ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" жовтня 2024 р.           Справа№ 910/21871/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кропивної Л.В.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Руденко  М.А. 
 
секретар судового засідання Медведєва К.І.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго»
на рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2023
у справі № 910/21871/21 (суддя Джарти В.В.)
за позовом Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Д.Трейдінг»
про стягнення штрафних санкцій за послуги з передачі електричної енергії в розмірі 1      088      346      920,48 грн

ВСТАНОВИВ:
30.12.2021 Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - Укренерго, Компанія) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Д.Трейдінг» (далі - Товариство) про стягнення штрафних санкцій за послуги з передачі електричної енергії в розмірі 1 088 346 920,48 грн, з яких 1 005 767 711,71 грн пені та 82 579 208,77 грн три проценти річних.
Позовні вимоги мотивовано тим, що 10.04.2019 між Державним підприємством «Національна енергетична  компанія «Укренерго»  (далі - ОСП) та ТОВ «Д.Трейдінг» (далі - Користувач) укладено договір № 0065-02024 (в редакції додаткової угоди від 14.08.2019), за умовами якого ОСП зобов`язується надавати послуги з передачі електричної енергії, а Користувач зобов`язується здійснювати оплату за послугу відповідно до умов цього Договору (п. 1.1 Договору).
Згідно з п. 4.1 Договору для розрахунків за цим Договором використовується плановий і фактичний обсяг Послуги:
1) плановий обсяг Послуги визначається на основі наданих користувачем і погоджених ОСП повідомлень щодо планового обсягу передачі електроенергії на розрахунковий місяць;
2) визначення фактичного обсягу Послуги у розрахунковому місяці здійснюється: для ОСР на підставі даних щодо обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами ОСР; для електропостачальників на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальників. З цією метою застосовуються дані обліку Адміністратора комерційного обліку та ЕІС користувача.
Відповідно до п. 5.1 Договору планова та фактична вартість Послуги (грн) за цим Договором визначається шляхом множення планового та фактичного обсягу послуги (МВт*год) за розрахунковий період на тариф, встановлений Регулятором (грн/МВт*год). На вартість послуги нараховується податок на додану вартість відповідно до законодавства України.
Відповідно до умов п. 6.1 Договору розрахунковим періодом за цим Договором є один календарний місяць.
Позивач вказував, що відповідач самостійно визначає плановий обсяг послуги і має можливість розраховувати та визначити суми планових платежів, які необхідно оплатити на умовах визначених договором.
Водночас оплата вартості за плановий обсяг має бути не менше 1/5 від вартості планової Послуги та здійснена у строки, встановлені п. 6.2 Договору.
Згідно з п. 6.5 Договору Користувач здійснює розрахунок з ОСП за фактичний обсяг Послуги протягом 3 банківських днів з моменту та на підставі отримання акту приймання-передачі Послуги, який ОСП надає Користувачу протягом перших 5 робочих днів місяця, наступного за розрахунковим. Оплата послуги здійснюється на підставі рахунків, наданих виконавцем, або самостійно сформованих в електронному вигляді за допомогою «Системи управління ринком» (далі - Сервіс), з використанням електронно-цифрового підпису тієї особи, яка уповноважена підписувати документи в електронному вигляді у порядку, визначеному законодавством.
Якщо Користувач не надає ОСП повідомлення з обґрунтуванням розбіжностей протягом 5 робочих днів з дати отримання акта приймання-передачі Послуги, то вважається, що цей акт прийнято без розбіжностей.
Рахунки, акти приймання-передачі, акти звірки розрахунків, повідомленні вважаються отриманими стороною, зокрема, у день особистого вручення, що підтверджується підписом одержувача та/або реєстрацією вхідної кореспонденції, або третій календарний день від дати отримання поштовим відділенням зв`язку, в якому обслуговується одержувач (у разі направлення поштою рекомендованим листом).
Позивач направив (надав) відповідачу акти приймання-передачі за фактично надані послуги з передачі електричної енергії за період липень 2019 року - листопад 2021 року.
Також позивачем направлені (надані) Акти звірки розрахунків за 1-4 квартал 2020 року, 1-2 квартал 2021 року, які підписані відповідачем.
За доводами позивача, відповідач не своєчасно та не в повному обсязі здійснював  оплату вартості планових обсягів, що спричинило не належне виконання умов Договору.
