ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" вересня 2024 р.                                              Справа №914/1034/24
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючої судді                                                                      Орищин Г.В.,
суддів                                                                                          Галушко Н.А.,
                                                                                                    Желіка М.Б.
секретар судового засідання Хом`як Х.А.
розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком"
на ухвалу Господарського суду Львівської області від 07.08.2024 (повний текст ухвали складено 08.08.2024, суддя Рим Т.Я.) про призначення судової експертизи та зупинення провадження
у справі № 914/1034/24
за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" 
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком"
про встановлення постійного оплатного сервітуту

за участю представників:
від позивача – Озимко О.М.
від відповідача – Хитрук Н.І.(в режимі відеоконференції)

Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «Євротранстелеком» про встановлення постійного оплатного земельного сервітуту, обґрунтовуючи свої позовні вимоги тим, що на земельній ділянці, яка перебуває в постійному користуванні позивача, відповідач проклав волоконно-оптичні лінії зв`язку (кабель). Враховуючи особливості ліній зв`язку, а також встановлення законодавством (Правила охорони ліній електрозв`язку, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 29 січня 1996 року № 135) охоронних зон (два метри по обидві сторони від лінії прокладення кабелю), позивач розрахував площу земельної ділянки, яку потрібно відвести під сервітут 0,48 га.
З огляду на те, що сторони в ході проведення підготовчих засідань вказували на різні площі земельної ділянки, для якої теоретично міг би бути встановлений сервітут, мали різну позицію стосовно розміщення волоконно-оптичних ліній зв`язку на земельній ділянці (суперечливими є докази того чи розміщені ці лінії в ґрунті, кабельній каналізації електронних комунікацій, захисній трубі, прокладеній за допомогою опор контактної мережі, високовольтних ліній, мостів, естакад, лінійно-кабельних та інших споруд), суд першої інстанції вважав за необхідне призначити судову експертизу, на вирішення якої поставити питання про можливість встановлення земельного сервітуту, запропонувати варіанти його встановлення, а також визначити площу земельної ділянки, яка могла би бути передана в сервітут про що, 07.08.2024, постановив відповідну ухвалу.
Відповідач не погодився з постановленою ухвалою місцевого господарського суду та звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій зазначив, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм процесуального та матеріального права, а тому підлягає скасуванню з урахуванням таких обставин:
-          питання експлуатації та обслуговування волоконно-оптичного кабелю вирішені сторонами та не потребують встановлення сервітуту для здійснення цієї діяльності. Оскільки саме позивач здійснює діяльність із технічної експлуатації та обслуговування, за що уже отримує плату від відповідача за вільними цінами, встановленими позивачем. Крім цього, вказаний волоконно-оптичний кабель також використовується самим позивачем у його особистих цілях. Отже, відсутні будь-які порушені права позивача, які могли б бути захищені шляхом встановлення сервітуту на користь іншого суб`єкта господарювання (відповідача). У даному випадку встановлення безпідставного сервітуту не надасть змогу відповідачу задовольнити якісь його потреби, а виключно створить для нього додаткові фінансові зобов`язань за відсутності будь-яких кореспондуючих обов`язків з боку позивача. Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги АТ «Українська залізниця» є незаконними та необґрунтованими. Таким чином, суд першої інстанції безпідставно робить висновок стосовно необхідності дослідження похідних обставин, які не мають принципового значення для вирішення спору по суті;
-           за твердженнями відповідача, непослідовна та суперечлива поведінка виникла з боку позивача, який протягом 20 років використовує волоконно-оптичний кабель відповідача, обслуговує та експлуатує його і лише зараз безпідставно звертається до суду з метою встановлення оплатного сервітуту. З огляду на вказане відповідач вважає безпідставним покликання суду першої інстанції на судове рішення у справі № 918/303/21;
-          питання доступу до об`єктів інфраструктури не стосуються земельних відносин, оскільки земельний сервітут стосується питання використання земельної ділянки, а не використання інфраструктури кабельної каналізації електронних комунікаційних мереж, яка є окремою послугою та виключає виникнення земельних відносин сторін. Більше того, це лише підтверджує безпідставність визначення площі та меж земельної ділянки, на яку поширюється право земельного сервітуту, позаяк, визначити площу та межі земельного сервітуту при перебуванні волоконно-оптичного кабелю в ККЕ неможливо. Разом з тим, на переконання скаржника, саме позивач як ініціатор встановлення сервітуту мав надати суду належні докази, які підтверджують площу та межі встановлення сервітуту, якими є документація із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право суборенди, сервітуту.
