ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"04" грудня 2024 р.           Справа№ 910/14805/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гончарова С.А.
суддів:            Тищенко О.В. 
          Тарасенко К.В. 
 
за участю секретаря судового засідання Кузьмінській О.Р.,
за участю представника (-ів) згідно протоколу судового засідання від 04.12.2024

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз"
на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2024(повний текст складено 04.07.2024)
у справі № 910/14805/23(суддя - Плотницька Н.Б.)
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
про визнання умов договору такими, що поширюють свою дію на відносини,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" про визнання позивача включеним до балансуючої групи, з червня 2022 року, згідно договору про утворення балансуючої групи від 21.06.2022 № БГ3 та про визнання умов договору № 101/ПГ3755-ОГРМ купівлі продажу природного газу такими, що поширюють свою дію на відносини, що фактично склалися між сторонами до його укладення, а саме з 01.06.2022. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.05.2024 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, 24.07.2024 (згідно дати звернення до засобів поштового зв`язку) Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2024 у справі № 910/14805/23, в якій просить повністю скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2024 у справі № 910/14805/23 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" в повному обсязі.
Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що вимоги АТ «Дніпрогаз» про визнання Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» включеним до Балансуючої групи, з червня 2022 року, згідно Договору про утворення балансуючої групи від 21.06.2022 №БГ- 3; та визнання умов Договору №101/ПГ-3755-ОГРМ купівлі-продажу природного газу такими, що поширюють свою дію на відносини, що фактично склались між сторонами до його укладення, а саме з 01.06.2022 зобов?язання ТОВ «Газопостачальна •компанія «Нафтогаз України» провести корегування фактично реалізованих обсягів природного газу за період з червня 2022, є єдиним можливим в даному випадку способом захисту порушених прав позивача, тому на думку скаржника посилання суду першої інстанцій в даному випадку на начебто неналежність способу захисту порушених прав, є ні чим іншим, як самоусуненням від вирішення спору між сторонами та фактично залишення позивача без державно гарантованого права на захист та фактичну справедливість, в період дії особливого стану на території України, відмова суду першої інстанції в задоволенні позовних вимог в зв`язку з начебто неналежним способом захисту, є прямим процесуальний порушенням норм ГПК.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу скаржник вказує, що рахунками на оплату, відповідач сам підтвердив беззаперечний факт того, що газ споживався з його ресурсу, оскільки якби було по іншому, останній не зміг би надіслати дані рахунки від 22.12.2022 року на оплату обсягів природного газу, які були спожиті в червні-листопаді 2022 року, даний факт також підтверджується не лише рахунками на оплату природного газу згідно умов Договору №101/ПГ-3755-ОГРМ купівлі-продажу природного газу, але і змістом листа від 14.12.2022 року за вих. №119/07-22123-2022, в якому відповідач наголошував на тому, що якщо АТ «Дніпрогаз» надасть в строк до 01.01.2023 року одне із видів забезпечення передбачених Положенням 222 то обсяги відібраного природного газу з газотранспортної системи будуть покриті в межах та за цінами передбаченими Договором купівлі-продажу природного газу та Договору про утворення балансуючої групи.
Апеляційна скарга вмотивована тим, що п.3.8.1 даного Договору, у разі укладення цього Договору у період після набрання чинності постанови КМУ від 06.12.2022 року №1362 «Про внесення змін у додаток 2 до Положення про покладення спеціальних обов?язків на суб?єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» та до 01.01.2023 року, за умови виконання Покупцем умов, встановлених цим Договором, може бути здійснено корегування обсягів реалізації газу за період з червня 2022 року, шляхом зміни торгових сповіщень для приведення обсягів реалізації газу, визначених у торгових сповіщеннях кожної газової доби (D) газового місяці (М), до фактичних обсягів використання газу оператором газорозподільної системи для покриття нормативних, понаднормових втрат та виробничо- технологічних витрат, втрат, зумовлених воєнними діями та понесених у зв?язку із запобіганням/врегулюванням гуманітарних кризових ситуацій у відповідну газову добу (D) газового місяця (М) відповідно до порядку, погодженого з Оператором газорозподільної системи, що свідчить про необґрунтованість висновків суду першої інстанції з приводу того, що корегування фактично спожитого обсягу природного газу є неналежним способом захисту, яке не призведе до поновлення порушених прав позивача, оскільки такі дії та процедурний механізм напряму передбачений умовами Договору №101/ПГ-3755-0ГРМ купівлі-продажу природного газу.
