ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 189/2310/23
провадження № 51-1721км24
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурорів                                                 ОСОБА_5 ,
                                                                       ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)                                                           
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на  вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 3 жовтня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 грудня 2023 року в  кримінальному провадженні стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Новгородського Бахмутського району Донецької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 ), жителя    АДРЕСА_2 ),
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені фактичні обставини
За вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 3 жовтня 2023 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 5 ст. 407 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, а на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 цього Кодексу частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 18 січня 2019 року й  остаточно визначено захід примусу - позбавлення волі на строк 5 років 7  місяців.
У цей строк засудженому зараховано строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 23 червня 2023 року.
Суд визнав ОСОБА_8 винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем (крім строкової служби), вчинив за обставин, викладених у  вироку, самовільне залишення військової частини в умовах воєнного стану.
Як установив суд, упродовж дії воєнного стану в Україні всупереч ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтям 9, 11, 12, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статтям 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, солдат військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період ОСОБА_8 21 вересня 2022 року близько 20:00 самовільно без відповідного дозволу та поважних причин залишив військову частину, що дислокувалася в АДРЕСА_3 , і до 19 червня 2023 року не  виконував свого військового обов`язку, проводячи час на власний розсуд за  місцем свого проживання в м. Дніпрі.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 27 грудня 2023 року змінив вирок, виключивши з його мотивувальної частини посилання на вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. У решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), змінити згадані судові рішення стосовно ОСОБА_8 , пом`якшити призначений за ч. 5 ст. 407 КК захід примусу до 5 років позбавлення волі й застосувати ст. 75 цього Кодексу, а також відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК звільнити від відбування покарання за  вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 18 січня 2019  року. Суть доводів зводиться до того, що при здійсненні провадження не  було додержано норм матеріального й процесуального права. Як твердить скаржниця, висновки судів попередніх інстанцій про місце вчинення злочину не  відповідають фактичним обставинам справи, оскільки військова частина, згідно з  повідомленням її командира, дислокується з 18 квітня 2022 року в  Донецькій області, отже, правила підсудності порушені. Разом із цим, на думку захисника, датою закінчення злочину є 30 грудня 2022 року - день, коли ОСОБА_8 виключили з особового складу військової частини, призупинили службу, звільнили з посади і він не мав можливості повернутися до своєї частини. Ураховуючи наведене, авторка скарги вважає, що внесені 13 грудня 2022 року законодавчі зміни, котрі унеможливлюють застосування до засудженого інституту умовного звільнення, не поширюються на ситуацію в цьому провадженні, адже набули чинності після вчинення кримінального правопорушення. На переконання скаржниці, призначене ОСОБА_8 покарання є несправедливим через суворість, під час його вибору всупереч статтям 50, 65 КК не було зважено на пом`якшуючі обставини: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, особисте з`явлення до органів слідства, участь у бойових діях, позитивну характеристику та стійкі соціальні зв`язки, що  істотно знижують ступінь тяжкості діяння і свідчать про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства. Крім того, за позицією сторони захисту, попередній вирок стосовно ОСОБА_8 не було виконано не з його вини, факту ухилення останнього від відбування заходу примусу не  встановлено й не підтверджено допустимими доказами, а тому замість статей 71, 72 КК належить застосувати п. 1 ч. 1 ст. 80 цього Кодексу.
На касаційну скаргу прокурор ОСОБА_6 , котрий брав участь у судах попередніх інстанцій, подав заперечення, в яких, наводячи доводи на  обґрунтування законності вироку та ухвали, просить їх залишити без зміни, а  заявлені стороною захисту вимоги - без задоволення. 
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про  дату, час і місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не  надходило. Захисник ОСОБА_7 поінформувала Суд про можливість здійснення розгляду без її участі.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурори заперечили обґрунтованість вимог сторони захисту та просили залишити скаргу без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі й  у запереченнях на неї, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не  підлягає задоволенню на таких підставах.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що  не  були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У поданій скарзі не заперечується вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби (військового кримінального правопорушення) та правильність кваліфікації діяння за ч. 5 ст. 407 КК.