Скориставшись своїм правом, наданим ст. 263 ГПК України, позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечив доводи відповідача та зазначив, що апелянт не вказує які саме порушення матеріального та процесуального права порушено судом першої інстанції при винесенні ухвали про призначення судової експертизи від 07.08.2024. 
Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. У даній справі на етапі підготовчого провадження сторони зазначають, що частина кабелю проходить в телефонній каналізації, а частина в ґрунті земельної ділянки з кадастровим номером 4623683700:02:001:0933 (загальна площа земельної ділянки 16, 4783 га), що знаходиться на території села Лапаївка Львівського району Львівської області. Між тим, позивач звертає увагу, що спосіб прокладення кабелю не впливає на визначення питання встановлення сервітуту в межах такої земельної ділянки. Відповідач взагалі заперечує можливість встановлення сервітуту в межах даної земельної ділянки. 
Оскільки відповідачем у справі не надано беззаперечних доказів що підтверджують чи спростовують довжину кабелю ТОВ «Євротранстелеком», який проходить в межах земельної ділянки Залізниці, суд обґрунтовано ставить на розгляд експерту питання про можливість установлення сервітуту на визначеній земельній ділянці Залізниці для розташування та експлуатації волоконнооптичних ліній зв`язку, які уже прокладені ТОВ «Євротранстелеком»? Якщо так, просить надати варіанти його встановлення; визначити площу земельної ділянки, яка могла би бути передана в сервітут.
Які саме будуть висновки експерта з поставлених судом питань неможливо передбачити, таким чином позивач вважає аргументи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, необґрунтованими.
Водночас, позивач зазначає, що експертний висновок в питанні можливості установлення сервітуту на визначеній земельній ділянці Залізниці для розташування та експлуатації волоконнооптичних ліній зв`язку, які уже прокладені ТОВ «Євротранстелеком» при обставинах коли частина кабелю прокладена в кабельній каналізації, а частина в ґрунті, не може бути замінений іншими доказами. Відтак, взаємопов`язаними будуть наступні висновки експерта в питанні варіантів встановлення сервітуту та площі земельної ділянки, яка могла би бути передана в сервітут.
Вважає, що упереджене та суб`єктивне ставлення відповідача до можливих результатів експертизи не може бути аргументом для скасування законної ухвали суду. Отже, позивач вважає, що ухвала Господарського суду Львівської області від 07.08.2024 про призначення судової експертизи є законною та відповідає нормам матеріального та процесуального права, тоді як апеляційну скаргу ТОВ «Євротранстелеком» позивач вважає такою, що не підлягає задоволенню.
Процесуальний хід розгляду цієї апеляційної скарги відображений у відповідних ухвалах Західного апеляційного господарського суду; за клопотанням представника відповідача, розгляд справи відбувся в режимі відеоконференції.
В дане судове засідання прибула представниця позивача, а на зв`язок із судом вийшла представниця відповідача. Представники сторін, що прибули в судове засідання підтримали свої доводи, міркування та заперечення, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія не вбачає підстав для скасування оскаржуваної ухвали місцевого господарського суду з огляду на таке:
Позивач звернувся до місцевого господарського суду з позовом до відповідача про встановлення постійного оплатного земельного сервітуту. В обґрунтування своїх позовних вимог Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» покликається на те, що на земельній ділянці, яка перебуває в його постійному користуванні, відповідач проклав волоконно-оптичні лінії зв`язку (кабель). Враховуючи особливості ліній зв`язку, а також установлення законодавством (Правила охорони ліній електрозв`язку, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 29 січня 1996 року № 135) охоронних зон (два метри по обидві сторони від лінії прокладення кабелю), позивач розрахував площу земельної ділянки, яку потрібно відвести під сервітут 0,48 га.