Скаржник звертає увагу суду на те, що з позиції відповідача читко видно, що зазначена сума боргу, є лише припущенням відповідача, яке безперечно направлене на створення неіснуючих підстав для невключення АТ «Дніпрогаз» до балансуючої групи, починаючи з червня 2022 року, та небажання виконувати умови положення Постанови КМУ №222 в редакції від 06.12.2022 року згідно постанови КМУ №1362 про внесення змін, в частині розповодження умов договору купівлі продажу на правовідносини починаючи з червня 2022 року.
Разом з поданням апеляційної скарги, скаржником подано клопотання про поновлення строку на подання нових доказів, в якому скаржник просить суд приєднати до матералів справи № 910/14805/23 наступні докази: 
- копія рахунку на оплату (природний газ) № 32679 від 22 грудня 2022 за червень 2022 року; 
- копія рахунку на оплату (природний газ) №32680 від 22 грудня 2022 за липень 2022 року; - Копія рахунку рахунок на оплату (природний газ) № 32681 від 22 грудня 2022 за серпень 2022 року; 
- копія рахунку на оплату (природний газ) № 32683 від 22 грудня 2022 за вересень 2022 року; 
- копія рахунку на оплату (природний газ) № 32684 від 22 грудня 2022 за жовтень 2022 року; 
- копія рахунку на оплату (природний газ) №32685 від 22 грудня 2022 за листопад 2022 року.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.07.2024, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Гончаров С.А., судді Тищенко О.В., Шаптала Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/14805/23 та відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2024 у справі № 910/14805/23 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.
12.08.2024 від Господарського суду міста Києва до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 910/14805/23.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2024 у справі № 910/14805/23. Запропоновано сторонам по справі надати свої міркування щодо заявленого Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" клопотання про приєднання до матеріалів справи: рахунку а оплату (природний газ) №32679 від 22.12.2022 за червень 2022; рахунку на оплату (природний газ) № 32680 від 22.12.2022 за липень 2022; рахунку на оплату (природний газ) №32681 від 22.12.2022 за серпень 2022; рахунку на оплату (природний газ) № 32683 від 22.12.2022 за вересень 2022; рахунку на оплату (природний газ) №32684 від 22.12.2022 за жовтень 2022; рахунку на оплату (природний газ) №32685 від 22.12.2022 за листопад 2022. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2024 у справі № 910/14805/23 у судовому засіданні 18.09.2024.
29.08.2024 (згідно дати звернення до системи «Електронний суд») від Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" надійшли заперечення проти долучення скаржником нових доказів по справі.
ТОВ «ГК «Нафтогаз України» наполягає на тому, що вказані докази не повинні прийматись судом до розгляду, оскільки вони подані поза межами процесуально встановлених строків.
Відповідач зазначає, що системний аналіз статей 80, 269 ГПК України свідчить про те, що докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на позивача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. (Постанова Верховного Суду від 28.07.2020 у справі № 904/2104/19).
29.08.2024 (згідно дати звернення до системи «Електронний суд») від Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" надійшов відзив на апеляційну скаргу, який обґрунтовано тим, що ТОВ «ГК «Нафтогаз України» вважає рішення Господарського суду м. Києва від 13.05.2024 по справі №910/14805/23 законним та обґрунтованим, прийнятим з повним дотриманням норм процесуального та матеріального права та прийнятим при всебічному, повному, об`єктивному дослідженні всіх обставин та наявних у справі доказів.
Відзив вмотивовано тим, що обраний АТ «Дніпрогаз» спосіб захисту є неефективним, оскільки суд не вправі задовольнити заявлені позовні вимоги, та навіть у випадку їх задоволення це не створить для сторін договору жодних правових наслідків.
Відповідач у відзиві зазначає, що заявлені позивачем вимоги у даній справі також спрямовані на визнання існування права у минулому, а не визнання порушеного, оспорюваного або невизнаного права, яке існує, може бути поновлене і, як наслідок, може бути реалізоване у випадку його визнання, що свідчить про обрання позивачем неефективного способу захисту
ТОВ «ГК «Нафтогаз України» наполягає на тому, що позивачем заявлено вимоги про встановлення юридичних фактів, що не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки до повноважень останнього не належить встановлення фактів, що мають юридичне значення.
