ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33601 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2024 року                                                             Справа № 924/480/24 
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Саврій В.А. ,  суддя Розізнана І.В. 
секретар судового засідання Соколовська О.В.
за участю представників:
прокурора Мельничук Л.О. 
відповідача 1 (скаржника) ТОВ "Енергум" - Симбірцев Є. В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.08.2024 у справі №924/480/24 (повний текст складений 02.09.2024)
за позовом Керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Волочиської міської ради
до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум"
2) Комунального некомерційного підприємства "Волочиська багатопрофільна лікарня" Волочиської міської ради Хмельницького району Хмельницької області
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення безпідставно набутих коштів

ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 28.08.2024 у справі №924/480/24 позов задоволений.
Визнано недійсною додаткову угоду №2 від 25.01.2021 до договору за №363 від 28.12.2020, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" та Комунальним некомерційним підприємством "Волочиська центральна районна лікарня".
Визнано недійсного додаткову угоду №3 від 15.02.2021 до договору за №363 від 28.12.2020, укладеного між Товариством з обмеженого відповідальністю "Енергум" та Комунальним некомерційним підприємством "Волочиська центральна районна лікарня".
Визнано недійсною додаткову угоду №4 від 15.03.2021 до договору за №363 від 28.12.2020, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" та Комунальним некомерційним підприємством "Волочиська центральна районна лікарня".
Визнано недійсною додаткову угоду №5 від 10.09.2021 до договору за №363 від 28.12.2020, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" та Комунальним некомерційним підприємством "Волочиська центральна районна лікарня".
Визнано недійсною додаткову угоду №6 від 17.09.2021 до договору за №363 від 28.12.2020, укладеного між Товариством з обмеженого відповідальністю "Енергум" та Комунальним некомерційним підприємством "Волочиська центральна районна лікарня".
Визнано недійсною додаткову угоду №8 від 25.10.2021 до договору за №363 від 28.12.2020, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" та Комунальним некомерційним підприємством "Волочиська центральна районна лікарня".
Стягнуто з Товариства з обмеженого відповідальністю "Енергум" на користь Волочиської міської ради грошові кошти в сумі 257 877,96 грн, перераховані за товар, який не отримано відповідно до умов договору №363 від 28.12.2020.
Стягнуто з Товариства з обмеженого відповідальністю "Енергум" на користь Хмельницької обласної прокуратури 11 018,10 грн витрат по оплаті судового збору.
Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства "Волочиська багатопрофільна лікарня" Волочиської міської ради Хмельницького району Хмельницької області на користь Хмельницької обласної прокуратури 11 018,10 грн витрат по оплаті судового збору.
Вказане рішення обґрунтоване тим, що прокурор підставно, відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся для захисту інтересів держави шляхом пред`явлення цього позову в особі міської ради. Суд повважав, що укладення сторонами оспорюваних додаткових угод до договору №363 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020 року, якими було збільшено вартість товару на 10% від попередньої вартості товару, тобто внесено зміни до істотних умов договору, суперечить вимогам ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про ринок електричної енергії", а тому вимоги прокуратури про визнання недійсними додаткових угод №3 від 15.02.2021, №4 від 15.03.2021, №5 від 10.09.2021, №6 від 17.09.2021, №8 від 25.10.2021, укладених між ТОВ "Енергум" та КНП "Волочиська центральна районна лікарня" є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Крім того, місцевий господарський суд дійшов висновку, що ТОВ "Енергум" отримав кошти у сумі 257 877,96 грн за товар, однак не здійснив поставку останнього, а тому позовні вимоги про стягнення вказаних коштів на користь позивача на підставі ст. 1212 ЦК України підлягають задоволенню.                     
Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергум" звернулося до суду із апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на подачу апеляційної скарги у справі №924/480/24, скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.08.2024 у справі №924/480/24 повністю та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у заявлених позовних вимогах. Судові витрати у вигляді судового збору та оплати адвокатських послуг покласти на позивача. 
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає наступне:
- судом першої інстанції проігноровано та не надано належної правової оцінки заявам апелянта перед відкриттям провадження у справі та після відкриття провадження в справі №924/480/24, зокрема: заява про відмову у відкритті провадження у справі № 924/480/24 від 17.05.2024 та заява про залишення позовної заяви без розгляду у справі № 924/480/24 від 05.06.2024;
- не взято до уваги, що вказана справа є аналогічною до розглянутої справи №924/1332/23;
- відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 3 Закону України "Про ринок електричної енергії" функціонування ринку електричної енергії здійснюється згідно принципу забезпечення балансу між попитом та пропозицією електричної енергії;
- звертає увагу на постанову Верховного суду у складі Об`єднаної палати касаційного господарського суду у справі №927/491/19, де відступив від попередніх висновків щодо додаткових угод у закупівельних договорах про збільшення ціни на товар;
- жодна із укладених додаткових угод до договору не укладалася з перевищенням ліміту в 10% ціни за електричну енергію у порівнянні з ціною електричної енергії визначеної у попередній додатковій угоді. Вказане підтверджується відповідними довідками Черкаської торгово- промислової палати (експертні висновки) №0-106/02 від 03.02.2021, №0-237/02 від 03.03.2021, №0-741/03 та №0-741/04 від 09.08.2021, №0-894/01 та №0-894/02 від 10.09.2021, №0-1016 від 12.10.2021, які згідно з умовами договору визначались як обов`язковою умовою для підтвердження факту коливання цін на ринку електроенергії;
- у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін;
- прийняття постанови НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ«ХМЕЛЬНИЦЬКОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання» відбулося вже після подання пропозицій з боку учасників закупівель та після проведення аукціону. За таких підстав, ТОВ «ЕНЕРГУМ» не могло та не мало можливості врахувати згадану Постанову при формуванні ціни зі своєї сторони;
Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №924/480/24 у складі: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.10.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.08.2024 у справі №924/480/24 залишено без руху.
14.10.2024 на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" надійшла заява про усунення недоліків.
Розпорядженням керівника апарату суду №01-05/887 від 14.10.24 по справі №924/480/24 призначено здійснити заміну судді-члена колегії Грязнова В.В. у зв`язку із перебування у відпустці.
Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №924/480/24 у складі: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Розізнана І.В., суддя Саврій В.А.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.10.2024 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.08.2024 у справі №924/480/24. Розгляд апеляційної скарги призначений на "12" листопада 2024 р. об 11:00 год. Запропоновано учасникам справи у строк до 28.10.2024 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмові відзиви на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст. 263 ГПК України, та докази надсилання копії відзивів та доданих до них документів іншим учасникам справи.
28.10.2024 Волочиською окружною прокуратурою надіслано органами поштового зв`язку відзив на апеляційну скаргу, який зареєстрований канцелярією суду 31.102024. У вказаному відзиві прокурор просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.08.2024 у справі №924/480/24 – без змін.
В судовому засіданні в режимі відеоконференції представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній.
В судовому засіданні прокурор заперечив доводи апеляційної скарги.
В судове засідання представники позивача та відповідача 2 не з`явилися, про місце, час і дату судового засідання повідомлялися належним чином.
Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності представників позивача та відповідача 2.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, вважає за необхідне зазначити наступне.