Відповідно до п. 6.7 Договору у випадку порушення користувачем термінів розрахунку ОСП має право нарахувати пеню у розмірі 0,1% (але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня) від суми простроченого платежу за кожен день прострочення.
Пеня нараховується до повного виконання користувачем своїх зобов`язань. 
У зв`язку з нездійсненням відповідачем своєчасної та в повному обсязі оплати рахунків, позивач здійснив розрахунок пені відповідно до пункту 6.7. договору та трьох процентів річних за період з липня 2019 року по грудень 2021 року та заявила до стягнення в розмірі  1    005    767    711,71 грн пені та 82    579    208,77 грн трьох процентів річних.

Заперечуючи проти позову, відповідач вказував, що в період з 01.07.2019 по 01.12.2021 у спосіб, встановлений  Договором, здійснив оплату послуги з передачі електричної енергії за обсяги електричної енергії, які були поставлені кінцевим споживачам, та відповідно, не здійснював оплати послуг з передачі у той же період за експортовані обсяги електричної енергії, оскільки положеннями Договору така оплата не передбачалась.
За доводами відповідача, заборгованість, про яку зазначає у розрахунку штрафних санкцій позивач, та розмір якої не підтверджений останнім, є незаконно нарахованою послугою з передачі на експортовані відповідачем обсяги електричної енергії, оплата за які Договором не встановлена.
Відповідач вказував, що відповідно до актуальної судової практики Верховного Суду нарахування Укренерго плати послуги з передачі при здійсненні учасниками ринку операцій з експорту електричної енергії є незаконним.
Так, у постановах Верховного Суду від 04.02.2021 у справі № 914/935/20 та від 08.06.2021 у справі № 910/8044/20 Суд прийшов до висновків, що встановлення плати за передачу при здійсненні експорту електричної енергії суперечить Договору про заснування Енергетичного Співтовариства та Угоді про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.
Нарахування послуги з передачі електричної енергії на експортовані обсяги електричної енергії є заходом, еквівалентним до мита, який імперативно заборонений ст. 41 Договору про застосування енергетичного співтовариства.
Також, за доводами відповідача, Укренерго не надало жодного належного доказу, який би підтверджував вказаний у розрахунку штрафних санкцій обсяг заборгованості відповідача за послуги з передачі електричної енергії, на який Укренерго здійснено нарахування пені та 3% річних. Надані Укренерго акти приймання-передачі послуги з передачі такими доказами не є, оскільки акти або підписані Укренерго в односторонньому порядку, або підписані відповідачем із розбіжностями щодо обсягу наданих послуг з передачі, що відповідно до умов Договору свідчить про непогодження сторонами обсягів послуги, та відповідно, неналежність актів як доказів на підтвердження заборгованості відповідача за Договором.
На думку відповідача наданий Укренерго розрахунок штрафних санкцій взагалі не може бути взятий судом до уваги, оскільки не підписаний уповноваженою особою Укренерго. Підписання позовної заявою уповноваженим представником Укренерго у даному випадку не може бути підтвердженням належного підписання розрахунку штрафних санкцій, оскільки останній викладений не в тексті позовної заяви, а окремим документом, а отже має бути належним чином підписаним, що, в свою чергу, Укренерго не дотримано. 
Відповідач наголошував на тому, що позивач не надав обґрунтованого розрахунку позовних вимог так само як і доказів, на підставі яких можна було б встановити розмір позовних вимог, що заявляються Укренерго до стягнення. 
З огляду на викладене, а також враховуючи, що у відповідача відсутня будь-яка заборгованість за послуги з передачі електричної енергії за Договором, а також те, що відповідач не допускав прострочення виконання грошових зобов`язань за Договором, підстави для задоволення позовних вимог Укренерго відсутні.
Відповідача зауважував, що  Укренерго у відповіді на відзив визнало, що ним включені до актів приймання-передачі послуг за Договором також обсяги експортованої відповідачем електричної енергії.
Водночас відповідач зазначав, що з метою здійснення експорту електричної енергії оплачує доступ до віртуальної точки на кордоні (в якій здійснюється купівля-продаж електричної енергії) в межах окремого договору про доступ до пропускної спроможності міждержавних електричних мереж України, який також укладений відповідачем з Укренерго. Відповідно до умов вказаного договору, з метою здійснення експорту електричної енергії відповідач брав участь у відповідних аукціонах та за їх результатами набувправа на розподілену пропускну спроможність міждержавних перетинів, про що відомо Укренерго.
