ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2024 року
м. Київ
справа № 554/6546/19
провадження № 51-3758км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора засудженого захисників | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бахмача Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , 
та його захисника ОСОБА_7 на вирок Полтавського апеляційного суду від 18 січня 2024 року. 
Обставини справи 

1. Оскарженим вироком скасовано виправдувальний вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 27 вересня 2021 року та засуджено ОСОБА_6 за частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади державної служби, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки та з конфіскацією майна.
2. Суд визнав доведеним, що 21 серпня 2018 року засуджений як заступник начальника Територіального управління Державної судової адміністрації України у Полтавській області(далі - Управління) уклав з ТОВ «Українська Альтернатива» (далі - ТОВ) в особі директора ОСОБА_9 договір № 274- 8 на капітальний ремонт будівлі Київського районного суду м. Полтави із загальною вартістю робіт 1 652 318 грн.
3. 25 вересня 2018 року ТОВ отримало на свій рахунок від Управління авансовий платіж в сумі 495 695 грн, а 07 грудня 2018 року - остаточну оплату за договором в сумі 1 156 623 грн.
4. 26 вересня 2018 року засуджений висловив ОСОБА_9 вимогу надати йому неправомірну вигоду в розмірі 248 000 грн (15% від суми договору) за сприяння у затвердженні актів виконаних робіт, погодженні та своєчасній оплаті за договором. 
5. 19 грудня 2018 року у службовому кабінеті засудженого ОСОБА_9 передав тому 148 000 грн, а 14 січня 2019 року - ще 100 000 грн. Цього ж дня засудженого було затримано на підставі статті 208 КПК.
6. Апеляційний суд кваліфікував дії засудженого як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення ним в інтересах третьої особи дій із використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Вимоги і доводи касаційних скарг 

7. Сторона захисту, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК, просить скасувати вирок апеляційного суду і закрити кримінальне провадження на підставі пункту 2 частини 1статті 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні засудженого складу злочину.
8. Доводи касаційних скарг зводяться до того, що апеляційний суд:
дав невірну оцінку показанням  ОСОБА_9 та обставинам, за яких вони були отримані;
дійшов необґрунтованого висновку про наявність в діях засудженого вимагання;
не взяв до уваги провокацію з боку органу розслідування, оскільки  ОСОБА_9 діяв під тиском правоохоронних органів і в суді відмовився від своїх показань на досудовому слідстві;
не підтвердив доказами, що 26 вересня 2018 року засуджений вимагав сплатити неправомірну винагороду;
обґрунтував винуватість засудженого недопустимими доказами: протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 20 грудня 2018 року, протоколом обшуку від 14 січня 2019 року, протоколом затримання особи від 14 січня 2019 року, оскільки вони складені за відсутності засудженого в порушення вимог частини 3 статті 252 КПК.
Позиції учасників судового провадження

9. Сторона захисту підтримала доводи касаційних скарг, просила їх задовольнити. 
10. Прокурор просив залишити оскаржуваний вирок без зміни.
Оцінка Суду

11. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені сторонами доводи, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги належить залишити без задоволення.
12. Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що касаційна інстанція переглядає рішення судів попередніх інстанцій у межах касаційної скарги. Згідно з частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення касаційна інстанція має керуватися статтями 412-414 КПК. 
13. Відповідно до статті 433 КПК касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням перш за все судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
14. Суд також зазначає, що коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й надати доводи тому, що це істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі^[1], а також вплинуло або могло вплинути на правильність висновків суду щодо обставин справи.
Щодо версії сторони захисту

