ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/1929/24                Головуючий суддя І інстанції Грінчук О. П.
Провадження № 22-ц/818/2949/24        Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: про спонукання виконати або припинити певні дії

П О С Т А Н О В А
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2024 року                                                                                 м. Харків
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого Яцини В.Б.
суддів колегії  Мальованого Ю.М., Пилипчук Н.П., 
за участю секретаря судового засідання Зінченко М.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представника ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 - адвоката Воронова Олександра Володимировича на рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 06 червня 2024 року, по цивільній справі № 642/1929/24, за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до КП "Харківський метрополітен" про зобов`язання вчинити дії,-
в с т а н о в и в :
До суду у квітні 2024 року через систему електронний суд та електронний кабінет надійшла вказана позовна заява, в якій позивачі просили зобов`язати відповідача здійснити нарахування та виплатити їм середній заробіток за період з 19.07.2022 до дня звільнення їх з військової служби.
В обґрунтування позову зазначено, що Наказом генерального директора КП «Харківський метрополітен» від 15.09.2021 №386-кт ОСОБА_1 , машиніста електропоїзда (при роботі на лінії) в одну особу локомотивних бригад №2 цеху експлуатації електродепо «Московське» служби електрорухомого складу, увільнено від виконання трудових обов`язків на час проходження військової служби за контрактом строком на 3 (три) роки з 13.09.2021р., із збереженням місця роботи та середнього заробітку на підставі контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України від 13.09.2021.
Наказом генерального директора КП «Харківський метрополітен» від 15.09.2021р. №387-кт ОСОБА_3 , машиніста електропоїзда (при роботі на лінії) в одну особу локомотивних бригад №2 цеху експлуатації електродепо «Московське» служби електрорухомого складу, увільнено від виконання трудових обов`язків на час проходження військової служби за контрактом строком на 3 (три) роки з 13.09.2021р., із збереженням місця роботи та середнього заробітку на підставі контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України від 13.09.2021р.
Наказом генерального директора КП «Харківський метрополітен» від 29.11.2021р. №463-кт ОСОБА_2 , машиніста електропоїзда (при роботі на лінії) в одну особу локомотивних бригад №1 цеху експлуатації електродепо «Московське» служби електрорухомого складу увільнено від виконання трудових обов`язків на час проходження військової служби за контрактом строком на 3 (три) роки з 26.11.2021р., із збереженням місця роботи та середнього заробітку на підставі контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України від 26.11.2021р.
19.07.2022 в.о. генерального директора КП «Харківський метрополітен» Сергієм Титаренко видано наказ №114-ок «Про припинення нарахування середнього заробітку» позивачам у справі, у зв`язку з набранням чинності Законом України від 01.07.2022 №2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо оптимізації трудових відносин», яким передбачено відміна збереження середнього заробітку працівникам, які увільнені від роботи на підставі ч.3 ст.119 КЗпП України. З серпня 2022 року середній заробіток позивачам не нараховується та не виплачується.
Позивачі вважають, що припинення відповідачем нарахування та виплати середнього заробітку є протиправним, та, покликаючись на норми Конституції України, КЗпП, ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ЗУ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», на принцип щодо неможливості зворотної дії закону в часі, у зв`язку з погіршенням становища позивачів, останні просять зобов`язати відповідача здійснити нарахування та виплатити їм середній заробіток за період з 19.07.2022 до дня звільнення їх з військової служби.
Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 06 червня 2024 року у задоволенні позову ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , до Комунального підприємства «Харківський метрополітен» про зобов`язання вчинити дії - відмовити.
Суд мотивував своє рішення наступним.
Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» (далі - Закон № 2352-IX), який набрав чинності з 19 липня 2022 року, внесені зміни та у частині третій статті 119 КЗпП слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
Із набранням чинності згаданим Законом № 2352-IX відбулись зміни у регулюванні трудових відносин за участі працівників призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом тобто з 19 липня 2022 року роботодавець звільнений від обов`язку збереження середнього заробітку працівникам, призваним на військову службу, зі збереженням за цими працівниками лише місця роботи і посади.
Відповідно до частини першої статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Аналогічне положення закріплені в статті 21 КЗпП, відповідно до якої роботодавець зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату на виконану ним роботу, визначену трудовою угодою.
Позивачі у цій справі не виконують роботу, визначену трудовим договором між ним та відповідачем, унаслідок призиву на військову службу, а отримує грошове забезпечення військовослужбовця в установленому законом розмірі.