Судом встановлено, що відповідно до постанови НКРЕКП від 09.12.2020 №2353 установлено приватному акціонерному товариству “Національна енергетична компанія “Укренерго” тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293,93 грн/МВт * год. (без урахування податку на додану вартість) та структуру тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно з додатком.
Згідно постанови НКРЕКП від 09.12.2020 №2381 установлено акціонерному товариству “Хмельницькобленерго”: 1) тарифи на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання на рівні: для 1 класу напруги – 192,18 грн/МВт * год. (без ПДВ); для 2 класу напруги – 1121,43 грн/МВт * год. (без ПДВ); 2) структуру тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання згідно з додатком.
Рішенням Волочиської міської ради від 10.12.2020 №11-2/2020 вирішено, зокрема змінити назву комунального некомерційного підприємства "Волочиська центральна районна лікарня" на: повна назва – Комунальне некомерційне підприємство "Волочиська багатопрофільна лікарня" Волочиської міської ради Хмельницького району Хмельницької області; затвердити статут в новій редакції.
28.12.2020 між комунальним некомерційним підприємством “Волочиська центральна районна лікарня” (споживач) та товариством з обмеженою відповідальністю “Енергум” (постачальник), укладено договір №363 про постачання електричної енергії споживачу, відповідно до п. 1.1. якого цей договір про постачання електричної енергії споживачу встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії.
Відповідно до п. 1.4. договору сторони, керуючись п. 3.2.5. ПРРЕЕ, дійшли взаємної згоди на укладання договору на умовах відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника. Цей договір укладений у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції постачальника поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури UA-2020-11-18-002324-b).
Згідно п. 2.1. договору за цим договором постачальник продає споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 товар “код ДК 021:2015 – 09310000-5, - Електрична енергія” (Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
У відповідності до п. 5.1. договору ціна цього договору становить 1043000,00 грн.
Як передбачено п. 5.2. договору, ціна за одиницю товару визначається у додатку № 1 до договору “Комерційна пропозиція Постачальника”.
Пунктом 5.5. договору передбачено, що фактична ціна поставки товару визначається щомісячно (розрахунковий період) та змінюється порівняно з базовою ціною шляхом внесення змін до цього договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно п. 5.14 договору. У разі зміни складової ціни товару, - тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору, згідно з п. 5.8. цього договору.
На виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі” сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН) (п. 5.6. договору).
Відповідно до п. 5.6.1. договору зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступних умов один раз на місяць після завершення розрахункового періоду, з дотриманням формули, передбаченої п. 5.6.2. договору, не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.
Згідно п. 5.8. договору на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі” сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) та нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару з цим договором.
У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 до договору в новій редакції (пп. 5.8.1 договору).
Як зазначено у пп. 5.8.2 договору, додаткова угода про внесення змін до Договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну Базової ціни Товару (стовпчик 7 таблиці Додатку №1), що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна Товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці Додатку №1. Ціна Товару без ПДВ та без Тарифів (стовп. 4 таблиці Додатку №1) в такій додатковій угоді визначається згідно підписаного сторонами акту приймання-передачі товару за останній розрахунковий період або згідно даних, вказаних в Додатку № 1 до договору, якщо акт не підписувався.
Згідно пп. 5.8.3 договору додаткова угода про внесення змін до договору має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу та/або тариф на розподіл електричної енергії, дату (період), з якої такий тариф починає діяти, а також розмір встановленого тарифу у стовпчиках 5 та/або 6 таблиці Додатку № 1 до договору.
У відповідності до п. 5.9. договору зміна ціни за одиницю товару, згідно п.п. 5.6.-5.7. договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами акту приймання-передачі електричної енергії.
Як передбачено п. 5.12. договору, розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць, протягом якого споживачу здійснювалось постачання електричної енергії згідно поданих заявок.
Згідно з п. 5.13 договору по закінченні розрахункового періоду постачальник зобов`язаний надати для підписання споживачу Акт приймання-передачі електричної енергії. Споживач зобов`язаний розглянути та підписати вказаний акт у строк, що не перевищує 5 робочих днів, або дати вмотивовану відмову від підписання такого акту, у цей же строк. Акт приймання-передачі електричної енергії має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю Товару згідно умов цього договору та іншу інформацію згідно з вимогами договору.
Оплата за електричну енергію здійснюється за умови подання споживачем заявки/заявок на відповідний розрахунковий період, в наступному порядку: повного розрахунку за поставлену електричну енергію у відповідному розрахунковому періоді. Споживач здійснює оплату згідно виставленого постачальником рахунку на оплату, на підставі підписаного сторонами Акта приймання-передачі електричної енергії не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з моменту його підписання, шляхом оплати повної вартості спожитої електричної енергії. Ціна за одиницю товару в рахунку виставленому за цим пунктом та в Акті приймання-передачі товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається в порядку, визначеному п.п. 5.6.-5.7. договору (п. 5.14 договору).
Відповідно до п. 5.15 договору датою виконання зобов`язань споживача щодо оплати за спожиту електричну енергію вважається дата перерахування споживачем на банківський рахунок Постачальника грошових коштів.
Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2021 року включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1 договору).
Як визначено у п. 13.6 договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених умовами цього Договору з урахуванням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Невід`ємною частиною цього договору є: Додаток №1 - Комерційна пропозиція Постачальника; Додаток №2 - Примірна форма Заявки на постачання електричної енергії споживачу; Додаток №3 - Примірна форма Акту приймання-передачі електричної енергії.
У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція Постачальника сторони погодили: кількість електричної енергії - 375000 кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год - 1,1869777777 грн, тариф на передачу, без ПДВ - 0,24023 грн, тариф на розподіл, без ПДВ - 0,89057 грн, базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 2,3177777777 грн (всього 2,7813333333 грн з ПДВ).
У додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №13269 від 11.07.2020, та становить 0,24023 грн; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №1351 від 11.02.2020, та становить 0,89057 грн; оператор системи розподілу - АТ "Хмельницькобленерго"; загальна вартість договору - 1043000,00 грн.
Також до договору складено додаток №2 - Заявка на постачання електричної енергії споживачу (за відповідними об`єктами електроспоживання).
Товариство з обмеженою відповідальністю “Енергум” звернулося до КНП “Волочиська багатопрофільна лікарня” із листом від 11.01.2021, у якому просило розглянути питання щодо вимушеного збільшення ціни за 1 кВт * год. по укладеному договору про постачання електричної енергії, враховуючи постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 та від 09.12.2020 №238, п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі” та умови договору про постачання електричної енергії від 28.12.2020 №363.
25.01.2021 сторони договору уклали додаткову угоду №1, в якій погоджено, що в преамбулі та в тексті укладеного договору комунальне некомерційне підприємство “Волочиська центральна районна лікарня” в усіх відмінках змінити на комунальне некомерційне підприємство “Волочиська багатопрофільна лікарня”. Крім того, п. 5.1. договору викласти в наступній редакції: “Ціна цього договору становить 1043000,00 грн, з них кошти місцевих бюджетів – 690000,00 грн, кошти НСЗУ – 253000,00 грн, кошти орендарів – 100000,00 грн”.