Відповідач у відзиві вказує, що у спірний період ТОВ «ГК «Нафтогаз України» не постачав АТ «Дніпрогаз» природний газ на умовах Положення ПСО, оскільки для цього були відсутні законні підстави, а суд першої інстанції не міг надати оцінку рахункам, які долучені АТ «Дніпрогаз» до апеляційної скарги, оскільки такі докази не були своєчасно надані АТ «Дніпрогаз» до суду першої інстанції
13.09.2024 (згідно дати звернення до засобів поштового зв`язку) від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" адвоката Медяного Олексія Юрійовича надійшла заява про проведення засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
У зв`язку з рішенням Вищої ради правосуддя від 10.09.2024, про звільнення у відставку судді Північного апеляційного господарського суду Шаптали Є.Ю., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.09.2024, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Гончаров С.А., судді Тищенко О.В., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2024 прийнято справу №910/14805/23 до провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2024 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гончаров С.А., судді Тищенко ОВ., Тарасенко К.В. Заяву представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" адвоката Медяного Олексія Юрійовича про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено. Розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2024 у справі №910/14805/23 призначено в режимі відеоконференції на 09.10.2024.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.10.2024 відкладено розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2024 у справі № 910/14805/23 на 16.10.2024.
14.10.2024 (згідно дати звернення до системи «Електронний суд») від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" відповідності до п. 3.10.2 даного Договору, у разі укладення цього Договору у період після набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 06.12.2022 року № 1362 №Про внесення змін у додаток 2 до Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» та до 01.01.2023 року Комерційні акти щодо Обсягу І, Обсягу ІІ, Обсягу ІІІ підписуються у спосіб, встановлений Договором, у строк, що не перевищує 10 днів з моменту проведення корегувань фактично реалізованих обсягів природного газу у період з червня 2022 року
Позивач у поясненнях звертає увагу суду на те, що відповідач не повідомити суд про те, що наразі паралельно з даною справою в Господарському суді Дніпропетровської області перебувають три справи (№ 904/1807/24; 904/1808/24; 904/1809/24); за позовом ТОВ «ГК «Нафтогаз України» до АТ «Дніпрогаз» про стягнення грошових коштів за надані послуги з постачання природного газу за період з червня 2022 року по листопад 2022 року (включно) на загальну суму більше ніж 314 мільйонів гривень. Хоча, у разі належного виконання Відповідачем вимог Положення №222 та умов власноручно розробленого договору купівлі-продажу, який був укладений між сторонами 20.12.2023 року, заборгованість АТ «Дніпрогаз» за період з червня 2022 року по листопад 2022 року не перевищувала б 22 мільйонів гривень
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2024 відкладено розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2024 у справі № 910/14805/23 в режимі відеоконференції на 04.12.2024.
У судове засідання, що відбулось 04.12.2024 з`явились представники позивача та відповідача, надали свої пояснення щодо суті спору та просили задовольнити вимоги викладені в їх процесуальних документах. Третя особа в судове засідання не з`явилась, своїх представників не направила, про час, дату та місце судового засідання повідомлена належним чином, що підтверджується інформацією з системи «Електронний суд».
Щодо нових доказів по справі, які подані скаржником разом з апеляційною скаргою , суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, клопотання скаржника про поновлення строку на подання доказів, обґрунтоване тим, що докази не були подані до суду першої інстанції разом з позовною заявою, оскільки позивач вважав, що лист від Відповідача за вих. № 119/07-22123-2022 від 14.12.2022 року (копія листа міститься в матеріалах справи), з власним підтвердженням з приводу того, що для можливості покриття обсягів природного газу, відібраних з газотранспортної системи у період з 1 червня 2022 року за цінами та на умовах передбачених Положенням та приєднання до Балансуючої групи саме з 01 червня 2022, Оператор ГРМ має до 1 січня 2023 року надати одне з таких видів забезпечення виконання своїх платіжних зобов?язань за договором купівлі - продажу природного газу, є достатньою підставою стверджувати про те, що обсяг використаного Операторам ГРМ газу, є таким, що відібраний з ресурсу ТОВ «ГК «Нафтогаз України».
Частинами 3, 4 статті 13 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до положень ст. 2 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України) завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. При цьому, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, згідно положень ст. 74 ГПК України.
Відповідно до ч. 3 статті 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Скаржник не надав суду апеляційної інстанції докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, а твердження скаржника, що він розраховував підтвердити свої позовні вимоги іншими доказами і не вважав за необхідне підвереджувати їх доказами поданими до суду апеляційної інстанції, колегією суддів відхиляються як безпідставні, оскільки скаржник несе ризик настання наслідків, пов`язаних з невчиненням нею процесуальних дій.
