П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 400/4969/24	

                                                                                                                                       Головуючий в 1 інстанції: Ярощук В.Г.
                                                                                           Дата і місце ухвалення 19.07.2024р., м. Миколаїв 

П`ятий апеляційний адміністративний  суд  в складі колегії суддів:  

                         судді – доповідача – Шеметенко Л.П.
                                                      судді – Градовського Ю.М.
                                                      судді – Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 липня 2024 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа - Військова частина НОМЕР_2 про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У травні 2024 року ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа - Військова частина НОМЕР_2 , в якому просив суд:
-    визнати протиправним рішення відповідача від 26.04.2024 № 1451/4/3129 про відмову у звільненні позивача з військової служби за мобілізацією за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком;
- зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби за мобілізацією за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 липня 2024 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено повністю.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просив скасувати рішення суду та прийняти нове судове рішення про задоволення позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що допустимість надання висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я на підтвердження необхідності здійснення позивачем постійного догляду та його звільнення із військової служби за сімейними обставинами підтверджена висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 21 лютого 2024 року у справі №120/1909/23 та від 11 квітня 2024 року у справі № 420/16689/23, чим спростовуються висновки суду першої інстанції у цій частині. Апелянт також вважає, що оскільки позивач звернувся до відповідача із рапортом про звільнення 08.04.2024 року, то із врахуванням положень ст. 58 Конституції України, до спірних правовідносин слід застосовувати Закон № 2232-ХІІ в редакції, що діяла станом на день звернення позивача із відповідним рапортом (редакція Закону України від 21.03.2024 № 3621-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення прав військовослужбовців та поліцейських на соціальний захист»). 
Представником відповідача військової частини НОМЕР_1 поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, тому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). 
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач є сином ОСОБА_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження від 14.01.1998 серія НОМЕР_3 .
Згідно з паспортом громадянина України ОСОБА_2 він має двох повнолітніх дітей: ОСОБА_3 і ОСОБА_1 .
Відповідно до даних військового квитка позивача і довідки військової частини НОМЕР_2 (форма 5) від 25.08.2023 № 1594/3/2465 він проходить з 26.02.2022 військову службу у військовій частині НОМЕР_2 .
Згідно з Інформацією про зареєстрованих осіб у житловому приміщенні департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради від 11.06.2024 № 16.04-06/14720/2024 місцем реєстрації місця проживання позивача є місто Миколаїв.
Водночас, ОСОБА_2 проживає сам у с-щі Доманівка Вознесенського району Миколаївської області, що підтверджується довідкою виконавчого комітету Доманівської селищної ради від 08.04.2024 № 484.
Відповідно до Довідки акта огляду медико-соціальною експертною комісією від 28.03.2024 серія 12 ААГ № 512692 (далі – Довідка МСЕК № 512692) ОСОБА_2 є особою з інвалідністю ІІІ групи, допустима праця І-ІІ класів умов праці.
У Висновку про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі лікарсько-консультативної комісії Комунального некомерційного підприємства «Доманівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Доманівської селищної ради від 29.03.2024 № 93 (далі – Висновок ЛКК № 93) зазначено, що ОСОБА_2 рекомендовано отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.
Довідкою лікарсько-консультативної комісії Комунального некомерційного підприємства «Доманівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Доманівської селищної ради від 29.03.2024 року встановлено, що ОСОБА_1 може надавати постійну сторонню допомогу  своєму батькові, ОСОБА_2 .
08.04.2024 позивач подав по команді рапорт командуванню військової частини НОМЕР_2 про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами – у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком, що підтверджується відповідним медичним висновком ЛКК закладу охорони здоров`я.
У листі від 26.04.2024 № 1451/4/3129 Військова частина НОМЕР_1 повідомила позивача про відмову в задоволенні його вищенаведеного рапорту, оскільки на момент подання про звільнення правові підстави для визнання за ним права на звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України через сімейні обставини, а саме, через необхідність постійного стороннього догляду за хворим батьком, відсутні, з огляду на ненадання медичного висновку МСЕК.
