ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2024 року
м. Київ
справа № 161/3806/18
провадження № 51-5834км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі: 
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,   
захисника                                         ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
прокурора                                          ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 19 грудня                   2023 року в кримінальному провадженні № 12017030010003569 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Майкоп Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК), та
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Старосілля Маневицького району Волинської області та жителя            АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 і ч. 2                   ст. 289 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 липня          2019 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 289 ч. 2 КК із застосуванням          ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст.69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8   покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Вирішено питання про судові витрати і долю речових доказів. 
Суд першої інстанції встановив, що  ОСОБА_7 та неповнолітній                       (на той час) ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, незаконно заволоділи:
02.08.2017 у період з 05:00 до 08:00 на АДРЕСА_2 автомобілем «ВАЗ-2101» н.з. НОМЕР_1 , заподіявши потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 13 962, 82 грн;
з 05 по 06.08.2017 на вул. Гордіюк, 33-а у м. Луцьку автомобілем  «ВАЗ-2107»               н.з. НОМЕР_2 , заподіявши потерпілому ОСОБА_10   матеріальної шкоди на суму 36 918, 56 грн; 
з 04 по 05.09.2017 на бульварі Дружби Народів, 2 у м. Луцьку автомобілем              «ВАЗ-21063» н.з. НОМЕР_3 , заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 22 279, 37 грн.
 
Також ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою незаконно заволоділи: 
з 01 по 02.10.2017 на проспекті Волі, 45 у м. Луцьку автомобілем «ВАЗ-2104»           н.з. НОМЕР_4 АТ, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 39 185, 28 грн;
з 18 по 19.10.2017 на вул. Кравчука, 5 у м. Луцьку автомобілем «ВАЗ-2107»           н.з. НОМЕР_5 , заподіявши потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на суму  29 596, 74 грн.
Окрім цього, в період з 22:00 18 листопада по 10:00 19 листопада 2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою,  матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, на вул. Кравчука, 3 у м. Луцьку незаконно заволоділи автомобілем «ВАЗ-2107» н.з. НОМЕР_6 , заподіявши потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 48 187 грн. 
Викрадені автомобілі вказані особи розібрали на запчастини.
Також, ОСОБА_8 25.11.2017 близько 00:30 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з-під капоту автомобіля «ВАЗ-21013» н.з. НОМЕР_7 , який знаходився біля будинку АДРЕСА_2 повторно таємно викрав акумуляторну батарею «Nord 60», заподіявши потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 809 грн.
Він же, 25.11.2017 близько 01:30 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, на вул. Шота Руставелі, 11 у м. Луцьку пошкодивши викруткою серцевину замка дверей повторно проник у салон автомобіля «ВАЗ-21063» н.з. НОМЕР_8 та шляхом прокручування викруткою серцевини замка запалювання привів у дію двигун автомобіля і  розпочав рух, однак на місці був викритий членами ГФ «Самооборона Волині». Унаслідок цих дій потерпілому ОСОБА_16 було заподіяно майнової шкоди на суму 23 369, 45 грн.
При перегляді вироку Рівненський апеляційний суд ухвалою від 19 грудня          2023 року змінив це рішення, на підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК звільнив ОСОБА_8 від покарання призначеного за ч. 2 ст. 185 КК у зв`язку з закінченням строку давності та виключив з резолютивної частини вироку посилання на застосування ч. 1 ст. 70 КК. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу засудженого ОСОБА_8 через суворість. 
На думку захисника, у своєму рішенні суд апеляційної інстанції всупереч положень ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не навів переконливих мотивів на спростування його доводів, наведених в апеляційній скарзі, про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування призначеного покарання за умов застосування до нього положень ст. 75 КК.
Вважає, що апеляційний суд не взяв до уваги досудову доповідь органу пробації,  згідно якої виправлення останнього є можливим без позбавлення або обмеження волі.
Також, на переконання захисника, при ухваленні рішення апеляційний суд не врахував дані про особу засудженого, який має постійне місце проживання, повністю визнав свою вину у вчиненому, щиро розкаявся, вчинив злочини у неповнолітньому віці під впливом дорослих та проживає у багатодітній родині, а також відсутність у справі обставин, які обтяжують покарання, думку потерпілих щодо призначення покарання останньому та відшкодування ним завданих їм збитків. 
Вказує, що перебування ОСОБА_8 в умовах ізоляції від суспільства разом із неодноразово судимими особами може перешкодити йому стати на шлях виправлення.
Звертає увагу на те, що апеляційний суд розглянув справу за відсутності законного представника засудженого та потерпілих. 
У поданих письмових запереченнях прокурор ОСОБА_17 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, вказує про законність рішення апеляційного суду і просить залишити касаційну скаргу захисника без задоволення, а оскаржувану ухвалу без зміни.
Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції
Захисник у судовому засіданні свою касаційну скаргу підтримала. 
Прокурор заперечив проти касаційної скарги і просив залишити оскаржуване рішення без зміни. 
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому мають бути наведені належні та достатні мотиви і підстави його ухвалення. 