Істотним порушенням кримінального процесуального закону авторка скарги вважає недотримання правил територіальної підсудності. Мотивуючи свою позицію, посилається на невідповідність висновків суду щодо місця вчинення злочину фактичним обставинам кримінального провадження. Однак за  приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції не має процесуальних повноважень ревізувати такі обставини, а при вирішенні справи виходить з  установлених у вироку конкретних фактів. Ураховуючи викладене, доводи про  інше ніж установлене місцевим й апеляційним судами місце розташування військової частини, із яким сторона захисту пов`язує порушення підсудності, не  належать до предмета перевірки в порядку касаційної процедури. До того ж вимоги про скасування оспорюваних рішень скаржницею не заявлено і в матеріалах провадження немає даних про те, що до початку судового розгляду, як це визначено у ст. 34 КПК, ініціювалося питання про зміну підсудності. Водночас попри міркування захисника про дислокацію військової частини в  Донецькій області, згідно з показаннями ОСОБА_8 в суді першої інстанції, він самовільно залишив військову частину в АДРЕСА_3 . А перевірка достовірності цих показань також не  належить до компетенції суду касаційної інстанції.
Аргументи захисника щодо неправильного застосування закону України про  кримінальну відповідальність (ст. 71 КК) та несправедливості покарання не  можна визнати прийнятними.
Як убачається з матеріалів справи, мобілізований на військову службу під час воєнного стану ОСОБА_8 16 квітня 2022 року був призначений на посаду стрільця відповідного підрозділу військової частини. Проте 21 вересня 2022 року він самовільно залишив місце служби. Кримінальне провадження було розпочато 30 грудня 2022 року за зверненням керівництва військової частини. У суді першої інстанції ОСОБА_8 , повністю визнавши свою провину, повідомив, що  заходів для повернення до військової частини почав вживати лише 1 лютого 2023  року, тобто більше ніж через 4 місяці після самовільного залишення, а  17  лютого 2023 року звернувся до військової прокуратури.
Отже, на відміну від тверджень захисника, вчинений ОСОБА_8 триваючий злочин було закінчено після набрання 27 січня 2023 року чинності Законом України від 13 грудня 2022 року № 2839-ІХ «Про внесення змін до  Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», яким до  статей 69, 75 КК було внесено зміни, котрі унеможливлюють застосування їх  положень до кримінальних правопорушень, передбачених ст. 407 цього Кодексу. 
З огляду на викладене висновок суду про відсутність підстав для застосування до  ОСОБА_8 положень статей 69, 75 КК у редакції до 27 січня 2023 року, яка втратила чинність до моменту закінчення злочину, є обґрунтованим. Такий підхід щодо правових наслідків кримінального правопорушення, зокрема і  триваючого, відповідає принципу дії в часі закону України про кримінальну відповідальність, урегульованому в статтях 4, 5 КК, та узгоджується з практикою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (наприклад, постанова від 11  листопада 2021 року, справа № 220/1260/20).
Усупереч посиланням захисника, при призначенні засудженому за ч. 5 ст. 407 КК покарання додержано вимоги статей 50, 65 цього Кодексу. Керуючись указаними нормами закону, суд урахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення та його суспільну небезпечність, особу винного, котрий раніше судимий, за  колишнім місцем служби характеризується посередньо, має постійне місце проживання, неодружений, на його утриманні малолітні чи неповнолітні діти не  перебувають. Проаналізувавши поведінку ОСОБА_8 та його ставлення до вчиненого, суд умотивовано виснував, що засуджений хоча і визнав вину, однак не виявив щирого каяття, а його неперешкоджання правоохоронним органам не становить активного сприяння розкриттю злочину, звідси, - відсутні пом`якшуючі обставини, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК. Водночас, незважаючи на  помилковість віднесення повторності та рецидиву злочину до обтяжуючих обставин, виключених за наслідками апеляційного провадження, місцевий суд застосував захід примусу, який за розміром наближений до мінімальних меж санкції закону.
Правових підстав вважати таке покарання явно несправедливим немає.
Також є неспроможними аргументи захисника про неправомірне застосування статей 71, 72 КК.