Звільнивши з 19 липня 2022 року роботодавців від обов`язку з виплати щомісячного забезпечення мобілізованим працівникам, 28 лютого 2022 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», згідно з якою компенсував скасування збереження середньомісячної заробітної плати одночасним збільшенням грошового забезпечення військовослужбовцям за місцем проходження служби.
Відтак, обов`язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку передбачався включно до дня, що передує дню набранням чинності цим Законом (18 липня 2022 року). З 19 липня 2022 року правові підстави для збереження середнього заробітку за таким працівником відсутні.
З урахуванням викладеного, при виданні наказу про припинення нарахування позивачам середнього заробітку, суд виснував, що відповідач діяв правомірно, оскільки Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року не містить приписів щодо його застосування лише до осіб, які призвані після набрання ним чинності.
Щодо аргументів позивачів стосовно порушення принципу зворотної дії закону в часі, а саме ст. 58 Конституції України суд зазначив наступне.
Закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до певного юридичного факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.
Враховуючи вищенаведений принцип, до спірних відносин підлягає застосуванню частина третя статті 119 КЗпП України в редакції з 19 липня 2022 року, адже останні мають місце в період часу після набрання чинності вказаною нормою права.
Відповідно до частини другої статті Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (зі змінами, внесеними Законом від 01 липня 2022 року № 2352-IX) на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина передбачених статтями 43, 44 Конституції України.
Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, викладеної в Рішенні від 26 грудня 2011 року № 20-рп/2011 у справі за конституційними поданнями 49 народних депутатів України, 53 народних депутатів України і 56 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 4 розділу VII «;Прикінцеві положення» Закону України «Про Державний бюджет України на 2011 рік», передбачені законами соціально-економічні права не є абсолютними. Механізм реалізації цих прав може бути змінений державою, зокрема, через неможливість їх фінансового забезпечення шляхом пропорційного перерозподілу коштів з метою збереження балансу інтересів усього суспільства. Крім того, такі заходи можуть бути обумовлені необхідністю запобігання чи усунення реальних загроз економічній безпеці України, що згідно із частиною першою статті 17 Конституції України є найважливішою функцією держави.
Конституційний Суд України у пункті 2.3. Рішення від 22 травня 2018 року № 5-р/2018 у справі за конституційним поданням 49 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 12 розділу I Закону України «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України» від 28 грудня 2014 року № 76-VIII сформулював висновок, відповідно до якого держава, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей, має право вирішувати соціальні питання на власний розсуд. Тобто у разі значного погіршення фінансово-економічної ситуації, виникнення умов воєнного або надзвичайного стану, необхідності забезпечення національної безпеки України, модернізації системи соціального захисту тощо держава може здійснити відповідний перерозподіл своїх видатків з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства. Проте держава не може вдаватися до обмежень, що порушують сутність конституційних соціальних прав осіб, яка безпосередньо пов`язана з обов`язком держави за будь-яких обставин забезпечувати достатні умови життя, сумісні з людською гідністю.
У пункті 3 вказаного рішення зазначено, що Верховна Рада України, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей держави та з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства, має змогу запроваджувати, змінювати, скасовувати або поновлювати такі пільги, оскільки вони не мають фундаментального характеру, а, отже, не можуть розглядатися як конституційні права, свободи та гарантії їх реалізації.
Оскільки положення частини третьої статті 119 КЗпП України у частині збереження за позивачами середнього заробітку на час перебування на військовій службі поширювалися на них до 19 липня 2022 року, тобто до дня набрання чинності Законом № 2352-ІХ, відтак суд вважав, що відповідач не порушив норми статті 58 Конституції України та ЦК України щодо незворотності дії закону в часі та правомірно припинив нарахування і виплати середнього заробітку позивачам з 19 липня 2022 року.
Зокрема, починаючи з 19 липня 2022 року відповідач позбавлений обов`язку зберігати за позивачами середній заробіток, оскільки відповідні положення частини третьої статті 119 КЗпП України виключені. При цьому, припинення відповідачем нарахування та виплати середнього заробітку позивачам було спрямовано на приведення трудових правовідносин з позивачами у відповідність до вимог Закону № 2352-ІХ.
При цьому суд першої інстанції також взяв до уваги правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 18.10.2023 у справі № 639/3086/22 (провадження № 61-7027св23).
