ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2024 року 
м. Київ

cправа №  924/702/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючої), Ємця А.А. і Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Швидак С.В.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр" - Нагнибіда В.І. - адвокат (ордер від 27.06.2023 серія ВХ № 1048667),
відповідача - Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Логінова Т.Ю. (у порядку самопредставництва),

розглянув касаційну скаргу Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  (далі - територіальне відділення АМК) 
на рішення господарського суду Хмельницької області від 09.07.2024 
(суддя Заверуха С.В.) та 
постанову Північно-західного    апеляційного господарського суду від 07.10.2024
(головуючий - суддя Коломис В.В., судді: Грязнов В.В. і Саврій В.А.)
у справі № 924/702/23
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр"  (далі - Товариство) 
до територіального відділення АМК
про  визнання недійсним і скасування рішення в частині.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог

Товариство звернулося до суду з позовною заявою до територіального відділення АМК про визнання недійсним і скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 19.05.2023 № 72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 72/11-20  (далі - Рішення) у частині, що стосується позивача.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення територіального відділення АМК в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення відповідач: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки територіального відділення АМК у рішенні не відповідають обставинам антимонопольної справи.

Короткий зміст рішень судів попередніх  інстанцій

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Так, рішенням Господарського суду Хмельницької області від 26.09.2023, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.01.2024 у справі №924/702/23, позовні вимоги задоволені.

Постановою Верховного Суду від 19.03.2024: касаційну скаргу територіального відділення АМК задоволено частково; рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.09.2023 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.01.2024 скасовано; справу передано на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області.

Верховний Суд зазначив, зокрема, що судами попередніх інстанцій здійснено оцінку кожного доказу окремо, не проведено належної оцінки всіх встановлених обставин справи у їх сукупності та взаємозв`язку, не досліджено та не перевірено покладені в основу Рішення висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання та чи виключає така сукупність (обставин) у взаємозв`язку з вірогідністю саме у контексті позивача та особи, яка брала участь у торгах, використання однієї і тієї ж IP-адреси, телефонні розмови та інші встановлені у Рішенні територіального відділення АМК обставини підтвердженням тієї обставини, яка надавала б їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки та участі у торгах.

Поза увагою судів попередніх інстанцій залишилося дослідження та оцінка, зокрема, обставини щодо використання однієї і тієї ж IP-адреси позивачем та іншим учасником торгів, обмін інформацією за допомогою телефонних розмов.

За результатами нового розгляду справи рішенням Господарського суду Хмельницької області від 09.07.2024, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.10.2024: позов задоволено; визнано недійсним та скасовано пункт 1 резолютивної частини Рішення в частині, що стосується Товариства; визнано недійсним та скасовано підпункт 2.2 пункту 2 резолютивної частини Рішення, яким накладено штраф на Товариство; здійснено розподіл судових витрат.

Рішення та постанову мотивовано наявністю підстав для задоволення позову. 

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі територіальне відділення АМК просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.07.2024 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.10.2024, і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає, що:
- судами попередніх інстанцій не були враховані висновки викладені у постановах Верховного Суду від 22.12.2022 у справі №914/130/22, від 17.01.2023 у справі №914/3300/21, від 09.11.2023 у справі №924/1230/21, від 05.12.2023 у справі №924/1266/21, від 07.05.2024 у справі №924/923/23, від 22.08.2024 у справі №910/20567/20 в частині необхідності здійснення оцінки доказів у справах про оскарження рішень територіального відділення АМК, які стосуються спотворення результатів торгів у порядку частини другої статті 86 ГПК України враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності;
- спір у даних правовідносинах виник у зв`язку з оскарженням Рішення, яким визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів UA-2018-05-05-000314-с. Проте висновки Верховного Суду щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону в подібних правовідносинах, де аналогічними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог, фактичні обставини справи та однакове матеріально-правове регулювання, відсутні станом на момент звернення територіального відділення АМК з касаційною скаргою. 