Вважаючи таке рішення відповідача щодо відмови у звільненні з військової служби протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Суд першої інстанції, розглядаючи справу та приймаючи рішення, виходив з того, що відповідач правомірно відмовив позивачу в задоволенні його рапорту про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (у редакції, чинній до 17.05.2024) у зв`язку з відсутністю медичного висновку медико-соціальної експертної комісії. Суд дійшов висновку, що висновок ЛКК № 93 не містить жодного посилання на безтермінову необхідність постійного отримання сторонньої допомоги батьком позивача, натомість його дія обмежена строком до 29.03.2025, тобто лише на один рік, у той час як позивач ініціює остаточне звільнення з військової служби. Крім того, за висновками суду, адміністративний суд може зобов`язати військову частину звільнити військовослужбовця з військової служби лише з підстав, які передбачені законодавством на час вирішення спору, при цьому з 18.05.2024 військовослужбовець може звільнитися з військової служби під час дії воєнного стану в разі необхідності здійснювати постійний догляд, зокрема, за своїм батьком, який є особою з інвалідністю I чи II групи.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку та надаючи оцінку рішенню суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово було продовжено.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України визначає Закон України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII).
Частиною 6 ст. 2 Закону № 2232-XII передбачено, зокрема такий вид військової служби, як військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Пунктом 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оборону України» визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до частини п`ятої статті 1 Закону № 2232-ХІІ від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.
Абзацом четвертим підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та до 17.05.2024 року) встановлено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Таким чином, до 17.05.2024 року, у випадку необхідності здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), військовослужбовець за його бажанням міг бути звільнений з військової служби під час дії воєнного стану.
Така необхідність постійного догляду повинна була бути підтверджена відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Як зазначалося, на підтвердження наявності підстав для звільнення з військової служби позивач надав висновок ЛКК № 93 від 29.03.2024 року, виданий Комунальним некомерційним підприємством «Доманівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Доманівської селищної ради № 93, відповідно до якого батько позивача потребує постійного стороннього догляду.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що вказаний висновок ЛКК не є належним документом для підтвердження обставин необхідності постійного догляду за хворим батьком, оскільки таким документом є лише медичний висновок медико-соціальної експертної комісії.
Отож, спірним у цьому провадженні є питання допустимості висновку ЛКК на підтвердження необхідності здійснення позивачем постійного догляду за батьком та можливості його звільнення із військової служби за сімейними обставинами.
Визначення терміна «медичний висновок» наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я» від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.
У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 №705, термін «медичний висновок» вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.
У пункті 3 Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін «медичний висновок» визначено як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.
Отже, медичний висновок - це документ, який містить відомості про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.
Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.
Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).
Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія (МСЕК) проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акту огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.
Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акту огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акту огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.
Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.
З наведеного убачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).
Щодо повноважень ЛЛК і медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до пункту 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
Медико-соціальна експертиза потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання проводиться після подання акта про нещасний випадок на виробництві, акта розслідування професійного захворювання за встановленими формами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 №337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві», висновку спеціалізованого медичного закладу (науково-дослідного інституту професійної патології чи його відділення) про професійний характер захворювання, направлення лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я або роботодавця чи профспілкового органу підприємства, на якому потерпілий одержав травму чи професійне захворювання, або територіального органу Пенсійного фонду України, суду чи прокуратури.
Згідно з пунктом 4 Положення № 1317 медико-соціальну експертизу проводять медико-соціальні експертні комісії, з яких утворюються в установленому порядку центри (бюро), що належать до закладів охорони здоров`я при Міністерстві охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, управліннях охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій.
За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;
- потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;
- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;
- ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;
- причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;
- медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.
У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття «постійного догляду», який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.
Поняття «сторонній догляд» не є тотожним поняттю «постійний догляд», адже перше вказує на те, ким надається догляд, а друге - коли надається такий догляд. При цьому, «постійний догляд» - це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження - постійно.
Водночас відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 № 1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункт 1 розділу III).
За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить: 1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку; 2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності; 3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження; 4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).
Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи: 1) форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці, відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»; 2) висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі». Згідно з пунктами 3, 4 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі форми первинної облікової документації № 027/о «Виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 №407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі». Згідно з пунктами 2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації №025/о «Медична карта амбулаторного хворого №__», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 №110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за №661/20974.
Також, повноваження ЛЛК визначені в наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання». Так, у затвердженій вказаним наказом Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (пункт 1). Висновок ЛКК надається особі, що звернулася із заявою, згідно з формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667, за підписами членів ЛКК, завіреними печаткою закладу охорони здоров`я, у структурі якого перебуває ЛКК (пункт 8).
Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом «г» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII, суд зазначає про недосконалість та неузгодженість термінів у нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.
Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, є підстави для висновку, що вона визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.
Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, то на переконання суду, такі повноваження віднесені до ЛКК закладу охорони здоров`я, які мають право приймати, зокрема: 1) висновок або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку; 2) висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-4/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг; 3) висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-2/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг; 4) висновок щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу за формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667.
Щодо поширення чи непоширення норм постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» на відносини зі звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII, суд зазначає таке.
Кабінет Міністрів України ухвалив постанову від 12.06.2013 № 413 (далі - Постанова № 413), якою - на виконання положень статті 26 Закону № 2232-ХІІ, статті 106 Кодексу цивільного захисту України, пункту 35 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого Указом Президента України від 10.08.2012 № 470, пункту 28 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 29.10.2012 № 618 - затвердив Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу (далі - Перелік № 413).
Згідно з указаним Переліком військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.
Таким чином, щодо підстави звільнення з військової служби через такі сімейні обставини та інші поважні причини, як необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), то постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 визначено, в яких випадках такі обставини підтверджуються висновком медико-соціальної експертної комісії (щодо осіб віком понад 18 років), а в яких висновком лікарсько-консультативної комісії (щодо осіб до 18 років).
Суд вважає доречним вказати на те, що на момент прийняття Постанови № 413, стаття 26 Закону №2232-ХІІ не містила переліку сімейних обставин, що можуть бути підставою для звільнення, а містила лише посилання на відповідну постанову Кабінету Міністрів України.
Так, відповідно до частини шостої статті 26 Закону №2232-ХІІ (у редакції від 09.06.2013, чинної на час прийняття Постанови № 413): « 6. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких (150-94-п, 413-2013-п) встановлено Кабінетом Міністрів України».
Водночас, станом на момент виникнення спірних правовідносин, норми статті 26 Закону №2232-ХІІ вже містили виключний перелік сімейних обставин, за якими можливе звільнення військовослужбовця зі служби.
Так, під час дії воєнного стану пункт 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII доповнений підпунктом «г» згідно із Законом України від 01.04.2022 №2169-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби деяких категорій громадян», згідно з яким військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка).
Підпункт «г» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII визначав два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою, або висновок медико-соціальної експертної комісії, або ЛКК закладу охорони здоров`я. Повноваження таких органів залежно від суб`єкта, якому надається відповідний висновок, вже не розмежовано.
Пунктом 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України від 01.04.2022 №2169-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби деяких категорій громадян» було зобов`язано Кабінет Міністрів України протягом одного місяця з дня набрання чинності цим Законом: узгодити свої нормативно-правові акти з положеннями Закону та забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів відповідно до цього Закону.
Однак, станом на час виникнення спірних відносин, Кабінет Міністрів України не виконав обов`язку щодо узгодження положень Постанови №413 з новою редакцією Закону № 2232-ХІІ.
Суд зауважує, що норми Закону № 2232-XII мають вищу юридичну силу у застосуванні до спірних правовідносин на відміну від Постанови № 413. Отже, до спірних правовідносин положення Постанови № 413 не застосовуються. Це підтверджується і тим, що у подальшому набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 21.05.2024 № 582, якою військовослужбовців виключено з Постанови № 413.
За наведених обставин, твердження суду першої інстанції про те, що у спірному випадку для підтвердження необхідності стороннього догляду за батьком позивач мав надати лише висновок медико-соціальної експертної комісії є помилковим. Необхідність постійного стороннього догляду за хворим батьком може підтверджуватися відповідним медичним висновком ЛКК.
Такий правовий підхід відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 21.02.2024 у справі №120/1909/23 та від 13.06.2024 у справі №520/21316/23 за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання, однак судом першої інстанції, всупереч вимогам ч. 5 ст. 242 КАС України, вказані висновки Верховного Суду не враховано при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.
Щодо посилань суду першої інстанції, що висновок ЛКК № 93 не містить жодного посилання на безтермінову необхідність постійного отримання сторонньої допомоги батьком позивача, натомість його дія обмежена строком до 29.03.2025, тобто лише на один рік, колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до п. 11 Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі.
