ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 751/4242/21
провадження № 51-4172 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 , 
захисника                               ОСОБА_6 
виправданого                          ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 травня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021270000000239, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. 
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 27 травня 2024 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у службовій недбалості, тобто в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, державним інтересам.
Так, ОСОБА_7 , маючи кваліфікаційний сертифікат АТ №007532 відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури - інженера технічного нагляду (будівництва), згідно з яким останній наділений повноваженнями на здійснення технічного нагляду за будівництвом автомобільних доріг та наділений правом бути призначеним на посаду провідного інженера, перебуваючи на посаді спеціаліста по веденню технічного нагляду УКБ Чернігівської ОДА, будучи службовою особою, яка була закріплена за об`єктом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха-/Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, неналежно виконав свої службові обов`язки під час здійснення технічного нагляду за виконанням робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка - Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками), за договором підряду №128 від 17 вересня 2019 року, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам за наступних обставин.
За результатами конкурсних торгів УКБ Чернігівської ОДА, в особі заступника начальника Управління - начальника відділу технічного контролю автомобільних доріг з TOB «ТК Пегас» в особі директора ОСОБА_8 , укладено договір підряду №128 від 17 вересня 2019 року про закупівлю послуг за державні кошти «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха-/Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками) (ДК 021:2015 - 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь»)» загальною вартістю 2 750 000 грн, відповідно до п.6.1.4. якого замовник (УКБ) зобов`язаний здійснювати технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами надання послуг у відповідності до встановленого порядку.
В період часу з 21 по 23 жовтня 2019 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні УКБ Чернігівської ОДА за адресою: м. Чернігів, вул. Єлецька, 11, будучи службовою особою, яка зобов`язана відповідно до посадової інструкції здійснювати технічний нагляд та посвідчувати офіційні документи по об`єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка - Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками)», отримавши від підрядника TOB «ТК Пегас» акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) №3 за вересень 2019 від 21 жовтня 2019 року та №1 за вересень 2019 від 23 жовтня 2019 року, ознайомився із ними, та діючи зі злочинною самовпевненістю, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, маючи реальну можливість виконати належним чином свої службові обов`язки, проте, неналежно їх виконуючи в частині технічного нагляду, через несумлінне ставлення до них, не дотримуючись покладених на нього обов`язків в частині контролю за відповідністю обсягів та об`ємів, якості виконаних будівельних робіт, а також якості застосовуваних матеріалів, виробів, конструкцій затверджених у проектно-кошторисній документації, не перевірив належним чином відповідність обсягів та виду фактично виконаних робіт на об`єкті із відомостями, зазначеними в наданих йому TOB «ТК Пегас» актах приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму з нарахуваннями 1 581 159, 91 грн, та на загальну суму з нарахуваннями 1 553, 48 грн, які згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 23.10.2020 не відповідають обсягам та вартості, що зазначені в проектно-кошторисній та звітній документації, а вартість фактично невиконаних робіт становить 1 582 713, 39 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 , у зв`язку з неналежним виконанням своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не виявивши невідповідності із фактично виконаними обсягами та видами робіт в порівнянні із відомостями, вказаними в актах приймання виконаних будівельних робіт, не повернув їх підряднику на доопрацювання для усунення недоліків під час здійснення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками), а засвідчив їх своїм підписом та скріпив печаткою, посвідчивши тим самим факти, що мають юридичне значення,передавши вказані акти для підпису до УКБ Чернігівської ОДА.
За виконані роботи згідно з вищевказаними актами приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в 25.10.2019 УКБ Чернігівської ОДА на підставі платіжних доручень № 1901 від 23.10.2019 та № 1903 від 23.10.2019 на розрахунковий рахунок ТОВ «ТК Пегас» перераховано грошові кошти в сумі 2686805,73 грн за виконані роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О250608 Парафіївка-Терешиха - /Т-25-14/ на ділянці км 0+000 - км 7+900, (окремими ділянками) згідно з договором підряду №128 від 17.09.2019 на підставі акту №3 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за вересень 2019 року від 21.10.2019, з яких 1581159,91 грн за роботи, які ТОВ «ТК Пегас» фактично не виконані, та акту №1 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за вересень 2019 року від 23.10.2019, з яких 1553,48 грн. за роботи, які ТОВ «ТК Пегас» фактично не виконані.
Внаслідок неналежного виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, державному бюджету спричинено збитки на загальну суму 1 582 713, 39 грн, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Не погоджуючись із висновком суду апеляційної інстанції про залишення без змін вироку місцевого суду, яким виправдано ОСОБА_7 , зазначає, що апеляційним судом взагалі не дотримано положень статей 370, 419 КПК України щодо перевірки доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтований висновок суду першої інстанції щодо визнання недопустимими висновку комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 768/769/1693/1776/1777/20-24 від 23 жовтня 2020 року, яким підтверджувалось розмір завдання шкоди, а також похідні докази - висновок судово-економічної експертизи. За таких обставин, на думку прокурора, постановлене судове рішення апеляційним судом не відповідає вимогам статей 370, 404, 412, 419 КПК України та підлягає скасуванню.
Під час касаційного розгляду прокурор ОСОБА_5 підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити з наведених в ній підстав.
