ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 грудня 2024 року
м. Київ
Справа № 754/11495/23
Провадження № 51 - 3119 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженої                                                 ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
її захисника                                                адвоката ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023100030002419 від 09 серпня 2023 року, щодо: 
ОСОБА_8 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 307 ч. 2 КК України, 
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Ізяслав Хмельницької області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_3 , тимчасово проживала за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
за ст. 307 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_9 на ухвалу Київського апеляційного суду від 09 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21 грудня 2023 року засуджено                   ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання  ОСОБА_8 та  ОСОБА_6 указано рахувати з моменту їх затримання, тобто з 08 червня 2023 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КПК України  ОСОБА_8  та  ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 08 червня 2023 року по                 21 грудня 2023 року включно, з розрахунку день за день, кожному.
До набрання вироком законної сили  ОСОБА_8  та  ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат. 
Вироком суду ОСОБА_8  та ОСОБА_6 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив та маючи спільний намір збагатитися за рахунок вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб, в невстановлений час та дату, перебуваючи в невстановленому місці, отримали від невстановленої досудовим розслідуванням особи (досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні) - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 1,39 г, порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,065 г, порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 9,766 г, що є великим розміром, і таким чином незаконно придбали наркотичні засоби та психотропну речовину з метою збуту, які в подальшому перенесли за місцем свого спільного фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де почали незаконно зберігати вказані наркотичні засоби та психотропну речовину з метою збуту, які за невстановлених обставин разом розфасували у                     34 поліетиленові зіп-пакети. В подальшому, 08 червня 2023 року у період часу з 12:05 до 16:18 год. під час проведення працівниками поліції обшуку цієї квартири, зазначені особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, та наркотичний засіб і психотропну речовину, обіг яких обмежено, були виявлені та вилучені. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 09 травня 2024 року задоволено апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 , змінено вирок суду першої інстанції, перекваліфіковано дії обвинуваченого  ОСОБА_8 зі ст. 307 ч. 2 КК України на                  ст. 309 ч. 2 КК України, за якою призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Цією ж ухвалою перекваліфіковано дії обвинуваченої  ОСОБА_6 зі ст. 307 ч. 2 КК України на ст. 309 ч. 2 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
В решті вирок суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та короткий зміст поданих заперечень  
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що зібрані органом досудового розслідування та безпосередньо досліджені судом першої інстанції докази, підтверджують наявність у діях                    ОСОБА_8 і ОСОБА_6 умислу на збут вилучених у них наркотичних засобів та психотропної речовиниу великих розмірах. Зокрема, вказує на кількість вилучених у них 34 зіп-пакетиків із забороненим наркотичним засобом та психотропною речовиною, спосіб їх пакування, великий розмір вилученого амфетаміну, загальною масою 9,766 г, які вони незаконно придбали та зберігали розфасованими і упакованими у пакетиках, а також те, що вони не перебувають на обліку в лікаря-нарколога. За таких обставин прокурор не погоджується із висновками апеляційного суду щодо недоведеності наявності в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_6 умислу на збут вилучених у них наркотичних засобів та психотропної речовини у великих розмірах. 
Крім того, вказує на допущене апеляційним судом порушення вимог ст. 23, 94 КПК України через те, що цей суд безпосередньо не дослідив докази у кримінальному провадженні, надав їм власну іншу оцінку. Вважає, що допущене апеляційним судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вплинуло на м`якість призначеного  ОСОБА_8 та ОСОБА_6 покарання, що відповідно до ст. 438 ч.1 п. 1, 2, 3 КПК України, є підставою для скасування ухвали апеляційного суду. 
В запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник засудженої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 указує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни. 
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від інших учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити. 