15. Сторона захисту не заперечувала отримання засудженим від ОСОБА_9 грошей в сумі 248000 грн двома траншами за обставин, викладених в обвинувальному акті.
16. Захист наполягав на тому, що передані гроші були предметом цивільно-правових відносин і становили повернення ОСОБА_9 боргу ОСОБА_10 , а засуджений був лише посередником між ними.
17. Суд апеляційної інстанції визнав цю версію сторони захисту неспроможною, оскільки вона спростовується дослідженими доказами, в тому числі аудіо- та відео записами обставин вчинення злочину.
18. Спростовуючи версію захисту, апеляційний суд виходив з характеру спілкування, зафіксованого в ході здійснення негласних слідчих розшукових дій (далі - НСРД) і слушно зазначив, що під час розмов засуджений та ОСОБА_9 жодного разу не обговорювали наявність боргу перед ОСОБА_10 і умов його погашення. Зміст розмов 14 та 19 грудня 2018 року переконав суд у тому, що засуджений та ОСОБА_9 , попередньо обумовивши розмір неправомірної вигоди 15 відсотками від суми договору, обраховують суму грошей, що має бути передана.
19. Суд вважає, що такі висновки апеляційного суду, здійснені на підставі сукупності доказів, не суперечать встановленим обставинам справи.
20. Сторона захисту також оспорює факт зустрічі 26 вересня 2018 року, під час якої досягнута домовленість про передачу засудженому хабаря в розмірі 15 % від суми договору. Суд зазначає, що розмови, які були зафіксовані в ході НСРД, свідчать про наявність попередньої домовленості щодо розміру неправомірної вигоди, тому  в контексті цієї справи визначення точної дати зустрічі у вересні 2018 року не має вирішального значення для доведеності винуватості засудженого.
Щодо провокації злочину

21. Суд зазначає, що підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники цих органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а схиляють особу до вчинення злочину, який без такого впливу не був би вчинений.
22. Відповідно до усталеної судової практики для висновку про наявність або відсутність провокації визначальним є з`ясування питання, чи мало місце з боку правоохоронних органів спонукання особи до вчинення злочину, для чого мають прийматися до уваги, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції попри початкову відмову особи, наполегливі нагадування тощо. Жодна зі згаданих обставин сама по собі не має визначального значення і лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності, суди можуть зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила б без їх втручання.^[2]
23. Сторона захисту ґрунтує свій довід про провокацію на твердженні, що хабародавець діяв не за власним бажанням, а під тиском органу розслідування. Суд зазначає, що мотиви, з яких особа погоджується на конфіденційне співробітництво з органами правопорядку, самі по собі не мають значення для з`ясування питання, чи спонукали дії такої особи та/або органу розслідування, під контролем якого вона діяла, до вчинення злочину.
24. Сторона захисту в своїй скарзі не обґрунтувала, яким чином мотиви співпраці з органом розслідування, про які засуджений дізнався від ОСОБА_9 лише під час судового розгляду, могли зумовити поведінку засудженого під час подій, що відбулися набагато раніше.
25. Сторона захисту, в обґрунтування тиску на ОСОБА_9 , посилається на кримінальне розслідування щодо заволодіння ним державними коштами та неправдивих показань, яке розпочато після його заяви в суді, що гроші, надані в рамках проведення НСРД, він використав для погашення свого боргу перед ОСОБА_10 . Суд зазначає, що ці обставини, які виникли майже через 2 рокі після подій, що становлять предмет розгляду в цій справі, не могли впливати на поведінку учасників, а тому не мають значення для з`ясування питання, чи були дії засудженого наслідком провокації.
26. Апеляційний суд навів детальну аргументацію, з посиланням на конкретні докази, своєму висновку про відсутність ознак провокації у цьому випадку. Він зважив на те, що ініціатором протизаконних дій був саме засуджений, він визначав місце, строки й порядок передачі неправомірної вигоди, активно і наполегливо наполягав на її якнайшвидшому отриманні, при її передачі у своєму службовому кабінеті вказував на конкретні місця, де її потрібно залишити.
27. Доводи касаційних скарг і матеріали провадження не дають підстав Суду ставити ці висновки під сумнів, тому Суд відхиляє довід сторони захисту про провокацію.
Щодо порушення права на захист під час обшуку

