на підставі Договору про постачання електричної енергії споживачу, на виконання якого Споживачем- Долинською сільською радою Подільського району Одеської, було витрачено кошти місцевого бюджету.
Крім того, виходячи з положень законодавства та судової практики, суд вважає обгрунтованою позицію керівника Любашівської окружної прокуратури Одеської області щодо звернення до суду в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Долинської сільської ради Подільського району Одеської області з даним позовом, враховуючи невчинення позивачами дій, направлених на відновлення прав та інтересів держави.
Так, згідно з приписами ч.1 ст. 216 Цивільного кодексу України  недійсний  правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Недійсність спірних  додаткових угод  не означає відсутність між сторонами договірних відносин, як вже зазначалося вище, адже відносини між ними врегульовані договором. (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19).
Оскільки зазначені Додаткові угоди №1,2,3,5,6,7,8 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між Долинською сільською радою та ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» щодо ціни електричної енергії, поставленої за Договором №2 про постачання електричної енергії споживачу від 09.04.2021, мали регулюватись додатком №2 «Комерційна пропозиція», підписаним сторонами при укладенні зазначеного Договору, згідно з яким загальна вартість Договору становить 250 099 грн, загальний обсяг електричної енергії на 2021 рік становить 96 175 кВт/год, ціна за одиницю електричної енергії складає 2 грн 60 коп. (з ПДВ).
Як вбачається з актів приймання передачі електричної енергії, за Договором №2 про постачання електричної енергії споживачу від 09.04.2021р. відповідачем було поставлено Долинській сільській раді електричну енергію у обсязі лише 73 745 кВт/год, за яку Споживачем було сплачено 242 503 грн 57 коп.
Таким чином, враховуючи визначену у комерційній пропозиції ціну 1 кВт/год, грошові кошти в сумі 60 033 грн 26 коп. є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути Долинській сільській раді, що відповідає приписам ст.ст. 216, 1212 Цивільного кодексу України.
Таким чином, виходячи з визначеного вище принципу, судова колегія вважає правильним висновок місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог  прокурора  про повернення   надмірно сплачених бюджетних коштів, оскільки в даному випадку є ознаки  безпідставного  їх отримання, бо договірні підстави встановлення іншої ціни з причини визнання  недійсними  оспорюваних  додаткових угод,  відпали, з огляду на таке.
Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно  набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за  недійсним  правочином.
Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).
Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів     для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Тлумачення змісту ст.79 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що ця стаття покладає на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Аналогічний висновок Верховного Суду викладений у постанові від 16.02.2021 у справі №927/645/19.
Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови ВС від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосований Великою Палатою ВС у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Зазначений підхід узгоджується і з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.1 ст.32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Отже, надаючи оцінку всім доказам та доводам позивача у їх сукупності із застосуванням стандарту доказування «вірогідності доказів», судова колегія доходить висновку про те, що докази, надані   прокурором  на підтвердження обставини про визнання  додаткових угод  до договору   постачання електричної енергії   недійсними  та повернення  безпідставно  сплачених коштів   є такими, що відповідають таким стандартам, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильності рішення місцевого господарського суду.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі "Серявін  та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994, серія A, №303-A, п.29).
Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Згідно положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Апелянтом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції в зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.
За таких обставин, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” на рішення  Господарського суду Одеської області від 20.08.2024 по справі  №916/1742/24 задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Одеської області від 20.08.2024 по справі  №916/1742/24 в оскарженій частині  залишається без змін.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст.  129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
          ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” на рішення  Господарського суду Одеської області від 20.08.2024 по справі  №916/1742/24 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 20.08.2024 по справі  №916/1742/24 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 06.12.2024 року.

Головуючий суддя:                                                  Н.М. Принцевська
                                                                          
Судді:                                                                              Я.Ф. Савицький
                        
                                                                               А.І. Ярош