Суд остаточно вказав, що при виданні КП «Харківський метрополітен» наказу № 114-ок від 19.07.2022 про припинення з 19.07.2022 нарахування середнього заробітку позивачам ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 на період проходження військової служби відповідач діяв відповідно до вимог чинного законодавства, тому суд відмовляє у задоволенні позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, які є законними, обґрунтованими та відповідають касаційній практиці.
В апеляційній скарзі представник позивачів ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 - адвокат Воронов Олександр Володимирович, з покликанням на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення, ухвалити нове рішення про задоволення позову. 
Позивачі вважають що висновки суду є невірними, рішення суду є незаконним та необґрунтованим.
Скарга також мотивована тим, що при укладенні контракту з позивачами про проходження військової служби у Збройних Силах України, держава в особі Міністерства оборони України, зобов`язалася забезпечити додержання їх особистих прав і свобод, включаючи надання пільг, гарантій і компенсацій, установлених законами та іншими нормативно-правовими актами України.
Згідно законодавства, діючого на час укладення позивачами контрактів, за ними під час дії особливого періоду, на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення, зберігався середній заробіток на підприємстві, на якому вони працювали на час призову, тобто на КП «Харківський метрополітен».
Відповідно до ст.22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Відповідно до ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч.1 ст.10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, зміст якого був визначений у рішенні Конституційного суду України від 13.09.2023р. № 7-р(І)/2023 справа № 3- 1/2021(115/21) у аспекті принципу юридичної визначеності. 
Зі змісту статті 8 Основного Закону України, заснованих на її приписах юридичних позицій Конституційного Суду України, а також міжнародних актів, у яких викладено розуміння юридичної визначеності, убачається, що принцип верховенства права вимагає від законодавця встановлювати чітке, зрозуміле, однозначне, прогнозоване правове регулювання суспільних відносин для забезпечення стабільного правового становища людини, не допускати довільної відмови від взятих державою на себе зобов`язань, гарантувати належний захист правомірних (легітимних) очікувань особи.
Вказано про наявність у позивачів легітимних очікувань на отримання середнього заробітку під час дії контракту, правовий зміст яких був визначений, зокрема у рішенні ЄСПЛ у справах «Белане Надь проти Угорщини» (Belane Nagy v. Hungary., 13 December 2016., Application no. 53080/13.); «Компанія «Пейн Вєлли Девелопментс Лтд» та інші проти Ірландії» (Pine Valley Developments Ltd and Others v. Ireland) від 29 листопада 1991р. §51, Series А, № 222; Стретч проти Сполученого Королівства (Stretch v United Kingdom) від 24 червня 2003р, скарга №44277/98, §35).
Збереження середнього заробітку було істотним чинником виходячи з якого позивачі приймали рішення про укладення з державою контракту про проходження військової служби строком на три роки, і мали всі підстави розраховувати на те що право на збереження середнього заробітку вони матимуть на протязі всієї дії контракту (бути впевненими у своїх легітимних очікуваннях що набуте на підставі чинного законодавства право буде реалізовано).
Припинення виплати позивачам середнього заробітку до закінчення дії контракту є порушення вимоги юридичної визначеності як принципу верховенства права.
Відповідно до висновку Конституційного суду України, який зазначено у рішенні від 17.03.2004 р. N 7-рп/2004, справа N 1-13/2004, зупинення пільг, компенсацій і гарантій для військовослужбовців та працівників правоохоронних органів без відповідної матеріальної компенсації є порушенням гарантованого державою права на їх соціальний захист та членів 'їхніх сімей (Рішення Конституційного Суду України від 20.03.2002р. N 5-рп/2002 ( v005p710- 02)у справі щодо пільг, компенсацій і гарантій).
Додаткова грошова винагорода для військовослужбовців, яка передбачена постановою КМУ від 28.02.2022р. №168 не може вважатися компенсацією скасування збереження середньомісячної заробітної плати одночасним збільшенням грошового забезпечення військовослужбовцям за місцем проходження служби, з огляду на наступне.
Вищезазначена постанова та закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022р. приймалися в різні періоди часу. В даних нормативних актах не зазначається що додаткова винагорода визначена постановою КМУ є компенсацією за скасування збереження середнього заробітку. До того ж редакцій постанови з часу її прийняття змінювались і виплата додаткової винагороди стосується не всіх військовослужбовців.