Судові рішення в частині засудження ОСОБА_7 , а також правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень та необхідності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 іч. 2 ст. 289 КК у касаційній скарзі захисником не оспорюються, а тому в цій частині Судом не перевіряються.
Доводи касаційної скарги захисника щодо безпідставного незастосування судом апеляційної інстанції до засудженого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК та  звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням є неприйнятними.
Призначення покарання та звільнення від його відбування, попри нерозривний взаємозв`язок з точки зору правових наслідків для засудженого, мають відмінну юридичну природу і є окремими заходами, які послідовно застосовуються судом у разі прийняття відповідного рішення. Водночас вирішення питання про обрання особі виду та розміру покарання передує вирішенню питання про звільнення від його відбування з випробуванням, що прямо випливає зі змісту положень ч. 1 ст. 75 КК.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
За правилами ст. 75 КК (станом на час вчинення злочинів в редакції Закону               № 1698-VII від 14.10.2014), якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Водночас, суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст. 75 КК.
Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права.
Разом із цим, як питання призначення покарання так і звільнення від його відбування безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зі змісту вироку вбачається, що при вирішенні питання про призначення  покарання ОСОБА_8 місцевий суд урахував:
- ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до              змісту ст. 12 КК є тяжким злочином та злочином середньої тяжкості;
- дані про особу засудженого, зокрема його вік, відсутність судимості, що він уперше притягається до кримінальної відповідальності, свою вину визнав повністю, розкаявся у вчиненому, його другорядну роль у вчиненні злочинів, має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, працює, а також досудову доповідь органу пробації та думку потерпілих, які просили суд не карати його суворо;
- обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди, вчинення злочину в неповнолітньому віці, а  також відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Враховуючи усі ці обставини місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК. Разом із тим, зважаючи на багатоепізодність злочинів і те, що лише під час  судового розгляду останній відшкодував потерпілим завдані збитки, суд визнав, що його виправлення та перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 289 КК - у виді позбавлення волі без конфіскації майна та за ч. 2 ст.185 КК - у виді позбавлення волі ближче до мінімальної межі, і на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна.
Не погодившись із вироком засуджений ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_5 та потерпілий ОСОБА_14 подали апеляційні скарги в яких просили апеляційний суд звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Також цей вирок в апеляційному порядку оскаржили прокурор і захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_18 .
Переглянувши вирок суд апеляційної інстанції прийняв рішення про відмову в задоволенні апеляційних скарг ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_18 та потерпілого ОСОБА_14 .. Водночас апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вказаний вирок щодо ОСОБА_8 у частині призначеного покарання змінив, на підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК звільнив його від покарання призначеного за ч. 2 ст. 185 КК у зв`язку з закінченням строку давності та виключив з резолютивної частини вироку рішення щодо застосування до нього положень ч. 1 ст. 70 КК.
Умотивовуючи своє рішення апеляційний суд в ухвалі вказав, що призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання є достатнім, слугуватиме його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів, яке не можна визнати  надто м`яким.
Тобто, при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_8 судами першої та апеляційної інстанцій було взято до уваги всі ті обставини на які посилається захисник у касаційній скарзі, як на підставу для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, та наявність яких за висновками цих судів не є достатньою для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. 
Зважаючи на викладене підстав стверджувати про те, що призначене                 ОСОБА_8 покарання є явно несправедливим і суворим або призначено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність Суд не вбачає.
Безпідставними слід визнати і доводи захисника в касаційній скарзі про допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону через розгляд справи у відсутності законного представника засудженого та потерпілих.
З матеріалів провадження вбачається, що вказані особи неодноразово повідомлялись про час і місце апеляційного розгляду.
На час апеляційного розгляду справи засуджений ОСОБА_8 досягнув повнолітнього віку, а тому участь його законного представника в судовому засіданні не була обов`язковою.
Крім того, в касаційній скарзі захисник не зазначає яким чином відсутність законного представника вплинула на апеляційний розгляд справи і додержання права засудженого на захист з огляду на присутність у судовому засіданні захисника.
Зважаючи на змість письмових заперечень потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які вони подали на апеляційну скаргу прокурора,  слід дійти висновку про їх обізнаність про апеляційний розгляд справи.
При цьому Суд звертає увагу на те, що у своїх рішеннях  Верховний Суд неодноразово вказував про неможливість оскарження стороною захисту судових рішень з підстав порушення прав потерпілих, які не оскаржували ці рішення в касаційному порядку.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність ухвали апеляційного суду і вмотивованість її висновків з питань справедливості призначеного засудженому покарання в касаційній скарзі захисником не наведено.
Ухвала апеляційного суду є достатньо обґрунтованою і за змістом відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК, у ній наведені відповідні мотиви, з яких виходив цей суд ухвалюючи своє рішення, та положення закону, якими він керувався.
Під час перевірки оскаржуваного судового рішення судом касаційної інстанції не встановлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для її зміни чи скасування.
Зважаючи на викладене касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.   
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу Рівненського апеляційного суду від 19 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                          __________________                      _________________
ОСОБА_1                        ОСОБА_2                             ОСОБА_3