25.01.2021 сторони уклали додаткову угоду №2, відповідно до якої, враховуючи постанову НКРЕКП від 09.12.2020 №2353, постанову НКРЕКП від 09.12.2020 № 238, на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі” вирішили внести зміни в договір та викласти додаток 1 “Комерційна пропозиція”, який є невід`ємною частиною до договору, в новій редакції.
Так, у додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція Постачальника сторони погодили: кількість електричної енергії – 334294,87 кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год - 1,18464 грн, тариф на передачу без ПДВ - 0,29393 грн, тариф на розподіл без ПДВ - 1,12143 грн, базову ціну товару без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 2,60 грн (всього 3,12 грн з ПДВ).
15.02.2021 сторони уклали додаткову угоду №3, відповідно до якої, враховуючи коливання середньо ринкової ціни електричної енергії, на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, вирішили внести зміни в договір та викласти додаток 1 “Комерційна пропозиція”, який є невід`ємною частиною до договору, в новій редакції. Ціна договору становить 1043000,00 грн. За ціною 3,12 грн спожито 31326 кВт, залишок за ціною 3,43 грн – 275586,84 кВт * год.
У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція Постачальника сторони погодили: кількість електричної енергії – 306912,84 кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год - 1,44297 грн, тариф на передачу без ПДВ - 0,29393 грн, тариф на розподіл без ПДВ - 1,12143 грн, базову ціну товару без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 2,858333 грн (всього 3,43 грн з ПДВ).
Відповідно до експертного висновку №О-106/02 від 03.02.2021 експертизою встановлено, що згідно з завданням експертизи та на підставі інформації офіційного сайту https://www.oree.com.ua/ ДП "Оператор ринку", яке створено на базі ДП "Енергоринок" (гуртового покупця і продавця електроенергії) і діє з 01.07.2019, у відповідності до Закону України "Про ринок електричної енергії" № 2019-VIII від 13.04.2017р.: коливання середньозваженої ціни електричної енергії: за ІІІ декаду січня (21-31 січня) 2021р. відносно ІІІ декади грудня (21-31 грудня) 2020р., в торгової зони – ОЕС України, згідно інформації ДП "Оператор ринку", по результатам торгів на РДН, становить 13,78%.
У листі від 09.02.2021 товариство з обмеженою відповідальністю "Енергум" повідомило, що коливання (зміни) цін на ринку товару становить 13%, тому з метою приведення у відповідність ціни постачання електроенергії направляємо проект відповідної додаткової угоди для узгодження та підписання.
15.03.2021 сторони уклали додаткову угоду №4, відповідно до якої, враховуючи коливання середньоринкової ціни електричної енергії, на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, вирішили внести зміни в договір та викласти додаток 1 “Комерційна пропозиція”, який є невід`ємною частиною до договору, в новій редакції. Ціна договору становить 1043000,00 грн. За ціною 3,12 грн спожито 31326 кВт, залишок за ціною 3,43 грн спожито 39797 кВт, залишок за ціною 3,58 грн – 225910,38 кВт * год.
У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція Постачальника сторони погодили: кількість електричної енергії – 297033,38 кВт/год., ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год. - 1,567973333 грн, тариф на передачу без ПДВ - 0,29393 грн, тариф на розподіл без ПДВ - 1,12143 грн, базову ціну товару без ПДВ,з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 2,98333 грн (всього 3,58 грн з ПДВ).
Відповідно до експертного висновку №О-237 від 03.03.2021 експертизою встановлено, що згідно з завданням експертизи та на підставі інформації офіційного сайту https://www.oree.com.ua/ ДП "Оператор ринку", яке створено на базі ДП "Енергоринок" (гуртового покупця і продавця електроенергії) і діє з 01.07.2019р., у відповідності до Закону України "Про ринок електричної енергії" № 2019-VIII від 13.04.2017р.: коливання середньозваженої ціни електричної енергії: за лютий (в цілому) 2021р. відносно січня (в цілому) 2021р., в торгової зони – ОЕС України, згідно інформації ДП "Оператор ринку", по результатам торгів на РДН, становить 11,63%.
У листі від 10.03.2021 товариство з обмеженою відповідальністю "Енергум" повідомило КНП "Волочиська багатопрофільна лікарня", що коливання (зміни) цін на ринку товару становить 11,63%, відтак з метою безперебійного функціонування ринку електричної енергії та частково приведення у відповідність ціни постачання електроенергії, ціна за 1 кВт * год. за договором про постачання (закупівлю) електричної енергії становитиме 3,58 грн (зростання ціни за 1 кВт*год. на 4,39%).
01.07.2021р. сторони уклали додаткову угоду №5/1, відповідно до якої пункт 5.1. договору погодили викласти в наступній редакції: "Ціна цього договору становить 1043000,00 грн, з них, кошти місцевих бюджетів – 690000,00 грн, кошти НСЗ – 175000,00 грн, кошти орендарів – 178000,00 грн".
10.09.2021 сторони уклали додаткову угоду №5, відповідно до якої, враховуючи коливання середньоринкової ціни електричної енергії, на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, вирішили внести зміни в договір та викласти додаток 1 “Комерційна пропозиція”, який є невід`ємною частиною до договору, в новій редакції. Ціна договору становить 1043000,00 грн. За ціною 3,12 грн спожито 31326 кВт, за ціною 3,43 грн спожито 39797 кВт, за ціною 3,58 грн спожито 131091 кВт, залишок за ціною 3,937 грн – 86195,93 кВт * год. Нова (змінена) ціна застосовується з першого числа розрахункового періоду (календарного місяця), а саме з 01.08.2021р.
У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція Постачальника сторони погодили: кількість електричної енергії – 288409,93 кВт/год., ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год. - 1,86547333 грн, тариф на передачу без ПДВ - 0,29393 грн, тариф на розподіл без ПДВ - 1,12143 грн, базову ціну товару без ПДВ,з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 3,280333 грн (всього 3,937 грн з ПДВ).
Відповідно до експертного висновку № О-741/04 від 09.08.2021р. експертизою встановлено, що згідно з завданням експертизи та на підставі інформації офіційного сайту https://www.oree.com.ua/ ДП "Оператор ринку", яке створено на базі ДП "Енергоринок" (гуртового покупця і продавця електроенергії) і діє з 01.07.2019р., у відповідності до Закону України "Про ринок електричної енергії" № 2019-VIII від 13.04.2017р.: коливання середньозваженої ціни електричної енергії: за І декаду серпня (01-10 серпня) 2021р. відносно липня (в цілому) 2021р., в торговій зоні – ОЕС України, згідно інформації ДП "Оператор ринку", по результатам торгів на РДН, становить +47,30%.
Згідно експертного висновку № О-741/03 від 09.08.2021 експертизою встановлено, що згідно з завданням експертизи та на підставі інформації офіційного сайту https://www.oree.com.ua/ ДП "Оператор ринку", яке створено на базі ДП "Енергоринок" (гуртового покупця і продавця електроенергії) і діє з 01.07.2019р., у відповідності до Закону України "Про ринок електричної енергії" № 2019-VIII від 13.04.2017р.: коливання середньозваженої ціни електричної енергії: за І декаду серпня (01-10 серпня) 2021р. відносно квітня (в цілому) 2021р., в торговій зоні – ОЕС України, згідно інформації ДП "Оператор ринку", по результатам торгів на РДН, становить +46,67%.