У п.1-1 Постанови КМУ №168 від 28.02.2022р. зокрема йдеться про додаткову винагороду в сумі 100 000 гривень для військовослужбовців які беруть безпосередню участь у бойових діях в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах, доплата 30000грн. які здійснюють бойові (спеціальні) завдання в розрахунку на місяць пропорційно часу виконання таких завдань.
Виплата додаткової винагороди та одноразової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).
Відповідно до ч.2 ст.1 ЗУ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина передбачених статтями 43, 44 Конституції України.
Згідно ст.43 Конституції України, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
19.07.2022р.відповідачем видано наказ №114-ОК про припинення нарахування середнього заробітку, проте цей наказ у розпорядчій частині не містить пункту про визнання такими що втратили чинність попередні накази щодо збереження позивачам середнього заробітку.
Отже накази відповідача на підставі яких за позивачами зберігався середній заробіток належним чином не відмінені (змінені), і відтак зберігають чинність.
Відповідно до ч.3 ст.32 КЗпП України, про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.
Відповідно до ст.103 КЗпП України, про нові або зміну діючих умов оплати праці в бік погіршення роботодавець повинен повідомити працівника не пізніш як за два місяці до їх запровадження або зміни.
Відповідно до ч.2 ст.3 ЗУ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», у період дїї воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці, передбачених ч.3 ст.32 та ст.103 КЗпП України, здійснюється не пізніш як до запровадження таких умов.
У своїх додаткових поясненнях від 21.05.2024р. відповідач зазначив що КП «Харківський метрополітен» у період дії воєнного стану усіма можливими засобами телекомунікаційного зв`язку за номерами телефонів позивачів, в тому числі через додаток Viber доводило позивачам наказ №114-ОК від 19.07.2022р. «Про припинення нарахування середнього заробітку». На доказ цього відповідачем разом з поясненнями додано копії 3-х актів від 31.08.2022р., б/н, про ознайомлення з наказом, щодо кожного з позивачів окремо. У актах зазначається про те що комісією відповідача, починаючи з 22.07.2022р. по 25.08.2022р. засобами телекомунікаційного зв`язку за номерами телефону ( НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 ) в тому числі через додаток Viber було доведено наказ №114-ОК від 19.07.2022р. «Про припинення нарахування середнього заробітку».
Вищезазначені акти не відповідають вимогам ст.ст.77,79 ЦПК України, щодо належності та достовірності доказів, оскільки самого листування через додаток Viber, у електронному або паперовому вигляді, до суду відповідачем не надано, отже не є можливим встановити дату листування, авторів листування та його зміст.
Відповідно ч.6 ст.81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Крім того вищезазначені акти було подано відповідачем до суду поза строками для надання відзиву, у відзиві не було зазначено про неможливість надання таких доказів вчасно.
Відповідно до ч.10 ст.83 ЦПК України, докази, які не додані до позовної заяви чи до відзиву на неї, якщо інше не передбачено цим Кодексом, подаються через канцелярію суду, з використанням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи або в судовому засіданні з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи.
Клопотання про приєднання до справи копій актів від 31.08.2022р., б/н, відповідачем не заявлялося та судом не вирішувалося, що підтверджується протоколом судового засідання від 06.06.2024р. 11.00.03-11.00.11.
Таким чином копії актів від 31.08.2022р., б/н подані відповідачем до суду з порушенням вимог ЦПК України щодо подання доказів.
Відповідно до ст.ст. 367, 368, 372 ЦПК України колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, за відсутності учасників справи, які повідомлялись судом, але не з`явились в судове засідання, вивчила матеріали справи та перевірила законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, та вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з положеннями ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Вказаним вимогам рішення суду відповідає.
Колегія суддів погоджується з вищевказаними висновками суду першої інстанції, які доводами скарги не спростовані, з наступних підстав.