28. Суд також відхиляє доводи касаційних скарг щодо недопустимості результатів обшуку, проведеного без участі захисника. 
29. Суд не вважає, що відсутність захисника під час обшуку обов`язково тягне за собою недопустимість отриманих доказів. Суд у низці своїх рішень сформулював підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи, і вважав, що присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на допустимості отриманих під час цієї слідчої  дії результатів.^[3]
30. Виходячи з наведеного, Суд зазначає, що за обставин цієї справи немає підстав вважати, що виявлені речові докази були отримані саме внаслідок відсутності захисника у значенні частини 1 статті 87 КПК.
Щодо наявності ознаки вимагання 

31. Відповідно до пункту 5 примітки до статті 354 КК під вимаганням у статті 368 КК слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
32. Отже така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або відкритою погрозою, або створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.
33. Таким чином прохання чи пропозиція надати неправомірну вигоду відрізняється від її вимагання лише відсутністю погрози законним інтересам особи. 
34. У даному провадженні за висновком суду погроза з боку засудженого полягала в повідомленні про те, що у разі відмови надати неправомірну вигоду він не затвердить актів виконаних робіт, унаслідок чого підприємство ОСОБА_9 не отримає оплати за договором. 
35. Разом із тим, відповідно до встановлених фактичних обставин, ТОВ несвоєчасно та неякісно виконувало на об`єкті, передбачені договором роботи. Зміст зафіксованих розмов свідчить про те, що ОСОБА_6 вмовляє ОСОБА_9 пришвидшити ремонт будівлі та обіцяє погодити оплату повної вартості робіт до того часу, як ТОВ остаточно завершить роботи. Обвинувачення не представило доказів того, що засуджений в силу своєї посади мав повноваження розірвати договір або не погодити оплату у разі, якщо роботи були би виконанні відповідно до умов договору, а ОСОБА_9 в цьому випадку не міг захистити свої інтереси у законний спосіб.
36. Отже, поведінка ОСОБА_9 свідчить про те, що погоджуючись на пропозицію засудженого, він усвідомлював, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати хабар. 
37. За таких обставин Суд вважає, що вимагання неправомірної вигоди в діях засудженого не доведено сторонню обвинувачення поза розумним сумнівом, а тому підлягає виключенню з вироку апеляційного суду кваліфікуюча ознака «вимагання неправомірної вигоди».
38. Разом з тим, виключення такої ознаки не впливає на кваліфікацію вчиненого ОСОБА_6 діяння, адже його засуджено за частиною 3 статті 368 КК за одержання неправомірної вигоди у великому розмірі.
39. Суд також не вбачає підстав, для пом`якшення покарання, оскільки суд призначив засудженому покарання у розмірі, наближеному до мінімального з передбачених санкцією статті за якою його засуджено.
Узагальнення

40. Суд апеляційної інстанції, провівши часткове судове слідство, дослідивши докази та допитавши обвинуваченого і свідків, з`ясував усі передбачені статтею 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, і обґрунтовано визнав отримані докази достатніми для встановлення події злочину та винуватості засудженого. У Суду немає підстав ставити під сумнів оцінку судом апеляційної інстанції достовірності доказів. Зміст вироку відповідає вимогам статті 420 КПК.
41. Таким чином, у ході касаційного розгляду не встановлено істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування оскаржуваного рішення та закриття кримінального провадження на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК, а тому Суд вважає, що касаційні скарги сторони захисту належить задовольнити частково. 
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого та його захисника задовольнити частково.
Вирок Полтавського апеляційного суду від 18 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 змінити. Виключити з обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку «вимагання неправомірної вигоди».
В решті вирок залишити без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:

 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                               ОСОБА_3 

^[1]     Постанови Суду від 28 січня 2020року, № 456/2742/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/87672451; від 17 жовтня 2022 року № 759/1333/20, https://reyestr.court.gov.ua/Review/106841639. 

^[2] Постанова від 03 жовтня 2023 року у справі № 758/15672/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/114086734; 

^[3]  Постанови від 18 лютого 2021 року у справі № 193/375/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/95111164; від 25 червня 2019 року у справі № 423/1766/16, https://reyestr.court.gov.ua/Review/82769623; від 08 грудня 2020 року у справі № 686/19218/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/93505741; від 29 жовтня 2019 року у справі № 464/7974/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85443539.