У листі від 10.08.2021р. товариство з обмеженою відповідальністю "Енергум" повідомило КНП "Волочиська багатопрофільна лікарня", що існує документальне підтвердження факту зростання ціни електричної енергії на ринку на момент звернення за серпень 2021 року на 30,29%, відтак з метою безперебійного функціонування ринку електричної енергії та частково приведення у відповідність ціни постачання електроенергії, ціна за 1 кВт * год. з 01.08.2021 за договором про постачання (закупівлю) електричної енергії становитиме 3,937 грн (зростання ціни за 1 кВт*год. на 9,7%).
17.09.2021 сторони уклали додаткову угоду №6, відповідно до якої, враховуючи коливання середньоринкової ціни електричної енергії, на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, вирішили внести зміни в договір та викласти додаток 1 “Комерційна пропозиція”, який є невід`ємною частиною до договору, в новій редакції. Ціна договору становить 1043000,00 грн. За ціною 3,12 грн спожито 31326 кВт, за ціною 3,43 грн спожито 39797 кВт, за ціною 3,58 грн спожито 131091 кВт, за ціною 3,937 грн спожито 18886 кВт*год., залишок за ціною 4,10 грн – 64658,34 кВт * год.
У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція Постачальника сторони погодили: кількість електричної енергії – 285758,34 кВт/год., ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год. - 2,0013066 грн, тариф на передачу без ПДВ - 0,29393 грн, тариф на розподіл без ПДВ - 1,12143 грн, базову ціну товару без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 3,4166666 грн (всього 4,10 грн з ПДВ).
Відповідно до експертного висновку № О-894/02 від 10.09.2021р. експертизою встановлено, що згідно з завданням експертизи та на підставі інформації офіційного сайту https://www.oree.com.ua/ ДП "Оператор ринку", яке створено на базі ДП "Енергоринок" (гуртового покупця і продавця електроенергії) і діє з 01.07.2019р., у відповідності до Закону України "Про ринок електричної енергії" № 2019-VIII від 13.04.2017: коливання середньозваженої ціни електричної енергії: за серпень (в цілому) 2021р. відносно липня (в цілому) 2021р., в торговій зоні – ОЕС України, згідно інформації ДП "Оператор ринку", по результатам торгів на РДН, становить +43,83%.
Згідно експертного висновку № О-894/01 від 10.09.2021 експертизою встановлено, що згідно з завданням експертизи та на підставі інформації офіційного сайту https://www.oree.com.ua/ ДП "Оператор ринку", яке створено на базі ДП "Енергоринок" (гуртового покупця і продавця електроенергії) і діє з 01.07.2019, у відповідності до Закону України "Про ринок електричної енергії" № 2019-VIII від 13.04.2017р.: коливання середньозваженої ціни електричної енергії: за І декаду вересня (01-10 вересня) 2021р. відносно ІІІ декади серпня (21.08.-31.08.) 2021р., в торговій зоні – ОЕС України, згідно інформації ДП "Оператор ринку", по результатам торгів на РДН, становить +8,99%.
У листі від 10.09.2021 товариство з обмеженою відповідальністю "Енергум" повідомило КНП "Волочиська багатопрофільна лікарня", що згідно постанови НКРЕКП від 30.07.2021 №1227 відбулося підвищення граничних цін на електричну енергію. Вартість електроенергії за серпень 2021 року склала 2,07695 грн. За 10 днів вересня 2021 року ціна становить 2,21707 грн. Отже зростання ціни з моменту прийняття постанови та порівняно з попередніми місяцями 2021 року коливається в межах +35%. Відтак ТОВ "Енергум" повідомляє про вимушене повторне підняття ціни електричної енергії з 01.09.2021р.
04.10.2021 сторони уклали додаткову угоду №7, відповідно до якої вирішили п. 5.1. договору викласти в наступній редакції: "Ціна цього договору становить 1043000,00 грн, з них, кошти місцевих бюджетів – 865000,00 грн, кошти орендарів – 178000,00 грн".
25.10.2021 сторони уклали додаткову угоду №8, відповідно до якої, враховуючи коливання середньоринкової ціни електричної енергії, на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, вирішили внести зміни в договір та викласти додаток 1 “Комерційна пропозиція”, який є невід`ємною частиною до договору, в новій редакції. Ціна договору становить 1043000,00 грн. За ціною 3,12 грн спожито 31326 кВт, за ціною 3,43 грн спожито 39797 кВт, за ціною 3,58 грн спожито 131091 кВт, за ціною 3,937 грн спожито 18886 кВт*год., за ціною 4,10 грн спожито 27085 кВт, залишок за ціною 4,50 грн – 34233,49 кВт.
У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція Постачальника сторони погодили: кількість електричної енергії – 282418,49 кВт/год., ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год. - 2,33464 грн, тариф на передачу без ПДВ - 0,29393 грн, тариф на розподіл без ПДВ - 1,12143 грн, базову ціну товару без ПДВ,з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 3,75 грн (всього 4,5 грн з ПДВ).
Згідно експертного висновку № О-1016 від 12.10.2021р. експертизою встановлено, що згідно з завданням експертизи та на підставі інформації офіційного сайту https://www.oree.com.ua/ ДП "Оператор ринку", яке створено на базі ДП "Енергоринок" (гуртового покупця і продавця електроенергії) і діє з 01.07.2019, у відповідності до Закону України "Про ринок електричної енергії" № 2019-VIII від 13.04.2017р.: коливання середньозваженої ціни електричної енергії: за І декаду жовтня (01.10.-10.10.) 2021р. відносно І декади вересня (01.09.-10.09.) 2021р., в торговій зоні – ОЕС України, згідно інформації ДП "Оператор ринку", по результатам торгів на РДН, становить +15,83%.
У листі від 12.10.2021 товариство з обмеженою відповідальністю "Енергум" повідомило тендерний комітет про вимушене збільшення тарифу на постачання електроенергії у зв`язку із значним коливанням (збільшенням) середньозваженої ціни РДН за І декаду вересня відносно середньозваженої ціни РДН за І декаду жовтня. Відповідно зростання ціни відбулось на 15,83%. Відтак, з метою безперебійного функціонування ринку електричної енергії та частково приведення у відповідність ціни постачання електроенергії, направляється проект відповідної додаткової угоди для узгодження та підписання.
08.11.2021 сторони уклали додаткову угоду №9, відповідно до якої погодили викласти п. 5.1. договору в наступній редакції: "Ціна цього договору становить 1043000,00 грн, з них, кошти місцевих бюджетів – 845000,00 грн, кошти орендарів – 198000,00 грн.
Згідно звіту про виконання договору про закупівлю UA-2020-11-18-002324-b від 18.01.2022 між КНП "Волочиська центральна районна лікарня" (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" укладено договір про закупівлю від 28.12.2020р. № 363, предметом якого є електроенергія в кількості 375000 кВт*год. на суму 1043000,00 грн.