Судом відповідно до наявних у справі документів встановлено, що Наказом генерального директора КП «Харківський метрополітен» від 15.09.2021 №386-кт ОСОБА_1 , машиніста електропоїзда (при роботі на лінії) в одну особу локомотивних бригад №2 цеху експлуатації електродепо «Московське» служби електрорухомого складу, увільнено від виконання трудових обов`язків на час проходження військової служби за контрактом строком на 3 (три) роки з 13.09.2021 із збереженням місця роботи та середнього заробітку. Підстава: копія контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 13.09.2021. (а.с. 22-25, 27)
Наказом генерального директора КП «Харківський метрополітен» від 15.09.2021 №387-кт ОСОБА_3 , машиніста електропоїзда (при роботі на лінії) в одну особу локомотивних бригад №2 цеху експлуатації електродепо «Московське» служби електрорухомого складу, увільнено від виконання трудових обов`язків на час проходження військової служби за контрактом строком на 3 (три) роки з 13.09.2021, із збереженням місця роботи та середнього заробітку. Підстава: копія контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 13.09.2021. (а.с. 18-21, 28)
Наказом генерального директора КП «Харківський метрополітен» від 29.11.2021 №463-кт ОСОБА_2 , машиніста електропоїзда (при роботі на лінії) в одну особу локомотивних бригад №1 цеху експлуатації електродепо «Московське» служби електрорухомого складу увільнено від виконання трудових обов`язків на час проходження військової служби за контрактом строком на 3 (три) роки з 26.11.2021, із збереженням місця роботи та середнього заробітку. Підстава: копія контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 26.11.2021. (а.с. 15-17, 29)
19.07.2022 в.о. генерального директора КП «Харківський метрополітен» Сергій Титаренко видав наказ №114-ок «Про припинення нарахування середнього заробітку», у якому зазначено, що «У зв`язку з набранням чинності Законом України від 01.07.2022 №2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо оптимізації трудових відносин», яким передбачено відміна збереження середнього заробітку працівникам, які увільнені від роботи на підставі ч.3 ст.119 КЗпП України, наказую: з 19.07.2022 припинити нарахування середнього заробітку на період проходження військової служби ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 », що підтверджується витягом з даного наказу. (а.с. 30)
Відповідно до довідки про доходи від 08.04.2024 №10/91, від 08.04.2024 №10/93, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , відповідно, з серпня 2022 року припинено нарахування середнього заробітку. (а.с. 34, 36)
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Законом України "Про військовий обов`язок та військову службу", Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
Згідно з частиною другою статті 39 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими, зокрема частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вищу освіту".
У частині третій статті 119 КЗпП (у редакції, яка була чинною до 19 липня 2022 року) було передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову служб; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин", який набрав чинності з 19 липня 2022 року, внесені зміни та у частині третій статті 119 КЗпП слова "зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток" замінено словами "зберігаються місце роботи і посада".
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 червня 2023 року в справі № 753/12209/22 (провадження № 61-5606св23) вказано, що:
"відповідно до частин першої-третьої статті 1 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-XII) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби. Статтею 2 Закону №2232-XII встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. У листі Міністерства оборони України № 322/2/8417 від 01 жовтня 2015 року "Щодо особливого періоду" зазначено, що особливий період в Україні настав із 17 березня 2014 року на підставі Указу № 303/2014 та триває, а його скасування буде здійснено окремим Указом Президента України "Про демобілізацію" після стабілізації на Сході України. Саме з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17 березня 2014 року) відповідно до статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" пов`язано настання особливого періоду, який закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування у умовах мирного часу. Такий правовий висновок Велика Палата Верховного Суду висловила у постанові від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17. 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 на всій території України введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин строком на 30 діб. У подальшому воєнний стан неодноразово продовжувався та діє на теперішній час. Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин. Кодексом законів про працю України надано визначення трудового договору. Так, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Глава VII Закону № 2232-ХІІ врегульовує особливості призову під час мобілізації. Згідно з частиною другою статті 39 Закону громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими, зокрема частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вищу освіту". Частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України (КЗпП) (у редакції, що діяла до 19 липня 2022 року) передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову служб; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" (далі - Закон № 2352-IX), який набрав чинності з 19 липня 2022 року, внесено зміни та у частині третій статті 119 КЗпП слова "зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток" замінено словами "зберігаються місце роботи і посада". Таким чином, із набранням чинності Закону № 2352-IX відбулись зміни у регулюванні трудових відносин за участі працівників призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом тобто з 19 липня 2022 року роботодавець звільнений від обов`язку збереження середнього заробітку працівникам, призваним на військову службу, зі збереженням за цими працівниками лише місця роботи і посади. Відтак, обов`язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку передбачався включно до дня, що передує дню набранням чинності цим Законом (18 липня 2022 року). З 19 липня 2022 року правові підстави для збереження середнього заробітку за таким працівником відсутні.