Також скаржник посилається на невиконання судами у новому розгляді справи обов`язкових вказівок суду касаційної інстанції, які містилися у постанові Верховного Суду від 19.03.2024 зі справи № 924/702/23. За доводами скаржника, судами проігноровано вказівки Верховного Суду та у новому розгляді справи повторно здійснено оцінку кожного доказу окремо, без здійснення оцінки всіх встановлених обставин та доказів у їх сукупності та взаємозв`язку. 

Доводи іншого учасника справи

Товариство у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про помилковість твердження скаржника щодо недотримання судами попередніх інстанцій вимог застосування статей 79, 86 ГПК України та про законність і обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, і просить оскаржувані рішення і постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Судами попередніх інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

Рішенням АМК:
- зокрема, Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом частини другої статті 6 Закону у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі в тендерній процедурі закупівлі, послуг "розробка технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів" (код ДК 021:2015: 71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги), що проводились Сатанівською селищною радою за допомогою системи електронних закупівель "Рrоzоrrо", ідентифікатор закупівлі UА-2018-05-05-000314-с (пункт 1 резолютивної частини);
- за вчинення порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини Рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону накладено штраф, зокрема, на Товариство у розмірі 68 000 грн. (підпункт 2.2 пункту 2). 

Судами попередніх інстанцій зазначено, що згідно зі змістом Рішення територіальним відділенням АМК встановлено, що: відповідачі в антимонопольній справі узгоджували свою поведінку під час участі в торгах, що, зокрема, підтверджується наступним: 1) синхронністю дій у часі, 2) реєстрацією на одному авторизованому майданчику, подачею тендерних пропозицій з однієї і тієї ж ІР-адреси, 3) використанням однієї і тієї ж ІР-адреси під час участі в аукціоні, 4) наявністю телефонних розмов між: учасниками до/під час проведення торгів та іншим. При цьому, дії позивача та іншого учасника торгів визнано антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів UА-2018-05-05-000314-с внаслідок узгодження (координації) позивачем і учасником-2 своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах шляхом обміну інформацією, що кваліфікується як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Суди попередніх інстанцій зазначили, що як убачається із змісту Рішення, а саме розділу 4.1 "Встановлення антиконкурентних узгоджених дій", територіальне відділення АМК, здійснивши аналіз тендерних пропозицій від Товариства та іншого учасника, виявило обставини, які свідчать, що учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в торгах, а саме: (1) синхронність дій у часі; (2) спільне подання тендерних пропозицій (використання одного і того ж електронного майданчика, використання однієї і тієї ж IP-адреси); (3) наявність телефонних розмов між Учасниками до/під час проведення процедури закупівлі; (4) особливості подання документів учасниками (недоліки тендерної документації іншого учасника).

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з такого.

Щодо синхронності дій учасників, які, на думку відповідача, виразилася у поданні учасниками тендерної пропозицій з невеликою різницею в часі (21 хвилина), ідентичний час входу в аукціон (12:25 год.), суд вказує, що такі дії самі по собі не можуть бути доказом вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, а мають оцінюватися в сукупності з іншими обставинами.

Відносно встановлення відповідачем спільного подання тендерних пропозицій, з підстав використання одного і того ж електронного майданчика та використання однієї і тієї ж IP-адреси, то суди вказали, що використання одного майданчика не є доказом узгоджених дій учасників справи, оскільки в протилежному випадку, до процедури проведення торгів слід допускати лише тих учасників, котрі використовують різні майданчики.

При цьому, використання однієї і тієї ж IP-адреси не є тотожним використанню одного і того ж комп`ютерного обладнання, а свідчить лише про використання однієї точки доступу до мережі Інтернет учасниками та не вказує про обмін учасниками інформацією між собою.

Крім того, в Рішенні відповідачем вказано, що використана учасниками торгів IP-адреса була надана у користування ТОВ "Кайлас-К", яке пов`язане відносинами контролю з позивачем, а фізично ТОВ "Кайлас-К" і позивач розміщені в офісах Бізнес-центру готелю Центральний м. Хмельницького.

Також, із Рішення вбачається, що таке використання адрес мало місце лише два дні поспіль 22.05.2018 та 23.05.2018 та не встановлений систематичний характер використання однієї і тієї ж точки доступу, як для подання звітності, використання в господарській діяльності або інших торгах, тощо.