Відповідно до статуту комунального некомерційного підприємства "Волочиська багатопрофільна лікарня" Волочиської міської ради (нова редакція), затвердженого рішенням 25 сесії міської ради №7-25/2022 від 17.02.2023, комунальне некомерційне підприємство "Волочиська багатопрофільна лікарня" Волочиської міської ради є закладом охорони здоров`я – комунальним унітарним некомерційним підприємством, що надає вторинну (спеціалізовану) медичну допомогу. Лікарня є правонаступником усього майна, всіх прав та обов`язків КНП "Волочиської центральної районної лікарні" (п.п. 1.1., 1.2. статуту).
Згідно інформаційно-цінової довідки № 22-05/451 від 09.05.2023р. Хмельницькою торгово-промисловою палатою проінформовано Волочиську окружну прокуратуру про базові ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) для Об`єднаної енергосистеми України (ОЕС): 25.01.2021 – 1681,85 грн, 15.02.2021 – 1767,02 грн.
Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" поставлено комунальному некомерційному підприємству "Волочиська багатопрофільна лікарня" Волочиської міської ради Хмельницького району Хмельницької області електроенергію на загальну суму 1042997,79 грн згідно наступних актів приймання-передачі: №93 від 05.02.2021 на суму 97737,12 грн (31326кВт/год. за січень 2021р.), на суму 136503,71 грн (29797 кВт/год. за лютий 2021р.), на суму 96319,90 грн (26905 кВт/год. за березень 2021р.), № 326 від 07.05.2021 на суму 113869,06 грн (31807 кВт/год. за квітень 2021р.), №1521 від 04.06.2021 на суму 103064,62 грн (28789 кВт/год. за травень 2021р.), №1909 від 06.07.2021 на суму 73891,20 грн (20640 кВт/год. за червень 2021р.), № 2383 від 05.08.2021 на суму 82161,00 грн (22950 кВт/год. за липень 2021р.), № 2827 від 07.09.2021р. на суму 74354,18 грн (18886 кВт/год. за серпень 2021р.), №3351 від 06.10.2021 на суму 111048,50 грн (27085 кВт/год. за вересень 2021р.), № 3937 від 08.11.2021 на суму 154048,50 грн (34233 кВт/год. за жовтень 2021р.).
Також згідно акта приймання-передачі електроенергії №4391 від 24.12.2021 товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" поставлено комунальному некомерційному підприємству "Волочиська багатопрофільна лікарня" Волочиської міської ради Хмельницького району Хмельницької області електроенергію на суму 133013,24 грн за листопад 2021р. (26742 кВт/год.).
Комунальним некомерційним підприємством "Волочиська багатопрофільна лікарня" Волочиської міської ради Хмельницького району Хмельницької області перераховано товариству з обмеженою відповідальністю "Енергум" 1042997,79 грн за поставлену електроенергію згідно наступних платіжних доручень: від 05.02.2021 на суму 82087,11 грн, №195 від 08.02.2021 на суму 15650,01 грн, № 17 від 04.03.2021 на суму 116430,16 грн, №224 від 18.03.2021р. на суму 20073,55 грн, № 259 від 15.04.2021р. на суму 17795,78 грн, № 25 від 06.04.2021 на суму 78524,12 грн, № 297 від 20.05.2021 на суму 17491,28 грн, від 07.05.2021 на суму 96377,78 грн, №9 від 08.06.2021 на суму 5595,45 грн, №43 від 04.06.2021 на суму 97469,17 грн, №1 від 20.07.2021 на суму 6390,95 грн, № 5 від 27.07.2021 на суму 200,00 грн, №47 від 06.07.2021 на суму 67300,25 грн, №54 від 05.08.2021 на суму 61263,80 грн, №23 від 11.08.2021 на суму 20897,20 грн, №72 від 08.09.2021 на суму 61214,18 грн, №35 від 13.09.2021 на суму 13140,00 грн, від 07.10.2021 на суму 24608,07 грн, від 07.10.2021 на суму 29333,43 грн, від 08.11.2021 на суму 130391,93 грн, №89 від 11.11.2021 на суму 23556,57 грн, №59 від 12.10.2021 на суму 57107,00 грн, № 93 від 25.11.2021 на суму 100,00 грн.
Також комунальним некомерційним підприємством "Волочиська багатопрофільна лікарня" Волочиської міської ради Хмельницького району Хмельницької області перераховано товариству з обмеженою відповідальністю "Енергум" 133013,24 грн за поставлену електроенергію згідно наступних платіжних доручень: №115 від 24.12.2021 на суму 105393,32 грн, № 113 від 28.12.2021 на суму 27617,71 грн, № 114 від 28.12.2021 на суму 2,21 грн.
Керівник Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Волочиської міської ради звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум", комунального некомерційного підприємства "Волочиська багатопрофільна лікарня" Волочиської міської ради Хмельницького району Хмельницької області, у якому просить визнати недійсними додаткову угоду № 2 від 25.01.2021, додаткову угоду № 3 від 15.02.2021, додаткову угоду № 4 від 15.03.2021, додаткову угоду № 5 від 10.09.2021, додаткову угоду №6 від 17.09.2021, додаткову угоду № 8 від 25.10.2021, укладені до договору за №363 від 28.12.2020 між товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" та комунальним некомерційним підприємством "Волочиська центральна районна лікарня", а також просить стягнути з відповідача грошові кошти в сумі 257877,96 грн, перераховані за товар, який не отримано відповідно до умов договору за № 363 від 28.12.2020.
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.
Щодо недійсності Додаткової угоди №2 від 25.01.2021 до Договору      №363 від 28.12.2020, суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".
Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідно до статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (частина 2 статті 712 Цивільного кодексу України).
Як вже було вказано вище, 28.12.2020 між комунальним некомерційним підприємством “Волочиська центральна районна лікарня” (споживач) та товариством з обмеженою відповідальністю “Енергум” (постачальник), укладено договір №363       про постачання електричної енергії споживачу, відповідно до якого постачальник продає споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 товар “код ДК 021:2015 – 09310000-5, - Електрична енергія” (Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Як встановлено судом, станом на момент підписання договору № 636 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020 сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі». У відповідності до п. 5.1. договору ціна цього договору становить 1043000,00 грн. Як передбачено п. 5.2. договору, ціна за одиницю товару визначається у додатку № 1 до договору “Комерційна пропозиція Постачальника”. У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція Постачальника сторони погодили: кількість електричної енергії - 375000 кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год - 1,1869777777 грн, тариф на передачу, без ПДВ - 0,24023 грн, тариф на розподіл, без ПДВ - 0,89057 грн, базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 2,3177777777 грн (всього 2,7813333333 грн з ПДВ).
В подальшому між сторонами була укладена додаткова угода №2 від 25.01.2021 до договору №363 про постачання електричної енергії споживачу  від 28.12.2020 у зв`язку із збільшенням вартості електричної енергії, відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до вказаної угоди       сторони домовилися внести зміни в договір, викласти додаток 1 «Комерційна пропозиція», який є невід`ємною частиною до договору, в новій редакції.                                                            
Зокрема, у додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція Постачальника сторони погодили: кількість електричної енергії – 334294,87 кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год - 1,18464 грн, тариф на передачу без ПДВ - 0,29393 грн, тариф на розподіл без ПДВ - 1,12143 грн, базову ціну товару без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 2,60 грн (всього 3,12 грн з ПДВ).