Підсумовуючи викладені вище фактичні обставини, колегія суддів відмовляє у задоволені клопотання скаржника про поновлення строку на подання нових доказів по справі на стадії апеляційного розгляду та розглядає справу за наявними на момент винесення оскаржуваного рішення доказами.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, постановою Кабінету Міністрів України № 222 від 06.03.2022 було затверджено Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (далі - Положення), яке визначає обсяг та умови виконання спеціальних обов`язків, що покладаються на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (далі - спеціальні обов`язки), зокрема для забезпечення стабільності, належної якості та доступності природного газу, підтримання належного рівня безпеки його постачання споживачам без загрози першочерговій цілі створення повноцінного ринку природного газу, заснованого на засадах вільної конкуренції з дотриманням принципів пропорційності, прозорості та недискримінації.
Підпунктом 2 пункту 4 Положення, його норми покладають спеціальні обов`язки на Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" щодо продажу природного газу операторам газорозподільних систем на умовах, передбачених пунктом 6 цього Положення.
Відповідно до пункту 6 Положення, в редакції постанови КМУ №699 від 17.06.2022, з 1 червня 2022 року та протягом дії воєнного стану, а також протягом шести місяців після його припинення або скасування Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" реалізує природний газ операторам газорозподільних систем у розмірі нормативних, понаднормованих втрат та виробничо-технологічних витрат, втрат, зумовлених воєнними діями та понесених у зв`язку із запобіганням/врегулюванням гуманітарних кризових ситуацій, на підставі договору купівлі-продажу природного газу за цінами та на умовах згідно з додатком 2.
Додаток 2 до Положення, в редакції Постанови КМУ № 699 від 17.06.2022, визначає ціни та умови реалізації природного газу операторам газорозподільних систем у розмірі нормативних, понаднормованих втрат та виробничо-технологічних витрат, втрат, зумовлених воєнними діями, Товариством з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" у рамках виконання спеціального обов`язку.
Відповідно до пункту 1 Додатку 2 до Положення, реалізація природного газу в період з 1червня 2022 року та протягом дії воєнного стану, а також протягом шести місяців після його припинення або скасування здійснюється у разі, коли оператор газорозподільної системи, приєднується до договору про утворення балансуючої групи, де стороною, відповідальною за добовий небаланс групи, є Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України", за типовою формою, розробленою та затвердженою Товариством з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України", на умовах, визначених вказаним Додатком 2 до Положення.
Товариством з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" було подано до Оператора газотранспортної системи заяву про створення балансуючої групи разом з умовами договору про утворення балансуючої групи № БГ-3 від 21.06.2022, які отримані Оператором ГТС 23.06.2022 за вх.№ТОВВХ-22-9652
Балансуюча група за вказаною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" була зареєстрована на інформаційній платформі Оператора ГТС у відповідності до положень Кодексу ГТС з умовами договору про утворення балансуючої групи, який укладається у формі договору приєднання.
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" через інформаційну платформу було подано заяву від 22.06.2022 за вих.№491-Сл-5170-0622 приєднання до договору про утворення балансуючої групи № БГ-3 від 21.06.2022.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що виконав всі вимоги передбачені Положенням № 222, а також листом відповідача № 119/07-22123-2022 від 14.12.2022, а саме до 1 січня 2023 року: підписано договір № 101/ПГ-3755-ОГРМ купівлі - продажу природного газу; підписано договір про договірне списання №2; підписано договір № 101/ПГ-3160-ОГРМ купівлі - продажу природного газу; підписано договір про договірне списання №1. В зв`язку з чим, за твердженням позивача зазначені дії, вказують на приєднання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" до договору про утворення балансуючої групи з 01.06.2022, де стороною, відповідальною за добовий небаланс групи, є Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України".