Відповідно до частини першої статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Аналогічне положення закріплені в статті 21 КЗпП, відповідно до якої роботодавець зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату за виконану ним роботу, визначену трудовою угодою. Позивач у цій справі не виконує роботу, визначену трудовим договором між ним та відповідачем, унаслідок призиву на військову службу, а отримує грошове забезпечення військовослужбовця в установленому законом розмірі. Звільнивши з 19 липня 2022 року роботодавців від обов`язку з виплати щомісячного забезпечення мобілізованим працівникам, 28 лютого 2022 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану", згідно з якою компенсував скасування збереження середньомісячної заробітної плати одночасним збільшенням грошового забезпечення військовослужбовцям за місцем проходження служби. У справі, яка переглядається, суди встановили, що АТ "Піреус Банк МКБ", видаючи 26 липня 2022 року наказ № 118-к "Про скасування нарахування середнього заробітку ОСОБА_1" в частині припинення з 19 липня 2022 року виплати середньої заробітної плати ОСОБА_1 на період проходження ним військової служби, діяв відповідно до вимог чинного законодавства.
При цьому не можуть бути підставою для скасування оскаржених судових рішень доводи касаційної скарги про те, що припинення збереження (виплати) середнього заробітку не узгоджується з принципами верховенства права та правової визначеності відповідними діючими правовими нормами та судовою практикою, оскільки з часу набрання чинності Законом № 2352-ІХ раніше існуючі трудові правовідносини осіб, які призвані на військову службу, повинні бути приведені у відповідність із новим юридичним регулюванням. У зв`язку з цим із 19 липня 2022 року за такими особами не зберігається середній заробіток за місцем роботи на час проходження ними військової служби. Натомість їм виплачується грошове забезпечення військовослужбовця в установленому законом розмірі.
Доводи скарги про незастосування до спірних правовідносин частини третьої статті 119 КЗпП України в редакції, що діяла станом на 24 лютого 2022 року, колегія суддів відхиляє. Так, згідно з висновками щодо тлумачення змісту статті 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року №1-зп, від 09 лютого 1999 року №1-рп/99, від 05 квітня 2001 року №3-рп/2001, від 13 березня 2012 року №6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до певного юридичного факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом. Враховуючи вищенаведений принцип, до спірних відносин підлягає застосуванню частина третя статті 119 КЗпП України в редакції з 19 липня 2022 року, адже останні мають місце в період часу після набрання чинності вказаною нормою права.
У даному випадку відповідач припинив виплату середнього заробітку після набрання чинності згаданого Закону, який чітко визначає темпоральні межі його дії, а тому в цій частині відповідає критерію правової визначеності.
Що стосується легітимних очікувань відповідачів на отримання середнього заробітку за місцем їх роботи до укладення контракту на проходження військової служби, то колегія суддів відхиляє наведені з цього приводу аргументи скарги, оскільки ці очікування стосувалися ситуації мирного часу, коли діє законодавство мирного часу, jus ad bello. Внаслідок активізації російської збройної агресії з 24 лютого 2022 року сторони опинились у іншій реальності: у ситуації, коли вже діє право війни, jus in bello, а тому у законодавця були підстави для вимушеного обмеження конституційних прав позивачів для забезпечення інтересів суспільства у національній обороні, але зі збереженням гарантій міжнародного гуманітарного права та міжнародного права захисту прав людини, які зокрема гарантовані відповідно до Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод 1950.
Так, відповідно до частини другої статті Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" (зі змінами, внесеними Законом від 01 липня 2022 року № 2352-IX) на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина передбачених статтями 43, 44 Конституції України. Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, викладеної в Рішенні від 26 грудня 2011 року № 20-рп/2011, передбачені законами соціально-економічні права не є абсолютними. Механізм реалізації цих прав може бути змінений державою, зокрема, через неможливість їх фінансового забезпечення шляхом пропорційного перерозподілу коштів з метою збереження балансу інтересів усього суспільства. Крім того, такі заходи можуть бути обумовлені необхідністю запобігання чи усунення реальних загроз економічній безпеці України, що згідно з частиною першою статті 17 Конституції України є найважливішою функцією держави. Конституційний Суд України у пункті 2.3. Рішення від 22 травня 2018 року № 5-р/2018 сформулював висновок, відповідно до якого держава, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей, має право вирішувати соціальні питання на власний розсуд. Тобто у разі значного погіршення фінансово-економічної ситуації, виникнення умов воєнного або надзвичайного стану, необхідності забезпечення національної безпеки України, модернізації системи соціального захисту тощо держава може здійснити відповідний перерозподіл своїх видатків з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства. Проте держава не може вдаватися до обмежень, що порушують сутність конституційних соціальних прав осіб, яка безпосередньо пов`язана з обов`язком держави за будь-яких обставин забезпечувати достатні умови життя, сумісні з людською гідністю. У пункті 3 вказаного рішення зазначено, що Верховна Рада України, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей держави та з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства, має змогу запроваджувати, змінювати, скасовувати або поновлювати такі пільги, оскільки вони не мають фундаментального характеру, а, отже, не можуть розглядатися як конституційні права, свободи та гарантії їх реалізації.