Відповідно до з п.5.6 договору на виконання п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку товару, в тому числі зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН).
Згідно частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України, частиною 2 статті 20 Господарського кодексу України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.
Відповідно до пункту 1 статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну припинення цивільних прав та обов`язків. Дво - чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (частина 4 статті 202 Цивільного кодексу України).
Статтею 203 Цивільного кодексу України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема: 1) зміст      правочину      не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Загальні підстави недійсності правочину встановлені статтею 215 Цивільного кодексу України. Так, згідно з частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (частини 2, 3 статті 215 Цивільного кодексу України).
Як вбачається із змісту додаткової угоди №2 від 25.01.2021 до договору №363 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020 остання була укладена на підставі пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", враховуючи постанову НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та №2381 від 09.12.2020 та факт коливання ціни електричної енергії на Операторі ринку.
В зв`язку із вказаним, сторони внесли зміни до договору та комерційної пропозиції визначивши ціну (тариф) електричної енергії у розмірі 3,12 грн з ПДВ, а також зменшення об`єму електричної енергії до 334      294,87 кВт·год.
Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Пунктом 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Згідно з пунктами 1, 2 частини 1 статті 7 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з передачі електричної енергії та тарифи на послуги з розподілу електричної енергії.
Оплата послуг з розподілу здійснюється за тарифами, які регулює Регулятор відповідно до затвердженої ним методики. Тарифи на послуги з розподілу електричної енергії оприлюднюються операторами систем розподілу в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (частина 4 статті 46 вищевказаного Закону).
Згідно частини 5 статті 33 Закону України "Про ринок електричної енергії" оплата послуг з передачі електричної енергії та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління здійснюється за тарифами, які визначаються Регулятором відповідно до затвердженої ним методики.
Відповідно до п. 5.8 Договору на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме,  у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару з цим договором.
У пункті 13.6 Договору від 28.12.2020 сторони погодили, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених умовами цього Договору з урахуванням вимог ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Верховний Суд у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22 зазначав, що аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним і тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом (висновок Верховного Суду у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 43 цього ж Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.
Згідно з частиною другою статті 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Судом встановлено, НКРЕКП 09.12.2020, тобто до укладення договору №363 від 28.12.2020, прийняла постанови № 2353, 2381 про збільшення тарифів, які стали підставою для внесення змін до нього шляхом укладення оспорюваної додаткової угоди №2, до того ж ці постанови оприлюднювалися на офіційному сайті також до моменту укладення цього договору - 10.12.2020. Оскаржувану додаткову угоду №2 сторони договору підписали 25.01.2020.
Відповідно до частин першої, другої статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
Згідно зі статтями 42, 44 цього ж Кодексу підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.
Беручи участь у процедурі публічних закупівель, Товариство оцінює та приймає пов`язані з цим ризики, планує свої дії та здійснює комерційний розрахунок своєї цінової пропозиції з урахуванням особливостей публічних закупівель. Підписуючи договір з визначеною ціною, Товариство мало врахувати його умови й об`єктивно оцінити можливість виконання такого зобов`язання, ризики та можливі негативні наслідки для себе.
Колегія суддів звертає увагу на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 16.02.2023 у справі №903/383/22, про те, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Відповідач 1, підписуючи договір та погоджуючи його істотні умови, повинен був оцінити можливість виконання зобов`язання щодо поставки електричної енергії станом на 28.12.2020, а тому підписання 25.01.2021 додаткової угоди №2 з посиланням на збільшення тарифу, який був відомий і діяв на час укладення договору, не може свідчити про дотримання сторонами приписів пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Таким чином, оскільки зміна тарифів відбулася і була відома Товариству до підписання договору, то це не може вважатися підставою для внесення змін до договору, позаяк зміни тарифів з моменту укладення договору від 28.12.2020 до моменту укладення оскаржуваної додаткової угоди від 25.01.2021 №2 не відбулося.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30.07.2024 у справі №910/6493/23.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що додаткова угода №2 від 25.01.2021 була укладена з порушенням статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки зміна тарифів на розподіл та передачу електричної енергії мали місце ще до підписання договору про закупівлю електричної енергії від 28.12.2020, а тому постанова НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 не може вважатись законною підставою для внесення змін до договору.
Щодо вимог про визнання недійсними Додаткових угод №3 від 15.02.2021, №4 від 15.03.2021, №5 від 10.09.2021, №6 від 17.09.2021, №8 від 25.10.2021, колегія суддів зазначає таке.
Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
У відповідності до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Статтею 652 ЦК України визначено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Відтак, ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 %      від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 по справі №922/2321/22.
Так, сторони договору уклали до нього оспорювані додаткові угоди №3 від 15.02.2021, №4 від 15.03.2021, №5 від 10.09.2021, №6 від 17.09.2021, №8 від 25.10.2021. Необхідність укладення додаткових обґрунтовано відповідачем коливанням ціни товару на ринку, на підтвердження чого Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" було надано довідки Черкаської торгово-промислової палати (експертний висновок) за №О-106/02 від 03.02.2021, №О-237/02 від 03.03.2021, №О-741/03 та №О-741/04 від 09.08.2021, №О-894/01 та №О-894/02 від 10.09.2021, №О-1016 від 12.10.2021.
Як встановлено судом, довідка Черкаської торгово-промислової палати (експертний висновок) №О-106/02 від 03.02.2021, яка стала підставою для укладення додаткової угоди №3 від 15.02.2021 року до договору №363 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020, не містить інформацію про збільшення ціни на конкретні дати, а містить лише відомості про відношення цін на електричну енергію III декади грудня 2020 року порівняно з III декадою січня 2021 року.
Відповідно до довідки Хмельницької торгово-промислової палати за №22-05/451 від 09.05.2023, отриманої на запит Волочиської окружної прокуратури, ціна за 1 МВт.год на ринку на добу наперед (РДН) станом на 25.01.2021 (дата укладення додаткової угоди за № 2) становила 1 681,85 грн, а станом на 15.02.2021 (дата укладення додаткової угоди № 3) становила 1 767,02 грн, тобто фактично ціна на ринку збільшилась на 5 %, однак додатковою угодою ціну збільшено на 9,94 %, що свідчить про недотримання п. 5.6 Договору.
Стосовно довідки Черкаської торгово-промислової палати (експертний висновок) №О-237/02 від 03.03.2021, яка стала підставою для укладення додаткової угоди №4 від 15.03.2021 року до договору №363 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020, суд зауважує, що вказана довідка не містить інформацію про збільшення ціни на конкретні дати, а містить лише відомості про відношення цін на електричну енергію за січень 2021 року порівняно з лютим 2021 року.