Засуджена ОСОБА_6 та її захисник в судовому засіданні заперечували проти касаційної скарги прокурора, вважали її необґрунтованою і просили залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями               368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених 
у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена                     ОСОБА_6 та захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат                     ОСОБА_10 , не погодившись із вироком суду першої інстанції, оскаржили його в апеляційному порядку, просили перекваліфікувати дії ОСОБА_6 та             ОСОБА_8 зі ст. 307 ч. 2 КК України на ст. 309 ч. 2 КК України, оскільки вони не мали мети збуту вилучених у них наркотичного засобу, особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини у великих розмірах. При цьому особи, які подали апеляційні скарги, зазначали, що встановлені докази у кримінальному провадженні підтверджують лише факт придбання і зберігання ОСОБА_6 і ОСОБА_8 наркотичних засобів та психотропної речовини. Вказали, що не встановлено чи причетні інші особи до вилучених наркотичних засобів та психотропної речовини, зокрема до фасування їх по пакетиках. 
Суд апеляційної інстанції, посилаючись на Постанову Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», не погодився із висновком суду першої інстанції в частині встановлення спрямованості умислу та мети вчинення обвинуваченими  ОСОБА_6 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України. За наслідками апеляційного розгляду суд визнав подані апеляційні скарги обґрунтованими, погодився з їх доводами щодо відсутності у діях  ОСОБА_6 і ОСОБА_8 мети збуту наркотичних засобів та психотропної речовини і перекваліфікував дії кожного з них зі ст. 307 ч. 2 КК України на                               ст. 309 ч. 2 КК України, призначивши покарання в межах санкції цієї частини статті. 
Проте, апеляційний суд, приймаючи таке рішення, залишив поза увагою те, що мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК України є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. Якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. 
Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.
Так, апеляційний суд, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на              ст. 309 ч. 2 КК України, в своїй ухвалі належним чином не обґрунтував свого висновку про те, що вони діяли без мети збуту, враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження. Зокрема, апеляційним судом належним чином не враховано те, що  ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , незаконно придбавши наркотичні засоби і психотропну речовину, зберігали за місцем свого проживання 34 зіп-пакетики,  в яких містились - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено,- канабіс, загальною масою 1,39 г, порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,065 г, порошкоподібна речовина, що містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 9,766 г, що є великим розміром, які вони незаконно придбали та зберігали розфасованими і упакованими у пакетиках. Крім того, відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу обшуку від 08.06.2023 з додатком до нього також було вилучено і 2 зіп-пакета з зіп-пакетами, електронні ваги в кількості 3 одиниць та блокнот із записами (т. 1, а.п. 110-115). При цьому        ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не перебувають на обліках у лікаря-нарколога і такі дані відсутні в матеріалах кримінального провадження. 
За таких обставин, висновки апеляційного суду про відсутність у ОСОБА_6 та ОСОБА_8 умислу на придбання наркотичних засобів та психотропної речовини з метою збуту є безпідставними.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Стаття 95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. 
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже судове рішення відповідно до статті 370 цього Кодексу не може бути визнано законним і обґрунтованим і згідно з частиною першою статті 412 КПК України підлягає скасуванню.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд надав власну оцінку доказам у кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , перекваліфікував дії кожного з них зі ст. 307 ч. 2 КК України на                ст. 309 ч. 2 КК України, та дійшов іншого висновку, ніж суд першої інстанції, щодо правової кваліфікації їх дій.  
При цьому апеляційний суд безпосередньо не досліджував докази у кримінальному провадженні, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність кваліфікувати дії  ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 2 КК України, обмежившись заслуховуванням доводів осіб, які подали апеляційні скарги, та думок інших учасників судового провадження щодо поданих апеляційних скарг. 
Отже, у порушення вищезазначених вимог процесуального закону апеляційний суд надав іншу оцінку сукупності доказів у кримінальному провадженні, ніж ту, що дав суд першої інстанції, проте їх безпосередньо не дослідив, чим порушив вимоги                  ст. 23, 95 КПК України.
Таким чином, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1, 2 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8  підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Інші доводи касаційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного апеляційним судом ОСОБА_6 та ОСОБА_8  покарання, з урахуванням доводів апеляційних скарг, підлягають з`ясуванню та перевірці при новому розгляді в суді апеляційної інстанції. 
Враховуючи вимоги ст. 433 ч. 3 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення у контексті даного кримінального провадження і не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , з метою попередження ризику їх переховування від суду, оскільки вони не можуть не усвідомлювати імовірність повторного визнання їх вини за висунутим обвинуваченням, колегія суддів вважає за необхідне обрати кожному з них запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк             60 днів.
Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 09 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3