Заперечуючи позовні вимоги Залізниці відповідач зазначає, що розрахована позивачем площа сервітуту не відповідає дійсності. Частина траси волоконно-оптичного кабелю дійсно перебуває в землі та розміщена в захисній трубі типу HDPE-40/33 із зовнішнім діаметром 40 мм, тоді як інша частина траси прокладена в телефонній каналізації, що належить самому позивачу; ще одна частина мережі прокладена за допомогою опор контактної мережі, високовольтних ліній, мостів, естакад, лінійно-кабельних та інших споруд. За розрахунками відповідача площа прокладання волоконно-оптичного кабелю в межах земельної ділянки становить 0,0032 га. Разом з тим, позивач не визначив межі сервітуту. Обов`язок обґрунтування площі та меж земельної ділянки, на яку вимагається установити сервітут, виготовлення проєкту технічного (кадастрового) плану спірної земельної ділянки покладається на позивача. Зареєструвати сервітут у земельному кадастрі можливо лише на підставі документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту (пункт 26 Порядку ведення Державного земельного кадастру, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2012 року № 1051, частина 6 статті 21 Закону України "Про державний земельний кадастр").
Відповідач, серед іншого зазначає, що питання з експлуатації та обслуговування волоконно-оптичного кабелю врегульовані договором на технічне обслуговування і аварійне відновлення від 01.08.2005. Відтак, саме позивач здійснює обслуговування цих кабелів, за що отримує грошові кошти від відповідача.
Отже, як вбачається з наведеного предметом позову у цій справі є:
-          встановлення безстрокового оплатного земельного сервітуту площею 0,48 га стосовно земельної ділянки; оплата сервітуту 8240,05 грн у місяць з ПДВ або 98880,64 грн у рік з ПДВ; вид сервітуту для експлуатації та обслуговування волоконно-оптичного кабелю/ліній зв`язку відповідача;
-          зобов`язання відповідача внести відомості про земельний сервітут до Державного земельного кадастру та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.
Предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
За змістом ч.1 ст.99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Таким чином, судова експертиза призначається у разі потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. 
Призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду, при цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 08.12.2021 у справі № 910/18570/17, від 14.12.2021 у справі № 910/9564/20, від 24.11.2021 у справі № 914/1396/20, від 17.12.2020 у справі № 910/7426/17.
Призначення судової експертизи віднесено до компетенції суду за наявності умов, передбачених частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України і таке призначення не може розцінюватися, як порушення норм процесуального права. Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві викликана тим, що в процесі здійснення правосуддя, суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних досліджень.
Підставою для призначення судової експертизи є необхідність з`ясування обставин, що мають значення для справи, для такого з`ясування необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
За змістом ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.
Предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини 3 статті 99 Господарського процесуального кодексу України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи, суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.
Пунктом 2 частини1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України, передбачено право суду за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.
Оскільки сервітут це право обмеженого користування чужим майном (земельною ділянкою, іншими природними ресурсами, нерухомим майном), то потреба у його встановленні виникає у тих випадках, коли власник майна не може задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом. Таким чином, підставою встановлення сервітуту є відсутність у будь-якої особи, у тому числі і у власника майна, можливості задовольнити свої потреби іншим способом, як встановлення права користування чужим майном сервітуту.
У переважній більшості випадків за встановленням сервітуту звертається особа, яка є відмінною від титульного власника (користувача) земельної ділянкою з пред`явленням відповідної вимоги до нього, що випливає з юридичної природи сервітуту.
Водночас аналіз норм Земельного та Цивільного кодексів України не дає підстав для висновку про те, що з такою позовною вимогою не може звернутись власник (користувач) земельної ділянки з метою врегулювання відносин між ним та особами, які фактично здійснюють користування земельною ділянкою на підставі закону або фактичних відносин, що склались.
