П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
24 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 336/7732/19
провадження № 51-2453км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого судді                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3   
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 ,
виправданого                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                           ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 лютого 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019080080002459, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кашубівки Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 ) 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.  3 ст.  187 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій 
1.  Органи досудового розслідування обвинувачували ОСОБА_6 в тому, що він, проникнувши у житло ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вчинив напад на останніх, під час якого, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілих, заволодів їх майном на суму 4432, 50 грн.
Розбійний напад вчинений за таких обставин.
22 вересня 2019 року близько 08:00 ОСОБА_6 , очікуючи можливості проникнення до будинку АДРЕСА_2 біля входу, по мірі відкриття дверей потерпілою ОСОБА_8 підбіг до неї та завдав один удар кулаком правої руки в плече, від чого та впала на бетонне покриття та втратила свідомість, а засуджений проник на територію садиби. Прийшовши до тями, ОСОБА_8 забігла в коридор будинку, де її наздогнав ОСОБА_6 та зв`язав мотузкою руки.
Перебуваючи на території садиби, засуджений з салону автомобіля «Renault Logan» викрав належну ОСОБА_10 автомагнітолу «Challenger classic CH-8036» вартістю 1932,50 грн, а також взяв з автомобіля вогнегасник та кухонний ніж, з якими зайшов до будинку, де на кухні в цей час знаходився потерпілий ОСОБА_9 
Направивши у бік останнього струю піни з вогнегасника, та завдавши ним удари потерпілому в ділянку потилиці, праве плече та ногами близько семи ударів по тулубу, ОСОБА_6 , тримаючи в руках ніж, почав за допомогою жестів вимагати у потерпілого, який мав вади слуху та мови, передачі грошових коштів. Отримавши від потерпілого 2500 грн, ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину.
2.   11 листопада 2022 року Шевченківський районний суд м. Запоріжжя виправдав ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України; далі - КПК). 
3.  07 лютого 2024 року Запорізький апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 - без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
4.  У касаційній скарзі прокурор заявив вимогу скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
5.  Посилаючись на безпідставність виправдання ОСОБА_6 та вважаючи ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає приписам статей 370, 419 КПК, обґрунтовує свою вимогу тим, що апеляційний суд:
5.1.       безпідставно погодився з висновками місцевого суду про недопустимість як доказів даних протоколів пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 з огляду на невідповідність слідчих дій положенням ст. 228 КПК;
5.2.       не звернув увагу на порушення вимог КПК, допущені місцевим судом, який 04 листопада 2022 року провів судові дебати за участю захисника, використовуючи телефонний зв`язок одного з суддів колегії, та за відсутності потерпілих;
5.3.       безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про відкладення апеляційного розгляду задля допиту потерпілої ОСОБА_8 у режимі відеоконференції; 
5.4.       не дослідив повторно докази за його клопотанням, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК. 
Позиції учасників судового провадження
6.  Прокурор не підтримав доводи касаційної скарги в частині безпідставної відмови апеляційним судом у задоволенні клопотання про відкладення розгляду задля допиту потерпілої та порушення апеляційним судом приписів ч. 3 ст. 404 КПК. В інший частині доводи касаційної скарги підтримав, просив скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Захисник та виправданий заперечували проти задоволення касаційної скарги сторони обвинувачення. 
Мотиви Суду 
7.  Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
8.  За правиламич. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
9.  Переглядаючи ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 в межах касаційних вимог прокурора, колегія суддів дійшла таких висновків.
10.  Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що у разі ухвалення виправдувального вироку в його мотивувальній частині зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
11.  Як убачається з матеріалів провадження, місцевий суд (з яким погодився суд апеляційної інстанції), постановляючи виправдувальний вирок, зазначених вимог дотримався, дослідив показання свідків, письмові докази, надав їм оцінку в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, інкримінованого йому органами досудового розслідування.
12.  Доводи прокурора в касаційній скарзі стосовно безпідставного виправдання ОСОБА_6 , колегія суддів відхиляє та зазначає про таке.
Щодо пред`явлення особи для впізнання
13.  У справі, що розглядається, дані зазначених протоколів за участю потерпілих, а також й показання ОСОБА_9 у місцевому суді в частині впізнання ним ОСОБА_6 були ключовими доказами, які, на думку сторони обвинувачення, прямо підтверджували вчинення останнім розбійного нападу на потерпілих. 