Між тим у своїх доводах Укренерго спирається на    роз`яснення НКРЕКП, надані у листі № 10479/17.2.1./7-19    від 02.10.2019 щодо необхідності сплати експортерами електричної енергії послуги з її передачі при здійсненні експорту. 
На думку відповідача передача по відношенню до експортних/та або імпортних операцій є передачею електричної енергії у віртуальній точці на державному кордоні. Виходячи з цього, операція з купівлі-продажу електричної енергії у віртуальній точці між двома трейдерами на українському ринку (щодо якої не сплачується тариф на передачу), жодним чином не відрізняється від купівлі-продажу електричної енергії експортером на віртуальній точці на кордоні.
Також відповідач не погоджується з доводами Укренерго на те, що рішення Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № C-305/17 FENS vs Slovak Republic не підлягає застосування у даній справі.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.04.2023 у справі № 910/21871/21 у задоволенні позову Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про стягнення штрафних санкцій за послуги з передачі електричної енергії в розмірі 1 088 346 920,48 грн      відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач неправомірно включив у розрахунок заборгованості обсяги з передачі електричної енергії при здійсненні відповідачем експорту електричної енергії, що, у свою чергу, створює наслідки неможливості застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю «Д.Трейдінг» цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення пені та трьох процентів річних.
При цьому суд першої інстанції зауважив, що позивач не надав розрахунок пені та трьох відсотків річних по заборгованості в оплаті електроенергії, що була експортована, а наданий розрахунок не давав можливості суду здійснити перевірку правильності таких розрахунків.
Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що суд першої інстанції не з`ясував обставини, що мають значення для справи; висновки суду не відповідають обставинам справи; не доведено обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; порушено норми процесуального та матеріального права.
За доводами скаржника, приймаючи оскаржуване рішення, суд: 
1) не з`ясував обставин неможливості експорту електричної енергії без її транспортування, тобто без надання послуг з її передачі; 
2) визнав встановленими обставини, що мають значення для справи, які не були доведені, і зробив у рішенні висновки, які не відповідають обставинам справи, зокрема: вказавши на те, що «передача електричної енергії при імпорті або експорті відбувається у віртуальній точці на державному кордоні»; а відповідачем здійснено оплату «в частині вартості послуг, що були спожиті Товариством для власних потреб»; «нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії порушує міжнародні зобов`язання України»; відсутній обов`язок відповідача оплачувати послуги з передачі експортованих обсягів електричної енергії і неправомірність дій щодо включення позивачем обсягів з передачі електричної енергії при здійсненні експорту електричної енергії; 
3) не забезпечив всебічне, повне, об`єктивне та безпосереднє дослідження наявних у справі доказів; 
4) застосував ст. 1 Закону України «Про державний кордон», ст. 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, ст. 31 Угоди про асоціацію, які, на переконання скаржника, не підлягали застосуванню; і не застосував п. 60 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 22, ч. 3-5 ст. 33 Закону України «Про ринок електричної енергії», п. 1.3 гл. 1 і п. 5.1 гл. 5 р. XI Кодексу системи передачі, ч. 2 ст. 625 ЦК України, які підлягали застосуванню.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.06.2023 для розгляду апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2023 у справі № 910/21871/21 визначено колегію суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Барсук М.А.
На підставі службової записки головуючої судді Кропивної Л.В. розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/2139/23       від 16.06.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи, у зв`язку із перебуванням судді Барсук М.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці.
Згідно з      протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.06.2023 для апеляційного розгляду справи № 910/21871/21 визначено колегію суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 відкрито апеляційне провадження      за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2023 у справі № 910/21871/21. Призначено справу до розгляду на      20.09.2023. Витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/21871/21.
26.07.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Д.Трейдінг» до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
19.09.2023 від Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про зупинення провадження, в якому позивач просив зупинити апеляційне провадження до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 910/14489/20 та оприлюднення в установлено законом порядку повного тексту судового рішення, ухваленого за результатами такого розгляду.
У судовому засіданні 20.09.2023 оголошено перерву до 25.10.2023.