Позиції інших учасників судового провадження
В запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 наводить доводи щодо її необґрунтованості.
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 та виправданий ОСОБА_7 , вважали, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення апеляційного суду - без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі та дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції та це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПКУкраїни. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Як регламентовано в ч. 2 ст. 419 КПК України, у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
Проте, вказаних вимог закону під час перегляду виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції дотримано не було, а тому доводи прокурора про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 370, 412 та 419 КПК України, є обґрунтованими.
Зокрема, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення  не доведено належними, допустимими та достатніми доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. При цьому апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що у даному кримінальному провадженні склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України є матеріальним, у зв`язку з цим наслідки підлягають встановленню виключно експертним шляхом та доведенню. Проте, висновок експертів за результатами проведення судової комплексної будівельно - технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №768/769/1693/1776/1777/20-24 від 21.10.2020 (з додатками) визнаний судом першої інстанції є недопустимим доказом.
Проаналізувавши наведене, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про те, що відбір зразків для проведення експертизи повинен був відбуватись за дозволом слідчого судді на тимчасовий доступ до речей. Крім того, зазначені в ухвалі апеляційного суду інші порушення при призначенні та проведенні експертизи, і як наслідок, сам висновок вище зазначеної експертизи від 21 жовтня 2020 року, протокол, складений за фактом її проведення, та похідні від цієї експертизи докази, є недопустимими..
Разом з тим, апеляційним судом не взято до уваги доводи апеляційної скарги те, що огляд автомобільної дороги та вилучення кернів проведене не експертом ОСОБА_10 , яка лише приймала участь у проведенні огляду, а слідчим ОСОБА_11 , яким 17 березня 2020 року вилучені зразки дорожнього покриття направлені до експертної установи для подальшого дослідження.
Крім того, апеляційним судом в ухвалі не надано жодного аналізу доводам прокурора про те, що автомобільна дорога, про яку йдеться в цьому кримінальному провадженні, є доступною для необмеженого кола осіб, а тому не становить собою річ, доступ до якої вимагає спеціального дозволу її володільця або слідчого судді, оскільки відповідно до положень ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитись з ними, зробити їх копії та вилучити їх.
Що стосується констатації судами попередніх інстанції висновку про недопустимість цього протоколу огляду, оскільки в ньому не було зазначено, які технічні засоби використовувалися для кернування, які особи його здійснювали, а також відсутня інформація про фотографування, упакування та опечатування зразків за підписом слідчих, понятих та інших учасників цієї слідчої дії, то на думку колегії суддів ці висновки є неправильними, оскільки судами попередніх інстанцій не зазначено, на підставі яких правил процесуального закону, визначаючих допустимість доказів, вони визнали ці недоліки такими, що дають підстави для визнання відомостей, що містяться в спірному протоколі, недопустимими. 
Суд касаційної інстанції наголошує, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.
У даному кримінальному провадженні недоліки оформлення протоколу, які  зазначені судом першої інстанції, самі по собі не дають підстав для висновку про недопустимість його результатів. Ці недоліки мали оцінюватися в контексті достовірності відомостей, відображених в протоколі, а також їх достатності для встановлення тих обставин, на які посилалася сторона обвинувачення, у сукупності з іншими представленими доказами.
У зв`язку з цим, також є обґрунтованими доводи прокурора про те, що в рішеннях судів попередніх інстанцій зазначені вище обставини не дають підстав для визнання висновку судової комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 21 жовтня 2020 року недопустимим доказом, а тому не можна погодитись з тим, що висновок експертів грунтується на недопустимих доказах.
Висновок судів попередніх існтанцій про те, що кожен з експертів проводив свою частину дослідження і вони не вирішували одне спільне питання, також не може бути підставою для визнання висновку експертів недопустимим. Як свідчать матеріали цієї експертизи, експерт ОСОБА_12 , який проводив дослідження зразків, вилучених під час огляду 13 березня 2020 року, підписав лише свою частину дослідження, таким чином, не створюючи враження, що він приймав участь у інших складових експертного дослідження. Такий порядок відповідає пункту 4.16 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.
 На думку колегії суддів, ці та інші зазначені судами попередніх інстанцій обставини не є підставами для недопустимості висновку експертів і мають бути оцінені в сукупності  іншими наданими сторонами доказами з погляду їх достовірності і достатності для висновку про існування обставин, стверджуваних стороною обвинувачення.
Також є обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора про те, що в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 16 квітня 2024 року (справа № 751/8678/21), суд касаційній інстанції визнав такими, що заслуговують на увагу доводи сторони обвинувачення про помилковість рішень судів попередніх інстанцій щодо недопустимості доказу висновку судової комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних речовин від 21 жовтня 2020 року за аналогічних обставин справи (щодо директора ТОВ «ТК ПЕГАС» ОСОБА_8 ).
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Також згідно з положеннями ст. 22 КПКУкраїни кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно з приписами ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно в повному обсязі ретельно перевірити та проаналізувати всі доводи апеляційної скарги прокурора, з урахуванням доводів касаційної скарги, усунути порушення, безпосередньо дослідити та дати обґрунтовану оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 травня 2024 року щодо виправданого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                ОСОБА_13