Оскільки положення частини третьої статті 119 КЗпП України у частині збереження за позивачем середнього заробітку на час перебування на військовій службі поширювалися на нього до 19 липня 2022 року, тобто до дня набрання чинності Законом № 2352-ІХ, відтак суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що відповідач не порушив норми статті 58 Конституції України та ЦК України щодо незворотності дії закону в часі та правомірно припинив нарахування і виплати середнього заробітку позивачу з 19 липня 2022 року. Зокрема, починаючи з 19 липня 2022 року відповідач позбавлений обов`язку зберігати за позивачем середній заробіток, оскільки відповідні положення частини третьої статті 119 КЗпП України виключені. При цьому, припинення відповідачем нарахування та виплати середнього заробітку позивачу було спрямовано на приведення трудових правовідносин з позивачем у відповідність до вимог Закону № 2352-ІХ".
Аналогічні висновки зроблені Верховним Судом у постановах від 06 вересня 2023 року у справі № 204/10983/22 (провадження № 61-11200св23), від 14 вересня 2023 року у справі № 332/1195/23 (провадження № 61-11828св23), від 14 вересня 2023 року у справі № 754/5488/22 (провадження № 61-6588св23), від 18 жовтня 2023 року у справі № 639/3086/22 (провадження № 61-7027св23), від 01 листопада 2023 року у справі № 642/959/23 (провадження № 61-10909св23), 22 листопада 2023 року у справі № 711/5198/22 (провадження № 61-2999 св 23), від 08 грудня 2023 року у справі № 638/5055/22 (провадження № 61-8486св23), від 08 лютого 2023 року у справі № 242/1792/22 (провадження № 61-9889св23) та інших.
За таких обставин КП «Харківський метрополітен», видаючи 19 липня 2022 року оспорюваний наказ, яким з 19 липня 2022 року припинено нарахування середнього заробітку головному механіку ОСОБА_1 на період проходження ним військової служби на підставі частини третьої статті 119 КЗпП України та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" від 01 липня 2022 року № 2352-IX, діяв відповідно до вимог чинного законодавства. Тому суд зробив правильний висновок про відмову у задоволенні позовних вимог.
Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи скарг про порушення відповідачем процедури інформування мобілізованого працівника про зміну істотних умов праці, яким є припинення виплати середньої заробітної плати, оскільки в межах спірних правовідносин має місце приведення трудових відносин між сторонами до вимог чинного законодавства і таке припинення для позивача не є зміною істотних умов праці (див. схожий висновок у постанові Верховного Суду від 18 грудня 2023 року у справі № 449/990/22 (провадження № 61-10685св23)). Крім того, у позивачів був укладений контракт на проходження військової служби, який є оплачуваний, а тому у них виникли легітимні очікування на отримання грошового забезпечення за рахунок МО України. У даному випадку введені державою зміни у соціальному забезпеченні військовослужбовців були здійснені відповідно до закону, з легітимною метою, та є пропорційними негативній ситуації, в якій опинилась економіка України у стані війни, а тому колегія суддів відхиляє наведені з цього приводу доводи скарги.
Вирішуючи спір який виник між сторонами справи, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив обставини справи та наявні у справі докази, надав їм належну оцінку, у результаті чого ухвалив законне та обґрунтоване судове рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права. 
Тому, відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 259, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 - адвоката Воронова Олександра Володимировича залишити без задоволення.
Рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 06 червня 2024 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст судового рішення складений 10 грудня 2024 року.

Головуючий                                                                          В.Б.Яцина               

Судді колегії                                                                                           Ю.М.Мальований     
   
                                                                                                               Н.П.Пилипчук