Водночас, з урахуванням того, що відповідно до довідки акта огляду медико-соціальною експертною комісією від 28.03.2024 серія 12 ААГ № 512692 (далі – Довідка МСЕК № 512692) ОСОБА_2 є особою з інвалідністю ІІІ групи, при цьому інвалідність встановлено безстроково, колегія суддів критично оцінює посилання суду на часову обмеженість необхідності постійного отримання сторонньої допомоги батьком позивача.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення відповідача від 26.04.2024 № 1451/4/3129 про відмову у звільненні позивача з військової служби за мобілізацією за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком є протиправним та підлягає скасуванню.
Крім того, колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції, що адміністративний суд може зобов`язати військову частину звільнити військовослужбовця з військової служби лише з підстав, які передбачені законодавством на час вирішення спору, враховуючи наступне.
Позицію щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів неодноразово висловлював Конституційний Суд України. Так, згідно з висновками щодо тлумачення змісту ст. 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп, від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99, від 5 квітня 2001 року № 3-рп/2001, від 13 березня 2012 року № 6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.
Верховним Судом неодноразово, зокрема у постанові від 19 червня 2018 року у справі № 820/5348/17, висловлювалась правова позиція, згідно якої розпочатий процес реалізації права, за загальним правилом, повинен бути завершений за чинним на момент початку такого процесу законом. У контексті застосування принципу незворотності дії закону у часі це означає, що у разі, якщо правовідносини стосовно реалізації певного права розпочато у період чинності нормативно-правового акта, за умови, що особа здійснила конкретні дії, що виражають її волевиявлення стосовно реалізації права (звернулась до суб`єкта владних повноважень, подала повний пакет документів тощо), то особа повинна мати можливість закінчити реалізацію відповідного права за тими нормами, що діяли на момент початку реалізації відповідного права, навіть якщо до завершення реалізації права вони втратили чинність.
Позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, була висловлена у постановах від 04 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20, від 14 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20, від 23 грудня 2021 року у справі №480/4737/19 та від 13 жовтня 2022 року у справі №380/13558/21.
Також, колегія суддів враховує правову позицію, що міститься, зокрема у постановах Верховного Суду від 10 вересня 2020 року у справі № 806/965/17 та від 27 вересня 2021 року у справі №380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.
Як вбачається з матеріалів справи, 08.04.2024 позивач подав по команді рапорт командуванню військової частини НОМЕР_2 про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами – у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком, що підтверджується відповідним медичним висновком ЛКК закладу охорони здоров`я.
У листі від 26.04.2024 № 1451/4/3129 Військова частина НОМЕР_1 повідомила позивача про відмову в задоволенні його вищенаведеного рапорту, оскільки на момент подання про звільнення правові підстави для визнання за ним права на звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України через сімейні обставини, а саме, через необхідність постійного стороннього догляду за хворим батьком, відсутні, з огляду на ненадання медичного висновку МСЕК.
Отже, рапорт позивача був розглянутий відповідачем з урахуванням долучених позивачем документів і в його задоволенні відмовлено. Незаконність цієї відмови підтверджено під час апеляційного розгляду справи.
Варто наголосити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
Зважаючи на це та враховуючи, що норма абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ містить імперативний припис, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (тобто відсутня дискреція щодо прийняття рішення за наявності цих обставин - звільняти чи не звільняти), суд вважає, що зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби за мобілізацією за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком забезпечить ефективний захист порушених прав позивача та належне вирішення спору.
При цьому суд апеляційної інстанції під час вибору ефективного способу захисту порушеного права позивача враховує висновки, викладені зокрема у постанові Верховного Суду від 24 квітня 2024 року у справі № 140/12873/23, які відповідно до вимог ч. 5 ст. 242 КАС України, підлягають врахуванню судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.
Зважаючи на викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції на наведені вище обставини уваги не звернув, у зв`язку із чим дійшов помилкового висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів зазначає, що в даному випадку судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини справи, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, в зв`язку з чим, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  – задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 липня 2024 року – скасувати та прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Військової частини НОМЕР_1 , оформлене листом від 26.04.2024 № 1451/4/3129 про відмову у звільненні ОСОБА_1 з військової служби за мобілізацією за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за мобілізацією за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених   ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 24.10.2024 р. 

Суддя – доповідач:                                                                                  Л.П.  Шеметенко 

Суддя:                                                                                                       Ю.М. Градовський 

Суддя:                                                                                                       І.О. Турецька