14.  Проте, судові інстанції, пославшись на приписи ст. 86 КПК, визнали недопустимими дані цих протоколів з огляду на те, що слідчі дії, під час яких потерпілі впізнали ОСОБА_6 як особу, що вчинила на них розбійний напад, проведені з порушенням ст. 228 КПК.
15.  Колегія суддів погоджується з такою оцінкою. 
16.  Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК).
17.   Частинами 1, 2 ст. 228 КПК передбачено, що перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол; якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу; забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання; особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.
18.  Аналізуючи дані протоколів слідчих дій із відеозаписами до них, суди попередніх інстанцій звернули увагу на те, що протоколи пред`явлення для впізнання не містять інформації від осіб, що впізнають, про зовнішній вигляд і прикмети особи, яку впізнають.
19.  Також, ОСОБА_6 як особу, яка підлягає впізнанню, пред`являли  потерпілим разом з особами, які вдвічі молодше за нього та серед всіх осіб, що пред`являлися для впізнання, ОСОБА_6 вочевидь був найменшим за зростом (саме ця ознака зумовила його впізнання потерпілою ОСОБА_8 ). 
20.  Зазначеним доказам сторони обвинувачення судові інстанції надали оцінку і з  урахуванням показань потерпілого ОСОБА_9 про те, що працівники поліції напередодні пред`явлення ОСОБА_6 для впізнання продемонстрували йому з мобільного телефону декілька фотографій підозрюваного. 
21.  Із огляду на ці обставини, суди правильно послалися на те, що показання потерпілого в місцевому суді про те, що він впізнає в ОСОБА_6 особу нападника, не можуть бути розцінені як такі, що підтверджують пред`явлене обвинувачення.
22.  Отже, наведене свідчить, що сторона обвинувачення до проведення відповідних слідчих дій заздалегідь створила умови, які сприяли ідентифікації особи ОСОБА_6 перед потерпілими.
23.  Окрім того, суди попередніх інстанцій зважили і на те, що відеозапис процесуальної дії з потерпілою ОСОБА_8 не відповідає змісту протоколу цієї дії. Згідно з відеозаписом потерпіла серед чотирьох осіб, що пред`являлися, не змогла впевнено впізнати особу, яка вчинила розбійний напад, пояснивши це тим, що до її очей під час вчинення злочину щодо неї потрапив порошок з вогнегасника і вона була дуже налякана, проте, якщо брати до уваги худорляву статуру та невисокий зріст, цією особою, на її думку, є особа під номером 2 ( ОСОБА_6 ). Водночас, відповідно до протоколу ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_6 за статурою, зростом, а також формою і розрізом очей.
24.  Таким чином, є обґрунтованими висновки місцевого та апеляційного судів про те, що дані протоколів слідчих дій від 23 вересня 2019 року за участю Терещенків з огляду на приписи статей 228, 86 КПК не можна вважати допустимими доказами.
25.  Із наведених підстав (наявність різких відмінностей у віці та зовнішності осіб, що пред`являлися для впізнання) судові інстанції визнали недопустимими дані протоколу від 23 вересня 2019 року за участю свідка ОСОБА_11 , який впізнав ОСОБА_6 як особу, яку він бачив вранці 22 вересня 2019 року на перехресті вулиць Арсенальної та Куйбишева в м. Запоріжжі.
26.  Також, місцевий суд послався на те, що показання свідка ОСОБА_11   в судовому засіданні щодо перебування ОСОБА_6 в зазначеному місці за обставин даної справи прямо не свідчить про вчинення останнім розбійного нападу на потерпілих у їх домоволодінні (  
АДРЕСА_3 .  Із такою оцінкою погоджується і колегія суддів.
28.  Що стосується інших доказів сторони обвинувачення, то судові інстанції дійшли обґрунтованого висновку про те, що показання потерпілого ОСОБА_10 , дані протоколів огляду місця події, висновків експертів та відеозапису з камер відеоспостереження магазину «Економ плюс», а також інші докази лише підтверджують факт вчинення щодо потерпілих розбійного нападу, заволодіння їх майном та спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень та не доводять поза розумним сумнівом вчинення цих злочинних дій саме ОСОБА_6 .
Щодо стверджуваного прокурором порушення процедури апеляційного перегляду
29.  Апеляційний розгляд здійснено з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК. 