Зокрема, із листа ДП "Прозорро" від 05.07.2019 №206/2006/03 вбачається, що під час інших торгів UA-2019-05-13-000427-a, позивач і інший відповідач антимонопольної справи використовували різні точки доступу до мережі Інтернет.

Тому, тимчасове дводенне використання однієї точки доступу до мережі Інтернет не вказує про вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій.

При цьому, судами враховано, що згідно з листа ТОВ "Хмельницькінфоком" від 10.06.2024, використання однієї ІР-адреси при завантаженні документів на електронні торгівельні майданчики різними користувачами із використання різного комп`ютерного обладнання та різного обладнання доступу до мережі інтернет в мережі ТОВ "Хмельницькінфоком" може відбуватися за наступних умов: користувач після авторизації та аутентифікації отримує в користування ІР-адресу з динамічного пулу адрес. Ця адреса є незмінною протягом сеансу роботи користувача, також вона буде повторно надана користувачеві, у випадку, якщо після переривання роботи сеансу до наступної авторизації пройшло менше ніж 300 секунд. Якщо за 300 секунд обладнання абонента не авторизувалося, тобто не перепідключилося до мережі, ІР-адресу буде надано в користування іншому абоненту. Зважаючи на викладене та технічні особливості, які впливають на тривалість сеансу роботи кінцевого обладнання, одна ІР-адреса може бути в користуванні тривалий час, інша ІР-адреса може бути надана протягом доби в користування десяткам абонентів.

Щодо обміну інформацією за допомогою телефонних розмов, суди вказали, що із встановлених відповідачем обставин, вони не можуть слугувати беззаперечним доказом обміну інформацією щодо торгів, як складової антиконкурентних узгоджених дій.

Суди попередніх інстанцій не погодилися з висновками територіального відділення АМК, що ТОВ "Крок Центр" було технічним учасником, оскільки у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані про участь один одного у торгах, зазначили, що такі висновки відповідача щодо ТОВ "Крок Центр" фактично є припущеннями, так як наявність недоліків в документації учасника не свідчить про його умисну участь в процедурі закупівлі, як технічного учасника, а лише є наслідком помилки в оформлені документів.

Територіальним відділенням АМК не встановлено обставин, що позивач та ТОВ "Крок Центр" приймали участь у інших торгах, де один із учасників був би технічним.

Суди попередніх інстанцій, не встановивши обставин пов`язаності суб`єктів господарювання, а така сукупність (обставин) у контексті дій позивача та особи, яка брала участь у торгах, не свідчить про те, що використання однієї і тієї ж IP-адреси, телефонні розмови та інші встановлені у Рішенні факти є беззаперечним підтвердженням тієї обставини, яка надавала б їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки та участі у торгах, дійшли висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.03.2024 у справі №191/4364/21, ухвалах Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2024 у справі №902/1076/24, від 09.08.2024 у справі №127/22428/21, постанов Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 11.11.2020 у справі №753/11009/19, від 27.07.2021 у справі №585/2836/16-ц, в яких означено, що висновок (правова позиція) - це виклад тлумачення певної норми права (або ряду норм), здійснене Верховним Судом (Верховним Судом України) під час розгляду конкретної справи, обов`язкове для суду та інших суб`єктів правозастосування під час розгляду та вирішення інших справ у разі існування близьких за змістом або аналогічних обставин спору.

При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Що ж до визначення подібних правовідносин за пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин:
- для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями;
- з-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими;
- подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

Причиною виникнення спору у даній справі № 924/702/23 стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення частково недійсним (в частині, що стосується позивача). Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у зв`язку з чим на позивача Рішенням АМК накладено штраф. 

Скаржник посилається на низку судових рішень Верховного Суду, зазначаючи про те, що судами попередніх інстанцій не було враховано такі правові висновки:
- у частині необхідності здійснення оцінки доказів у справах про оскарження рішень територіального відділення АМК, які стосуються спотворення результатів торгів у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності;
- у частині необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, незалежно від фактично-доказової бази.