Натомість відповідач заперечуючи проти позовних вимог у суді першої інстанції вказував, що Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" на виконання умов Положення № 222, включений до балансуючої групи, де стороною відповідальною за добовий небаланс групи є Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України", лише з 1 січня 2023 року, виходячи з того, що пунктом 3.4. договору про утворення балансуючої групи від 21.06.2022 № БГ-3, створеної для покриття нормативних, понаднормованих втрат та виробничо-технологічних витрат, втрат, зумовлених воєнними діями та понесених у зв`язку із запобіганням/врегулюванням гуманітарних кризових ситуацій обсягів природного газу починаючи з червня 2022 року на умовах Положення (далі - Балансуюча група червня), обов`язковою умовою приєднання до цього договору та участі у балансуючій групі є, зокрема, дотримання вимог положення. За умовами пункту 1.3 Положення, які кореспондуються з пунктом 4.3 договору, оператори газорозподільних систем здійснюють розрахунок за придбані обсяги природного газу в розрахунковому періоді не пізніше ніж через 30 (тридцять) днів після закінчення розрахункового періоду. За розрахунками відповідача борг Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" за червень - листопад 2022 року (обсяг 1) складав би 29   346   026 грн 84 коп., що відповідно до пункту 3.4 договору про утворення балансуючої групи від 21.06.2022 № БГ-3, обумовило відсутність підстав для включення останнього до Балансуючої групи з червня 2022 року та поширення умов договору на період з 01.06.2022.
Розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Стаття 6 Конвенції передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Надаючи правову оцінку належності обраного особою способу захисту, належить зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування.
Так, у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини наголосив, що зазначена норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, передбачених Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дали би змогу компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.
Необхідно враховувати, що Конвенція призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини від 13.05.1980 у справі "Артіко проти Італії", пункт 32 рішення від 30.05.2013 у справі "Наталія Михайленко проти України"), тобто, у кінцевому результаті, ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права.
Абзацом 10 пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 №3-рп/2003 передбачено, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.
Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
За положеннями статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.
Як визначено статтею 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Під захистом розуміються дії уповноваженої особи, діяльність юрисдикційних органів та осіб, які у передбаченому законом порядку зобов`язані вжити заходів до поновлення порушеного, оспорюваного чи невизнаного цивільного права.
Статтею 16 Цивільного кодексу України встановлено, що способами захисту цивільних прав та інтересів може бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, їхніх посадових і службових осіб.
Реалізуючи передбачене статтею 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.
Законодавець у частинах першій та другій статті 4 Господарського процесуального кодексу України встановив, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Відповідно до частини першої та другої статті 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосудця, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
За приписами статей 15, 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16). Іншими словами, це дії, спрямовані на запобігання порушенню або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (пункт 14 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі №310/11024/15-ц).
Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (пункт 5.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16).
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 та від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц). Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту (постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №910/3009/18, від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19), а також, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17), тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (див. mutatis mutandis висновки у пунктах 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц).
З урахуванням предмета та підстав позову суд має розглядати лише такий спір, у якому позовні вимоги можуть бути або задоволені, чим спір по суті буде вичерпано, або в їх задоволенні може бути відмовлено. У тому ж разі, якщо за змістом заявлених позовних вимог (а не з огляду на обставини справи) задоволення позову є неможливим, немає, як видається, підстав стверджувати про наявність юридичного спору. Суд повинен ухвалювати рішення, яким вичерпувати конфлікт між сторонами, а не давати одній зі сторін за відсутності для цього юридичних підстав сподівання на те, що вона в майбутньому отримає бажане для неї рішення (постанова Великої Палати Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №369/10789/14-ц).
Як вбачається з матеріалів справи позивач просив суд: 1) визнати Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" включеним до балансуючої групи, з червня 2022, згідно договору про утворення балансуючої групи від 21.06.2022 № БГ-3; 2) визнати умови договору № 101/ПГ-3755-ОГРМ купівлі - продажу природного газу такими, що поширюють свою дію на відносини, що фактично склались між сторонами до його укладення, а саме з 01.06.2022; 3) зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" провести корегування фактично реалізованих обсягів природного газу за період з червня 2022 року по грудень 2022 року (включно), згідно Обсягу І, Обсягу ІІ, Обсягу ІІІ Договору № 101/ПГ-3755-ОГРМ купівлі - продажу природного газу, укладеного між Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України".
При цьому позивач зазначає, що дії відповідача, з не включення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" до балансуючої групи згідно договору про утворення балансуючої групи від 21.06.2022 № БГ-3, з червня 2022 року та не визнання поширення умов даного договору на період з 01 червня 2022 року, є порушенням прав Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" на можливість покриття обсягів природного газу, відібраних з газотранспортної системи з 1 червня 2022 року за цінами та на умовах, передбачених Положенням № 222 та приєднання до Балансуючої групи саме з 01 червня 2022 року.