Довідки Черкаської торгово-промислової палати (експертні висновки) №О-741/03 та №О-741/04 від 09.08.2021, які стала підставою для укладення додаткової угоди №5 від 10.09.2021 року до договору №363 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020, не містять інформацію про збільшення ціни на конкретні дати, а містять лише відомості про відношення цін па електричну енергію за квітень 2021 року порівняно з І декадою серпня 2021 року. Крім того, вказані висновки суперечать один одному, оскільки у висновку за №О-741/03 середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" РДН за квітень 2021 року становить 1450,22 грн. за 1 МВт.год, у висновку № 0-741/04 середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" РДН за квітень 2021 року становить 1444,05 грн за 1 МВт.год.                                                            
Довідки (експертні висновки) №О-894/01, №О-894/02 від 10.09.2021 та №О-1016 від 12.10.2021, складені Черкаською торгово-промисловою палатою, також не містять інформації щодо ринкової вартості електричної енергії станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни з моменту укладення договору №363 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020 року до дати укладення оспорюваних додаткових угод до договору. 
Отже, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що довідки Черкаської торгово-промислової палати (експертні висновки) №О-106/02 від 03.02.2021, №О-237/02 від 03.03.2021, №О-741/03 та №О-741/04 від 09.08.2021, №О-894/01 та №О-894/02 від 10.09.2021, №О-1016 від 12.10.2021 не підтверджують коливання ціни на електричну енергію впродовж періоду з 25.01.2021 до 25.10.2021, а тому не прийняв  їх до уваги в якості належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 76, 77, 78, 79, 91 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження наявності обґрунтованих підстав для внесення змін до договору №363 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020 шляхом укладення додаткових угод №3 від 15.02.2021, №4 від 15.03.2021, №5 від 10.09.2021, №6 від 17.09.2021, №8 від 25.10.2021.
Суд приймає до уваги, що для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції. Згідно з роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.
Суд враховує, що незважаючи на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12 лютого 2020 року по справі №913/166/19.
Як встановлено судом, додатковими угодами №2 від 25.01.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 15.03.2021, №5 від 10.09.2021, №6 від 17.09.2021, №8 від 25.10.2021 збільшено ціну за 1 кВт.год. електричної енергії порівняно з ціною, яка визначена у Договорі на 12,23% на 9,97 %, на 4,37%, на 9,97%, на 4,17%, на 9,76% відповідно. Всього на 50,41%.
Суд зазначає, що питання допустимості збільшення сторонами договору ціни товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" було предметом розгляду Великої Палати у справі №922/2321/22, за наслідками розгляду якої ухвалено постанову від 24.01.2024, та правові висновки якої правомірно враховано судами попередніх інстанцій при розгляді даної справи.
Відповідаючи на це питання, Велика Палата Верховного Суду виснувала, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10% від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.
За наслідками розгляду справи №922/2321/22 Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024, якою обґрунтовано оскаржувані рішення, виклала правовий висновок щодо застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з яким, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
Також колегія суддів зазначає, що Велика Палата Верховного Суду при розгляді справи №755/10947/17   зазначила, що незалежно від того, чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати.
Як зазначалося вище, 24.01.2024 Великою Палатою Верховного Суду прийнято постанову у справі №922/2321/22 (провадження №12-57гс23) в аналогічній справі про визнання недійсними додаткових угод за позовом прокурора (про зменшення обсягу та збільшення вартості), у якій викладено висновок щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII            щодо можливості зміни ціни за одиницю товару більше, ніж на 10 %.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 236 ГПК України).
Враховуючи викладене, та те що позовні вимоги у даній справі також обґрунтовані з посиланням на п. 2 ч. 5   статті 41 Закону № 922-VIII щодо можливості зміни ціни за одиницю товару загалом більше, ніж на 10 %, колегія суддів дійшла висновку про необхідність здійснення апеляційного перегляду з урахуванням викладеної саме у постанові Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 (провадження №12-57гс23) правової позиції.
Отже, Додаткові угоди від №2 від 25.01.2020, №3 від 15.02.2021, №4 від 15.03.2021, №5 від 10.09.2021, №6 від 17.09.2021, №8 від 25.10.2021 укладені з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни у розмірі 10 відсотків, встановленого нормами пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
За таких обставин, враховуючи, що додаткові угоди №2 від 25.01.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 15.03.2021, №5 від 10.09.2021, №6 від 17.09.2021, №8 від 25.10.2021 укладені всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про ринок електричної енергії", вимоги прокуратури про визнання недійсними додаткових угод №2 від 25.01.2020, №3 від 15.02.2021, №4 від 15.03.2021, №5 від 10.09.2021, №6 від 17.09.2021, №8 від 25.10.2021, укладених між ТОВ "Енергум" та КНП "Волочиська центральна районна лікарня" є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Щодо позовної вимоги про стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів, колегія суддів зазначає таке.
Так, згідно з приписами ч.1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Недійсність спірних додаткових угод не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19).
Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Так наявні матеріали справи свідчать про те, що згідно актів приймання-передачі електричної енергії, які долучені до матеріалів позовної заяви, КНП «Волочиська БПЛ» поставлено 282 418 кВт.год електричної енергії та за яку перераховано ТОВ «Енергум» 1 043       000,00 грн.
Упродовж 2021 року за даним договором ТОВ "Енергум" за поставлену електричну енергію повинно було отримати грошові кошти в сумі 785 122,04 грн (282 418x2,78 = 785 122,04).
Таким чином, ТОВ "Енергум" отримав кошти у сумі 257 877,96 грн (1043000 – 785122,04) за товар, однак не здійснив поставку останнього.
З огляду на викладене, отримана відповідачем 1 грошові кошти у сумі 257 877,96 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути відповідно до статей 216, 1212 Цивільного кодексу України.
Щодо представництва прокурором інтересів держави в особі Волочиської міської ради.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом, яким є    Закон України "Про прокуратуру".
У ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру"   передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Тлумачення ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру"   дозволяє зробити висновок, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: (а) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; (б) у разі відсутності такого органу.
Таким чином, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор, у зв`язку із чим у законодавстві встановлено, що, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
При цьому, під час здійснення представництва інтересів держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).
Згідно з ч.ч. 3, 4, 5 ст. 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
У даному випадку порушенням інтересів держави є те, що сторонами під час проведення закупівлі електричної енергії порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що призвело до протиправного витрачання коштів бюджету, нераціонального та неефективного їх використання.
Крім того, укладенням додаткових угод до договору поставки електричної енергії порушено матеріальні державні інтереси, оскільки, з урахуванням додаткових угод замовник торгів фактично отримав меншу кількість електричної енергії, що призводить до порушення суспільних інтересів в частині забезпечення досягнення мети проведеної тендерної закупівлі.
Звернення прокурора до суду спрямовано на задоволення суспільної потреби у встановленні законності при вирішенні такого значимого питання як раціональне та максимально ефективне витрачення бюджетних коштів, що здійснюється з порушенням вимог чинного законодавства.
Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.
Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і порушує інтереси держави.
Разом з цим, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Проте, з метою захисту інтересів держави прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежним чином.
Так, у постанові Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №910/3486/18 суд дійшов висновку, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.
Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.12.2021 у справі №906/506/18, від 11.04.2019 у справі №904/583/18, від 13.02.2019 у справі №914/225/18, від 21.05.2019 у справі №921/31/18.
Розглядаючи питання обґрунтування прокурором підстав представництва інтересів держави у суді, Великою палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наголошено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. При цьому, бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому      статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло і з власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Згідно з положеннями ст. 22 Бюджетного кодексу України, розпорядники бюджетних коштів, що уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язані ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.