25.10.2023 судове засідання у справі № 910/21871/23 не відбулось в зв`язку з перебуванням головуючого судді Кропивної Л.В. та суддів Пономаренка Є.Ю., Руденко М.А. у відпустках.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2023 розгляд справи № 910/21871/23 призначено на 13.12.2023.
У судовому засіданні 13.12.2023 оголошено перерву до 29.01.2024.
29.01.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Д.Трейдінг» до Північного апеляційного господарського суду надійшли пояснення щодо правових позицій Верховного Суду.
У судовому засіданні 29.01.2024 оголошено перерву до 28.02.2024.
28.02.2024 від Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» до Північного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення у справі, до яких скаржником долучено розрахунки пені, 3% річних, розрахунок фактичної вартості послуги з передачі електричної енергії та надано інформацію про обсяги експорту електричної енергії ТОВ «Д.Трейдінг» за період липень 2019 року - жовтень 2021 року.
05.03.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Д.Трейдінг» до Північного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення у справі №    910/21871/21, в яких відповідач просив суд відмовити ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» в долучені додаткових пояснень від 28.02.2024 до матеріалів справи.
У судовому засіданні 28.02.2024 оголошено перерву до 10.04.2024.
09.04.2024 від Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» до Північного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення у справі, до яких скаржником долучено новий розрахунки пені та 3% річних.
Судове засідання 10.04.2024 не відбулось, у зв`язку із перебуванням судді Руденко М.А. у відпустці.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2024 розгляд справи № 910/21871/23 призначено на 15.05.2024.
15.05.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Д.Трейдінг» до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
У судовому засіданні 15.05.2024 оголошено перерву до 26.06.2024.
У судовому засіданні 26.06.2024 оголошено перерву до 24.07.2024.
24.07.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Д.Трейдінг» до Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення.
Враховуючи затримку розгляду справ та оголошення повітряної тривоги в місті Києві з 12:33 год. до 13:11 год., про що відображено на офіційному веб-порталі «Київ Цифровий» (https://kyiv.digital/storage/air-alert/stats.html), судове засідання 24.07.2024 у справі № 910/21871/21 не відбулось.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.07.2024 розгляд справи № 910/21871/23 призначено на 02.10.2024.
У судовому засіданні 02.10.2024 представник апелянта вказував на обґрунтованість доводів апеляційних скарг та просив їх задовольнити.
Представник відповідача у судовому засіданні 02.10.2024 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив суд залишити її без задоволення, а судове рішення - без змін.
Заслухавши пояснення присутніх представників учасників апеляційного провадження, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції, зокрема, виходив з того, що позивач включив в розрахунок оплати обсяги з передачі електричної енергії при здійсненні відповідачем експорту електричної енергії, що порушує умови Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, Угоди про Асоціацію між Україною та, відповідно, створює наслідки неможливості застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю «Д.Трейдінг» відповідальності за порушення строків виконання такого грошового зобов`язання як стягнення пені та трьох процентів річних.
Утім уточнений розрахунок нарахованих штрафних санкцій та трьох процентів річних за послуги з передачі електричної енергії без врахування обсягів з передачі електричної енергії при здійсненні експорту електричної енергії, позивач суду не надав.
Скаржник, вказуючи в апеляційній скарзі про помилковість висновків суду першої інстанції щодо включення позивачем обсягів з передачі електричної енергії при здійсненні відповідачем експорту електричної енергії, подав до суду апеляційної інстанції нові розрахунки, в яких обсяги послуги з передачі електричної енергії на експорт були виключені із загального обсягу електроенергії.
Колегія суддів розцінює вказані доводи скаржника як такі, що суперечать принципу добросовісності.
Доктрина venire contra factum proprium (заборона суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них. Якщо особа, яка має право на оспорення документу чи юридичного факту (зокрема, правочину, договору, рішення органу юридичної особи), висловила безпосередньо або своєю поведінкою дала зрозуміти, що не буде реалізовувати своє право на оспорення, то така особа пов`язана своїм рішенням і не вправі його змінити згодом. Спроба особи згодом здійснити право на оспорення суперечитиме попередній поведінці такої особи і має призводити до припинення зазначеного права.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 ГПК України).
Статтею 86 ГПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до частин 1, 2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору (ч. 1 ст. 91 ГПК України).
Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви (ч. 2 ст. 80 ГПК України).
Аналогічні положення закріплено у частині 2 статті 164 ГПК України позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів).
Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч. 4 ст. 80 ГПК України).
Відповідно до ч. 8 ст. 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Відповідно до частин 2, 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до сталої практики Верховного Суду докази, що підтверджують заявлені вимоги, мають бути подані учасниками справи одночасно з заявами по суті справи у суді першої інстанції, а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена позивачем суду та належним чином обґрунтована. При цьому докази, якими учасники справи обґрунтовують свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на учасника справи покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом доказів з порушенням встановленого строку, - наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи (постанови Верховного Суду від 13.04.2021 у справі №    909/722/14, від 27.06.2023 у справі № 910/161/181/18 та інші).
Велика Палата Верховного Суду сформувала висновок, що поважними визнаються лише обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення сторони і пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення сторонами у справі процесуальних дій (див. постанову від 08.12.2022 у справі №    990/102/22).
Частина 1 ст. 43 ГПК України передбачає, що учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.
Згідно з ч. 1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Однією із засад судочинства в силу приписів ст. 129 Конституції України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.
Під час апеляційного провадження апелянтом були враховані висновки Верховного Суду від 31.01.2024 у справі № 910/14489/20, від 13.02.2024 у справі № 910/19401/20, від 13.02.2024 у справі № 910/7875/22, і на цій підставі  позивачем подано 28.02.2024  до суду апеляційної інстанції новий розрахунок штрафних санкцій за послуги з передачі електричної енергії без врахування обсягів з передачі електричної енергії при здійсненні експорту електричної енергії.
За розрахунком, поданим позивачем 28.02.2024, до стягнення з відповідача підлягали  74    386    445,71 грн пені та 6    114    969,09 грн 3% річних, а згідно розрахунку від 09.04.2024 - 86    971    330,39 грн пені та 7    146    391,47 грн 3% річних.
Суд апеляційної інстанції встановив, що вказані розрахунки є новими доказами, заснованими на зміні позивачем власної правової позиції, тим більше, що нові розрахунки були подані лише під час апеляційного розгляду і без вмотивованого клопотання про поновлення строку на долучення їх до матеріалів справи доказів.
Верховний Суд у постанові від  01.07.2021 у справі № 46/603 визнав незаконним прийняття доказів в апеляційній інстанції, оскільки такі дії допускаються у «виняткових випадках», якщо учасник доказав неможливості їх подання з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Верховний Суд наголосив на вже існуючій правовій позиції відносно того, що    докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і, виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції саме в суді першої інстанції.
При цьому за імперативним приписом частини 4 статті 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних, зокрема, з невчиненням нею процесуальних дій.
Принцип рівності сторін у процесі у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах,    які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони.
Прийняття судом апеляційної інстанції додатково поданих доказів без урахування наведених вище критеріїв у вирішенні питання про прийняття судом апеляційної інстанції таких доказів матиме наслідком порушення приписів    статті 269 ГПК України, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є    однозначність та передбачуваність.
Отже, подані позивачем нові докази апеляційний господарський суд не приймає до розгляду.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що володіючи інформацією щодо обсягів експорту відповідачем електричної енергії у період з липня 2019 року по жовтень 2021 року, позивач цю інформацію до суду першої інстанції разом з відповідними розрахунками не подав, тоді як до суду апеляційної інстанції подав  два різних розрахунки, різниця між якими становить 13    616    307,06 грн.
Крім того зміна правової позиції позивача відбулась на стадії апеляційного розгляду справи, тож суд першої інстанції не міг самостійно здійснити розрахунок штрафних санкцій та 3% річних орієнтуючись лише на розрахунках позивача і інформації відповідача.
Таким чином місцевий господарський суд не допустив порушень норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного апелянтом судового рішення.
Колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання позивача про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 910/14489/20, з огляду на відсутність такого правового висновку на дату ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного рішення та оскільки існування такого не змінить відсутність у суду першої інстанції правильних розрахунків.
Висновок суду
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин справи апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення - слід залишити без змін. 
Розподіл судових витрат 
В силу статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2023 у справі № 910/21871/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2023 у справі № 910/21871/21 залишити без змін.
3. Матеріали справи №    910/21871/21 повернути до місцевого господарського суду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.
          Повний текст постанови складено 21.10.2024.

Головуючий суддя                                                            Л.В. Кропивна 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                М.А. Руденко