Згідно зі ст. 71 вказаного Кодексу, якщо засуджений після ухвалення вироку, але  до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а  також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Співвідношення між різними видами заходу примусу визначені в ст. 72 цього Кодексу.
Суд установив, що раніше за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 18 січня 2019 року, який не переглядався в апеляційному порядку, ОСОБА_8 був засуджений за ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, заміненого на підставі ст. 58 цього Кодексу на 1 рік службового обмеження для військовослужбовців із відрахуванням у доход держави 10  відсотків із суми грошового забезпечення. За змістом вироку кримінальне правопорушення засуджений вчинив, будучи військовослужбовцем. Відповідно до ст. 47 Кримінально-виконавчого кодексу України покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців виконується за місцем служби у військовій частині під наглядом її командира. Розпорядження про виконання згаданого вироку суд скерував командирові військової частини, в якій на той час служив ОСОБА_8 . Однак за наданою командуванням інформацією, судове рішення не було виконано через самовільне залишення засудженим місця служби. Командування іншої військової частини ( НОМЕР_1 ) теж повідомило про невиконання вироку, оскільки при зарахуванні до особового складу ОСОБА_8 не доповів про факт його засудження вироком від 18 січня 2019 року.
Дослідивши наведені обставини, суд з`ясував, що ОСОБА_8 через ухилення не відбув покарання за попереднім вироком, а тому, призначаючи засудженому остаточне покарання, правильно застосував імперативні приписи статей 71, 72 КК, що узгоджується з практикою суду касаційної інстанції (наприклад, постанови від 27 листопада 2019 року, 2 листопада 2023 року, справи № 577/1735/18, 521/5428/22 відповідно).
Разом із цим за матеріалами справи позиція сторони захисту з окреслених питань містить певні суперечності. Так на стадії апеляційного провадження захисник наполягав на тому, що засуджений відбув покарання за попереднім вироком і  немає потреби в застосуванні ст. 71 КК. Натомість у касаційній скарзі йдеться  про інше - покарання не було відбуте, але сплинула давність виконання вироку. Наведені неузгодженості в позиції сторони захисту теж свідчать про  непереконливість та хибність доводів скаржниці.
Що стосується правил ст. 80 КК, на застосуванні яких наполягає захисник, то із цього приводу необхідно зазначати і таке.
За положеннями ч. 1 ст. 74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування може застосовуватися судом тільки у випадках, передбачених цим Кодексом. Стаття 80 КК передбачає не лише загальні строки застосування давності виконання вироку, але й особливості їх обчислення в разі зупинення та переривання давності. Отже, як уже раніше акцентував Касаційний кримінальний суд (наприклад, постанова від 2 листопада 2023 року, справа № 521/5428/22), для звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строку давності виконання обвинувального вироку необхідно встановити обставини (факти), які дають підстави для прийняття відповідного рішення, тому його ухвалення регламентується розд. VIIІ КПК.
Необхідно також зауважити, що за даними Єдиного державного реєстру судових рішень ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 травня 2024 року засудженого ОСОБА_8 було умовно-достроково звільнено від відбування призначеного покарання для проходження військової служби на підставі ст. 81^1 КК.
Крім того, доводи сторони захисту про суворість заходу примусу, необхідність його пом`якшення із застосуванням статей 69, 75 КК, а також про відбуття засудженим покарання за попереднім вироком були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Цей суд у змагальній процедурі за участю вказаної сторони ретельно їх перевірив і, належним чином умотивувавши свої висновки, навівши положення закону, якими він керувався, та підстави прийняття рішення, обґрунтовано залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника. Зміст ухвали апеляційного суду відповідає ст. 419 КПК.
Таким чином, передбачених законом підстав для зміни оскаржених вироку й  ухвали, про що йдеться в касаційній скарзі, під час розгляду кримінального провадження в порядку касаційної процедури не встановлено.
Тому подану захисником  ОСОБА_7 касаційну скаргу належить залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
ухвалила:
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 3 жовтня 2023  року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 грудня 2023 року стосовно  ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                         ОСОБА_9