Так, предметом розгляду справи № 914/130/22 (постанова від 22.12.2022) було визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Предметом розгляду справи №914/3300/21 (постанова від 17.01.2023) було визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Предметом розгляду справи № 924/1230/21 (постанова від 09.11.2023) було визнання частково недійсним і скасування рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Предметом розгляду справи № 924/1266/21 (постанова від 05.12.2023) було визнання частково недійсним і скасування рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Предметом розгляду справи № 924/923/23 (постанова від 07.05.2024) було визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Предметом розгляду справи № 910/20567/20 (постанова від 22.08.2024) було визнання частково недійсним і скасування рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Верховний Суд виходить з того, що вказані справи №№ 914/130/22, 914/3300/21, 924/1230/21, 924/1266/21, 924/923/23, 910/20567/20 і дана справа № 924/702/23 є схожими в частині, що стосується предмета позову (визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції), за однаковим нормативно-правовим регулюванням кваліфікації та притягнення за правопорушення, а саме за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, втім, кожна справа, за участю АМК стосовно оскарження його рішень, є унікальною. У свою чергу, правові позиції у наведених справах стосуються застосування статті 86 ГПК України, яка є нормою процесуального права та як норма процесуального права є загальною, встановлює оптимальний порядок застосування оцінки доказів.
Верховний Суд виходить з того, що неврахуванням висновку Верховного Суду є саме неврахування висновку щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови.

Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

Сама по собі різниця судових рішень не свідчить про безумовне підтвердження незастосування правового висновку.

Слід зазначити, що касаційне провадження у даній справі також відкрито на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

Так, скаржник вказує, що спір у даних правовідносинах виник у зв`язку з оскарженням Рішення територіального відділення АМК, яким визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів UA-2018-05-05-000314-с. Проте висновки Верховного Суду щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону в подібних правовідносинах, де аналогічними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог, фактичні обставини справи та однакове матеріально-правове регулювання, відсутні станом на момент звернення Відділення АМК з касаційною скаргою.

Відповідно до приписів пункту 3 частини третьої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Отже, по-перше, слід з`ясувати відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а по-друге, наявність/відсутність подібності правовідносин та наявність/відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Висновки Верховного Суду стосовно питання застосування положень статті 59 Закону, при оскарженні рішень АМК за кваліфікацією пункту 4 частини другої статті 6 Закону, а саме, щодо обов`язку останніх перевіряти правильність застосування АМК у рішенні відповідних правових норм, зокрема щодо обґрунтованості/доведеності належними та допустимими доказами наявності кваліфікованого правопорушення, за умови наявності висновку Верховного Суду щодо скасування рішення Комітету в частині одного з відповідачів в антимонопольній справі, - в частині погодження антиконкурентної поведінки між іншими відповідачами (за умови коли таких відповідачів 2 і більше) відсутні.

Отже, з огляду на відсутність таких висновків, необхідно з`ясувати наявність або відсутність неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону;
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Судом першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, встановлено, що дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у зв`язку з чим на Товариство територіальним відділенням АМК накладено штраф.

Так, передаючи справу на новий розгляд, Верховний Суд у постанові від 19.03.2024 зі справи № 924/702/23, зазначив, зокрема, що:
- по-перше, поза увагою судів попередніх інстанцій залишилося дослідження та оцінка, зокрема, обставини щодо використання однієї і тієї ж IP-адреси позивачем та іншим учасником торгів, обмін інформацією за допомогою телефонних розмов;
- по-друге, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою необхідність здійснення оцінки доказів у даній справі у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності, не дослідили та не перевірили покладені в основу Рішення висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання та чи виключає така сукупність (обставин) у взаємозв`язку з вірогідністю саме у контексті позивача та особи, яка брала участь у торгах, використання однієї і тієї ж IP-адреси, телефонні розмови та інші встановлені у Рішенні обставини підтвердженням тієї обставини, яка надавала б їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки та участі у торгах.

Відповідно до частини першої статті 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що судами попередніх інстанцій не виконані вказівки Верховного Суду з огляду на таке.