30.  Суд апеляційної інстанції, розглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевірив та проаналізував наведені в скарзі доводи та надав на них вичерпні відповіді, належним чином обґрунтувавши своє рішення щодо залишення скарги без задоволення. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Щодо доводу про використання під час судових дебатів телефонного зв`язку та відсутності при цьому потерпілих (п. 5.2.)
31.  Апеляційний суд належним чином мотивував свій висновок щодо відсутності підстав для скасування вироку через здійснення місцевим судом відеозв`язку із захисником за допомогою мобільного телефону під час проведення судових дебатів 04 листопада 2022 року. Адже участь захисника в цьому кримінальному провадженні з огляду на положення ст. 52 КПК є обов`язковою, а з`єднатися з адвокатом ОСОБА_6 за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку виявилося неможливим через погану якість мережі Інтернет. Учасники судового провадження не висловили жодних заперечень із цього приводу, порушень процесуальних прав сторони захисту під час судового засідання з боку місцевого суду допущено не було, що підтвердив і адвокат ОСОБА_7 як у суді апеляційної інстанції, так і під час розгляду справи касаційним судом.
32.  Предметом перевірки апеляційного суду був і довід прокурора стосовно проведення місцевим судом судових дебатів за відсутності потерпілих. 
33.  На спростування цього твердження суд апеляційної інстанції послався на аудіозапис судового засідання від 04 листопада 2022 року, згідно з яким секретар, доповідаючи про явку учасників провадження, зазначила, що потерпілі були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду кримінального провадження. Проте, потерпіла ОСОБА_8 не з`явилась за станом здоров`я, ОСОБА_9 не повідомив суд про причини своєї неявки, а потерпілий ОСОБА_10 перебував за межами України.
34.  Окрім того, в матеріалах справи наявна довідка секретаря судового засідання про повідомлення учасників провадження щодо відкладення місцевим судом судового засідання на 04 листопада 2022 року ( т. 2, а. с. 14).
35.  Суд апеляційної інстанції не встановив порушень процесуальних прав потерпілих та, відповідно, й передбачених п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК підстав для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, про що заявляв вимогу прокурор в апеляційній скарзі. 
36.   Колегія суддів погоджується з таким висновком апеляційного суду з огляду на те, що виступ (участь) у судових дебатах є правом, а не обов`язком потерпілих, а також на положення ст. 28 КПК щодо проведення судового провадження в розумні строки.
Щодо доводу про безпідставну відмову у задоволенні клопотання про відкладення апеляційного розгляду (п. 5.3.)
37.  Надуманим є довід прокурора в касаційній скарзі стосовно безпідставної відмови апеляційним судом у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про відкладення апеляційного розгляду задля допиту потерпілої ОСОБА_8 у режимі відеоконференції.
38.  Як свідчать матеріали справи, суд апеляційної інстанції вжив належних заходів щодо виклику потерпілої, у зв`язку з чим судові засідання неодноразово відкладалися. Також прокурор під час апеляційного розгляду зобов`язувалась забезпечити участь потерпілої в режимі відеоконференції. 
39.  Проте вжитими заходами забезпечити участь потерпілої не вдалося.
40.  У подальшому в судовому засіданні апеляційного суду сторона обвинувачення не заперечувала проти розгляду справи за відсутності потерпілих, звернувши увагу на те, що вони були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду кримінального провадження та на відсутність порушення їх прав (аудіо запис судового засідання від 07 лютого 2024 року).
Щодо доводу про відмову апеляційного суду в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів (п. 5.4.)
41.  Неприйнятними є доводи прокурора стосовно порушення апеляційним судом вимоги ч. 3 ст. 404 КПК.
42.  Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. 
43.  Також у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 квітня 2023 року (справа № 537/984/20, провадження № 51-1747кмо22) міститься висновок про те, що під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника з вимогою щодо постановлення нового вироку за наявності доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та/або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, безвідносно до того чи заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.
44.  Разом із тим, як убачається з матеріалів провадження, сторона обвинувачення не клопотала перед апеляційним судом про повторне дослідження доказів та не висувала вимогу щодо постановлення нового вироку, натомість просила скасувати вирок із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
45.  Отже, порушень положень ч. 3 ст. 404 КПК з боку апеляційного суду не допущено.
46.   Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в  ч.  2 вказаної статті. Таких порушень у кримінальній справі щодо ОСОБА_6 Судом не встановлено. 
47.  Постановлені у справі судові рішення відповідають вимогам ст. 370 КПК, є  законними, обґрунтованими і вмотивованими, тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - без задоволення.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                        ОСОБА_3