ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
06 листопада 2024 року
м. Київ
 
справа № 621/424/18
провадження № 51-4153км24  
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                               ОСОБА_1 , 
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                  ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                              ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника  ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 13 грудня 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 18 липня 2024 року у кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених 
ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 13 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено:
 
-          за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 
3 роки;
-          за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
  
На підставі ч. 1 ст. 70 КК покарання ОСОБА_7   визначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
 
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупності кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 травня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
 
Зараховано у строк призначеного ОСОБА_7 покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
 
Також ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання повністю відбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 травня 2019 року.
 
Стягнуто із ОСОБА_7 процесуальні витрати та вирішено питання щодо долі речових доказів. 
 
За обставин, детально викладених у вироку суду,  ОСОБА_7 24 червня 2017 року близько 15:00, маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, прибув до квартири АДРЕСА_1 , де в ході оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_8 (анкетні дані якого змінені) згорток із грошової купюри номіналом 1 гривня серійний номер НОМЕР_1 з порошкоподібною речовиною, отримавши від останнього грошову нагороду в сумі 360 грн, якими розпорядився на власний розсуд.
 
Цього ж дня о 15:20 ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , добровільно видав працівникам поліції згорток із порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP в перерахунку на масу сухого залишку речовини PVP склала 0,0612 гр.
 
Крім того, ОСОБА_7 07 листопада 2017 року близько 14:10, прибув до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою АДРЕСА_3 , що належить ФОП ОСОБА_9 , де переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, з прилавку магазину, протиправно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи викрав мобільний телефон «iPhone 7» «Gold 128 GB MKRB2LL/A», виробництва Китай, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи  2041 грн, який належить ОСОБА_9 . Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.
 
Харківський апеляційний суд ухвалою від 18 липня 2024 року вирок місцевого суду залишив без змін.
 
Вимоги та доводи осіб, які подали касаційні скарги
 
У касаційних скаргах захисник та засуджений не погоджуються з прийнятими у кримінальному провадженні судовими рішеннями, оскільки вони ухвалені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, у зв`язку з чим вирок місцевого й ухвала апеляційного судів підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. 
 
Не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, сторона захисту вважає, що в кримінальному провадженні відсутні належні і допустимі докази його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 цього Кодексу.  
 
Сторона захисту вважає, що місцевий суд провів судовий розгляд однобічно, 
з порушенням статей 94, 370 Кримінального процесуального Кодексу (далі-КПК), апеляційний суд не звернув уваги на порушення, допущені місцевим судом, безпідставно відмовив у дослідженні доказів, чим не дотримався приписів ст. 404 цього Кодексу, відповіді на доводи сторони захисту дав не повному обсязі, чим порушив вимоги с. 419 КПК.
 
На думку сторони захисту, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою те, що постанова про проведення контролю за вчинення злочину від 26 червня 2017 року, протоколи огляду грошових коштів та огляду закупного від 24 червня 2017 року, протокол добровільної видачі від 24 червня 2017 року, протокол про проведення оперативної закупки від 26 червня 2017 року, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відеоконтролю особи від 27 червня 
2017 року містять недопустимі докази, оскільки, оперативна закупка та всі протоколи слідчих дій були складені 24 червня 2017 року і пізніше та за участю іншого слідчого, а не слідчого ОСОБА_10 .
 
Крім того, постанова про проведення оперативної закупки не містить інформації про наявність у правоохоронного органу конкретних та об`єктивних підстав для її проведення  у ОСОБА_7 . У протоколі закупки також відсутня згода закупного на здійснення закупівлі за його участі.
 
Також сторона захисту вважає, що відсутні об`єктивні дані, які би свідчили про вчинення ОСОБА_7 або готування до вчинення злочину, пов`язаного з незаконним обігом психотропних речовин, до моменту проведення оперативної закупки та встановлення факту ініціювання збуту особами, залученими до її проведення. На переконання сторони захисту, вказані обставини доводять про провокацію особи з боку правоохоронних органів на вчинення злочину. 
 
Водночас апеляційний суд не перевірив доводів апеляційної скарги сторони захисту про те, що в цьому кримінальному провадженні мала місце провокація вчинення злочину з боку правоохоронних органів.   
 
Також поза увагою судів попередніх інстанцій залишилися доводи сторони захисту про те, що негласні слідчі розшукові дії (далі - НСРД) стосовно ОСОБА_7 були проведені в іншому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 ; у матеріалах справи не встановлено, який є зв`язок існував між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 12017220000000120, не перевірено показань свідка ОСОБА_8 , який заперечував збут йому наркотичного засобу; на відеозаписі проведення НСРД неможливо ідентифікувати ОСОБА_7 ; не перевірено належним чином законність походження грошових коштів, які було використано під час контрольної закупки.

Крім того суди залишили невирішеним питання стосовно долі застави, яка була внесена за ОСОБА_7 .
  
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
 
Захисник та засуджений підтримали доводи касаційних скарг та просили їх задовольнити, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Прокурор заперечив щодо задоволення касаційної скарги захисника та засудженого і просив судові рішення залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та засудженого, позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів уважає, що вони підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами попередніх інстанцій.
 
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
 
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
 
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
 
Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
 
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
 
Указаних вимог процесуального закону під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 апеляційний суд не дотримався. 
 
Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , залишив ряд доводів апеляційних скарг сторони захисту без належної оцінки та будь-яких відповідей на них не дав.
 
Зокрема, в апеляційних скаргах сторона захисту наполягала, що в цьому кримінальному провадженні має місце провокація на вчинення злочину з боку правоохоронних органів, однак ухвала апеляційного суду не містить будь-яких мотивів на спростування цих доводів, чим порушено вимоги ст. 419 КПК.
 
Судова практика виробила змістовний (матеріальний) та процесуальний критерії для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів. Під змістовним критерієм розуміється наявність / відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
 
Для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад ініціатива в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
 
Також апеляційний суд залишив без належного аналізу та відповіді доводи сторони захисту про те, що НСРД стосовно ОСОБА_7 без достатніх підстав були проведені в іншому кримінальному провадженні та до внесення відповідних відомостей до ЄРДР.
 
Також заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що суд апеляційної інстанції не виправив допущеного місцевим судом порушення, а саме не вирішив долі застави внесеної за ОСОБА_7 .  
 
Колегія суддів наголошує, що вирішення цих питань пов`язано з оцінкою певних фактичних обставин, що, виходячи зі специфіки касаційного розгляду, Верховний Суд позбавлений права здійснити.
 
Ураховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала апеляційного суду у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які могли вплинути на законність прийнятого рішення, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, відповідно до вимог процесуального закону повно, всебічно, належним чином та в повному обсязі  перевірити доводи сторони захисту, викладені в апеляційних і касаційних скаргах та, залежно від установленого, ухвалити законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.

З урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу засудженого ОСОБА_7 , наявності ризиків, які передбачено ст. 177 КПК, зокрема можливого, переховування від суду, та з метою забезпечення виконання процесуальних рішень у справі Верховний Суд вважає, що ОСОБА_7 необхідно обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів. 
 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд 
 
ухвалив: 
 
Касаційні скарги захисника  ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
 
Ухвалу Харківськогоапеляційного суду від 18 липня 2024 року у кримінальному провадженні стосовно  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Обрати  ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме по 04 січня 2025 року включно.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                                             ОСОБА_3