Верховний Суд виходить з того, що:
- обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи;
- важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою;
- із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів";
- зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач і відповідач. Тобто, з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу;
- іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були;
- одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);
- таким чином, з`ясування фактичних обставин справи, які входять до кола доказування, має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому, ураховуючи взаємозв`язок і вірогідність;
- в даному випадку Суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

До того ж, знову поза увагою судів попередніх інстанцій залишилося дослідження та оцінка, зокрема, обставини обміну інформацією між позивачем та іншим учасником торгів за допомогою телефонних розмов в тому числі в сукупності з іншими встановленими обставинами у справі.

Так, суди попередніх інстанцій лише обмежилися виснуванням про те, що вони не можуть слугувати беззаперечним доказом обміну інформацією щодо торгів, як складової антиконкурентних узгоджених дій.

Крім того, судами попередніх інстанцій не надано оцінку тій обставині, яка вказує, на те, як учасники (конкуренти між собою в одній і тій самій закупівлі), які знаходяться за різними фактичними та юридичними адресами, Позивач -                         м. Хмельницький, ТОВ "Крок центр" - м. Львів), могли одночасно та синхронно використовувати одну IP- адресу, а саме в один день і в один час завантажувати документи, а наступного дня, в один той самий час входити в аукціон для участі в одній тій самій закупівлі та при цьому мати телефонні розмови.

Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що у новому розгляді справи судами попередніх інстанцій повторно здійснено оцінку кожного доказу окремо, втім, не проведено належної оцінки всіх встановлених обставин справи у їх сукупності та взаємозв`язку, відповідно знайшли своє підтвердження доводи скаржника про невиконання судами у новому розгляді справи обов`язкових вказівок суду касаційної інстанції, які містилися у постанові Верховного Суду від 19.03.2024 зі справи, згідно з якою судові рішення попередніх інстанцій були скасовані, а справа № 924/702/23  направлялася на новий розгляд до суду першої інстанції.

Поза увагою суду залишилось встановлення вірогідності випадкового збігу всіх встановлених територіальним відділенням АМК обставин, або ж обґрунтування збігу об`єктивним чинником. 

Відповідно до положень статті 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з частиною першою статті 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин; 4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 5) як розподілити між сторонами судові витрати; 6) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність (стаття 76 ГПК України), допустимість (стаття 77 ГПК України), достовірність (стаття 78 ГПК України) кожного доказу окремо, а також вірогідність (стаття 79 ГПК України) і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Верховний Суд в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

З огляду на викладене доводи касаційної скарги частково знайшли своє підтвердження, наявні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень і передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Верховний Суд не бере до уваги та вважає не прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

З огляду на те, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, а суд апеляційної інстанції не усунув вказані порушення, що мало своїм наслідком не встановлення обставин, що є визначальними, вагомими і ключовими у цій справі у вирішенні даного спору, ураховуючи доводи касаційної скарги, які є нерозривними у їх сукупності, межі розгляду справи судом касаційної інстанції, імперативно визначені статтею 300 ГПК України, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції, у зв`язку з чим Верховний Суд не формулює остаточного висновку з підстави відкриття касаційного провадження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають і впливають на кваліфікацію спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи скаржника про порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм права при прийнятті оскаржуваних судових рішень за результатами перегляду справи в касаційному порядку частково знайшли своє підтвердження з мотивів і міркувань, викладених у даній постанові.

Порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права унеможливило, з огляду на доводи та докази, надані учасниками справи, встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення цієї справи, не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно в силу меж розгляду справи судом касаційної інстанції передбаченими статтю 300 ГПК України.

Ураховуючи, що спочатку суд першої інстанції, а потім і суд апеляційної інстанції допустили порушення норм процесуального права, то за таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу територіального відділення АМК задовольнити частково, оскаржувані судові рішення у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду суду слід надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання стосовно розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями  300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 09.07.2024  та  постанову Північно-західного  апеляційного господарського суду від 07.10.2024 у справі   № 924/702/23 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                        І. Булгакова

Суддя                                                                                                        А. Ємець

Суддя                                                                                                                          І. Колос