Так, відповідно до статті 98 Земельного кодексу України визначається суб`єктний склад сервітутних відносин власник або землекористувач земельної ділянки чи інша заінтересована особа. При цьому зазначення про те, що користування буде здійснюватися чужою земельною ділянкою (ділянками) визначає предмет правовідносин, а не виступає обмеженням щодо кола суб`єктів.
Стаття 99 Земельного кодексу України, закріплюючи невичерпний перелік земельних сервітутів, також наголошує, що їх установлення можуть вимагати власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи. Разом з тим, жодних вказівок на те, що з відповідною вимогою не можуть звертатись власники (користувачі) земельних ділянок, які будуть обтяжені сервітутом, в цій статті також не встановлено.
Власник (користувач) земельної ділянки має такі ж самі права на звернення до суду з позовом про встановлення земельного сервітуту, як і інша особа, яка має необхідність у використанні його земельної ділянки за умови дотримання інших умов передбачених законодавством та конкретних обставин, які спонукали його до такого звернення. Потреба в заявлені такого позову саме власником (користувачем) земельної ділянки може бути викликана, зокрема, необхідністю врегулювання використання його земельної ділянки, яке фактично склалось між сторонами, забезпечення такого користування в найменш обтяжливий для нього спосіб, компенсації витрат та збитків.
Таким чином, Верховний Суд зробив висновок про те, що звертатися до суду з вимогою про встановлення сервітуту вправі не лише особа, яка вимагає встановлення для неї права обмеженого користування чужим майном, а й сам власник (користувач) земельної ділянки. Відповідний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 15.12.21 за № 918/303/21.
До обставин, які входять до предмету доказування, належать обставини користування (використання) відповідачем земельною ділянкою, що перебуває в постійному користуванні позивача. При чому позивач повинен довести як конкретну площу такої земельної ділянки, так і розмір плати за встановлення сервітуту, який (розмір) прямо залежить від площі земельної ділянки. Зазначене спростовує заперечення позивача в частині неможливості призначення експертизи для визначення площі земельної ділянки, для якої він вимагає встановити сервітут
З огляду на те, що сторони в ході проведення підготовчих засідань вказували на різні площі земельної ділянки, для якої теоретично міг би бути встановлений сервітут, мали різну позицію стосовно розміщення волоконно-оптичних ліній зв`язку на земельній ділянці (суперечливими є докази того чи розміщені ці лінії в ґрунті, кабельній каналізації електронних комунікацій, захисній трубі, прокладених за допомогою опор контактної мережі, високовольтних ліній, мостів, естакад, лінійно-кабельних та інших споруд), а такі обставини можуть істотно впливати як на площу земельної ділянки, так і на саму можливість установлення сервітуту в певних межах, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення у даній справі судової експертизи, на вирішення якої вважав за доцільне поставити питання про можливість установлення земельного сервітуту, запропонувати варіанти його встановлення, а також визначити площу земельної ділянки, яка могла би бути передана в сервітут.
Варто зауважити, що у відповідності до ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. 
Відповідно до ст. 13, 76, 77, 86 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Арґументи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, не доводять порушення або неправильного застосування судом під час розгляду справи норм процесуального права, а тому не можуть бути підставою для зміни чи скасування постановленої ухвали.
Судові витрати, у відповідності до ст. 129 ГПК України, покладаються на скаржника.
Керуючись ст. 129, 269, 270, 271, 275, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні вимог апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» відмовити.
Ухвалу Господарського суду Львівської області від 07.08.2024 у справі № 914/1034/24 залишити без змін.
Судові витрати покласти на скаржника.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню не підлягає.
Справу повернути до Господарського суду Львівської області.

Повний текст постанови складено 04.10.2024

Головуючий суддя                                                  Г.В. Орищин

суддя                                                                                Н.А. Галушко

суддя                                                                                М.Б. Желік