Згідно ст. 26 Бюджетного кодексу України, контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього   Кодексу  та іншого законодавства, а також забезпечує, зокрема, досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів, шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень (пункт 3 частини 1 статті 26).
Відповідно до пункту 13 частини 4 статті 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", сільський, селищний, міський голова є розпорядником бюджетних коштів.
Відповідно до ч. 3  ст. 26 Бюджетного кодексу України, розпорядники бюджетних коштів в особі їх керівників організовують внутрішній контроль і внутрішній аудит та забезпечують їх здійснення у своїх установах і на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління таких розпорядників бюджетних коштів.
Відповідно до ч. 3 ст. 140 Конституції України, ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.
Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
В даному випадку стороною договору є КНП "Волочиська центральна районна лікарня", яка в подальшому змінила назву на КНП "Волочиська багатопрофільна лікарня" відповідно до рішення Волочиської міської ради №11-2/202 від 10.12.2020 "Про зміну засновника, назви та затвердження статуту комунального некомерційного підприємства "Волочиська багатопрофільна лікарня» в новій редакції". Лікарня є одержувачем бюджетних коштів, закупівля продукції здійснювалась за бюджетні   кошти.
Враховуючи, що укладення додаткових угод призвело до зайвих виплат із бюджету, а отже захист інтересів держави у спірних правовідносинах відповідно до законодавства має здійснювати Волочиська міська рада, яка є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.
З матеріалів справи слідує, що Волочиська окружна прокуратура звернулась до Волочиської міської ради з листом за №51-1575вих-24 від 16.04.2024 щодо надання інформації про те чи   вживалися та  чи будуть вживатися в майбутньому заходи, спрямовані на визнання недійсними додаткових угод до Договору, укладених сторонами, та стягнення надмірно сплачених коштів.
У відповідь листом №1329/04-12/10в від 23.04.2024 Волочиська міська рада повідомила прокуратуру, що не вживались та не будуть вживатися заходи представницького характеру шляхом звернення до суду з позовом.
Також матеріали справи містять повідомлення від 06.06.2024 №51-1824ВИХ-24, яке адресоване Волочиському міському голові про намір здійснювати представництво в суді інтересів держави в особі Волочиської міської ради шляхом пред`явлення до суду позову про визнання недійсними додаткових угод до договору на постачання електричної енергії №363 від 28.12.2020, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" та комунальним некомерційним підприємством "Волочиська багатопрофільна лікарня" та стягнення надміру сплачених коштів у розмірі 257  877,96 грн.
Проте, міською радою не вживалися належні та ефективні заходи, спрямовані на захист інтересів держави у судовому порядку шляхом пред`явлення позовної заяви.
Враховуючи, що вказані інтереси держави до цього часу залишаються незахищеними, вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Волочиської міської ради.
Щодо доводів скаржника про те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки заявам про відмову у відкритті провадження у справі №924/480/24 від 17.05.2024 та про залишення позовної заяви без розгляду у справі № 924/480/24 від 05.06.2024, а також, що вказана справа є аналогічною до розглянутої справи №924/1332/23.
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 175 Господарського процесуального кодексу України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.
Таким чином, передумовою для застосування приписів пункту 2 частини 1 статті 175 Господарського процесуального кодексу України є наявність такого, що набрало законної сили, рішення чи ухвали суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Однак зміна хоча би однієї з наведених складових не перешкоджає особі звернутися до суду з позовною заявою і не дає суду підстави для відмови у відкритті провадження в справі. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 30.01.2024 у справі №916/2638/23, від 17.01.2024 у справі №925/155/23, від 31.01.2024 у справі №906/513/21.
Як встановлено судом, ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 30.03.2021 відкрито провадження у справі №924/1332/23 за позовом керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Волочиської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - комунальне некомерційне підприємство "Волочиська багатопрофільна лікарня" Волочиської міської ради Хмельницького району Хмельницької області про    визнання недійсними додаткових угод та стягнення 257877,96 грн.
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 19.03.2024 і справі №924/1332/23 у позові керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Волочиської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - комунальне некомерційне підприємство "Волочиська багатопрофільна лікарня" Волочиської міської ради про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 257877,96 грн, відмовлено.
Частинами 1, 3, 4   статті 45 ГПК України передбачено, що сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.
Колегія суддів звертає увагу, що у справі №924/1332/23 сторонами є: позивач - керівник Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Волочиської міської ради, а відповідачем - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергум".
У даній справі №924/480/24 сторонами є: позивач - керівник Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Волочиської міської ради, а відповідачами - Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" та Комунальне некомерційне підприємство "Волочиська багатопрофільна лікарня" Волочиської міської ради Хмельницького району Хмельницької області.
Отже, справа №924/1332/23 та справа №924/480/24 мають різні сторони, тобто відсутні одночасно три однакові складові для відмови у відкриття провадження згідно приписів п. 2 ч.1 ст. 175 Господарського процесуального кодексу України.
Враховуючи наведене, відсутні підстави для відмови у відкритті провадження.
Крім того, суд першої інстанції у справі №924/1332/23 у мотивувальній частині зазначив, що не вбачає процесуальних підстав надавати правову оцінку доводам учасників процесу щодо застосування положень   Закону України "Про публічні закупівлі" та інших норм матеріального права, оскільки їх врахування має істотне значення виключно в аспекті встановлення факту відповідності/невідповідності оспорюваних правочинів чинному цивільному законодавству, зазначені вище мотиви відмови в задоволенні позову про визнання недійсними додаткових угод № 2 від 25.01.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 15.03.2021, №5 від 10.09.2021, № 6 від 17.09.2021, № 8 від 25.10.2021, укладених до договору за №363 від 28.12.2020 (з підстав неналежного складу відповідачів у справі), виключають необхідність її передчасного дослідження на предмет відповідності чинному законодавству.
Щодо клопотання про залишення позовної заяви без розгляду у справі №924/480/24 від 05.06.2024.
Згідно п. 10 ст. 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо після відкриття провадження судом встановлено, що позивачем подано до цього ж суду інший позов (позови) до цього ж відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з однакових підстав і щодо такого позову (позовів) на час вирішення питання про відкриття провадження у справі, що розглядається, не постановлена ухвала про відкриття або відмову у відкритті провадження у справі, повернення позовної заяви або залишення позову без розгляду.
Судом встановлено, що рішення у справі №924/1332/23 ухвалене 19.03.2024. При цьому, у справі №924/480/24 провадження відкрите 20.05.2024. Вказане виключає можливість застосування п. 10 ст. 226 ГПК України. 
Ненадання судом першої інстанції правової оцінки у рішенні вказаним клопотанням не призвело до ухвалення неправильного рішення.
Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.
В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст. 75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.
Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За наведених обставин, рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.08.2024 у справі №924/480/24 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" - без задоволення.
Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст. 123, 129 ГПК України та покладає на скаржника.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.08.2024 у справі №924/480/24 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.08.2024 у справі №924/480/24 - без змін.
2. Справу №924/480/24 повернути до Господарського суду Хмельницької області.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "14" листопада 2024 р.

Головуючий  суддя                                                                      Павлюк І.Ю. 

Суддя                                                                                              Саврій В.А.  

Суддя                                                                                              Розізнана І.В.