В свою чергу, судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що позивачем заявлено вимоги, спрямовані на визнання існування права у минулому, а не визнання порушеного, оспорюваного або невизнаного права, яке існує, може бути поновлене і, як наслідок, може бути реалізоване у випадку його визнання. Висновку про те, чи існувало у позивача право на споживання газу на певних умовах у визначений період у минулому, суд може дійти, розглядаючи спір, зокрема за вимогою, спрямованою на ефективний захист прав або законних інтересів позивача, які можуть бути реалізовані. Натомість вимога про визнання права у минулому спрямована на встановлення підстав існування права або законного інтересу, за захистом якого особа може звернутись, однак сама по собі ефективним способом захисту не є.
Таким чином, вимоги щодо визнання умов договору такими, що поширюють свою дію на минуле, тобто охоплюють період в минулому, в якому Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" вже спожило природний газ та здійснити коригування обсягів такого газу, зводиться до того, щоб визнати вже спожитий природний газ таким, що спожитий Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" з ресурсу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України". Водночас, Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" не було постачальником для Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" у спірний період, а спожитий позивачем у такий період газ з ресурсу відповідача не вибував, тобто Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" було відібрано газ з іншого ресурсу, відмінного від ресурсу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України".
Крім того, відповідно до пункту 6 глави 3 розділу IV Кодексу ГТС України для забезпечення фактичного приймання передачі природного газу між замовниками послуг транспортування (балансовими портфоліо), які розмістили інформацію на дошці повідомлень, замовники послуг транспортування мають подати оператору газотранспортної системи відповідні торгові сповіщення у порядку, визначеному в главі 2 розділу XIV цього Кодексу
Згідно пункту 1 глави 2 розділу XIV Кодексу ГТС передача природного газу, поданого в газотранспортну систему, між двома портфоліо балансування замовників послуг транспортування здійснюється шляхом надання оператору газотранспортної системи торгових сповіщень на відчуження чи набуття природного газу, що були надані оператору газотранспортної системи по відношенню до однієї газової доби.
Замовник послуг транспортування має право надавати торгове сповіщення виключно після набуття/відчуження права власності на такий обсяг (об`єм) природного газу за договором купівлі-продажу природного газу (або іншою цивільно-правовою угодою) іншому замовнику послуг транспортування у відповідну газову добу на віртуальну торгову точку.
Згідно з пунктом 3 глави 2 розділу XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування природного газу може надавати торгове сповіщення на газову добу незалежно від надання номінації/реномінації на таку газову добу. Замовник послуг транспортування природного газу може надавати необмежену кількість торгових сповіщень протягом газової доби (D).
Відповідно до пункту 5 глави 2 розділу XIV Кодексу ГТС торгове сповіщення має містити таку інформацію: 
газова доба, коли передаватиметься природний газ;
ідентифікацію відповідних портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу, між якими відбувається передача природного газу, зокрема реквізити замовників, їх ЕІС-коди;
зазначення чи є це торговим сповіщенням на відчуження чи набуття;
обсяг природного газу, що передається (набувається),   виражений у куб. м та одночасно (інформативно) в одиницях енергії (кВт·год).
Пунктом 8 глави 2 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що якщо оператор газотранспортної системи отримує торгові сповіщення на відчуження та на набуття, що збігаються, та якщо обсяги природного газу у сповіщеннях є рівними, то оператор газотранспортної системи погоджує таку передачу природного газу та відносить такі обсяги природного газу на відповідні портфоліо балансування:
- як відбір з газотранспортної системи по відношенню до портфоліо балансування замовника послуг транспортування природного газу, що надає торгове сповіщення на відчуження;
- як подачу до газотранспортної системи по відношенню до портфоліо балансування замовника послуг транспортування природного газу, що надає торгове сповіщення на набуття.
З наведеного вбачається, що обсяг газу, який відчужується та набувається, відображається на Інформаційній платформі Оператором ГТС, який є її єдиним адміністратором. 
Водночас, право власності на газ переходить після надання продавцем та покупцем відповідних торгових сповіщень та опрацювання їх Оператором ГТС.
Відтак, здійснення ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" дій щодо корегування обсягів природного газу за період з червня 2022 року по грудень 2022 року (включно), не призведене до постачання природного газу позивачу у зазначеному періоді, а відповідно його право або законний інтерес відновлено не буде.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає правомірним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що позивачем обрано спосіб захисту, який не є ефективним, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позовних вимог у справі.
Інші доводи, на які посилалися сторони під час розгляду даної справи, залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги, як необґрунтовані та такі, що не спростовують висновків суду щодо задоволення позову.
Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).
Судом враховується, що Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про відмову у задоволені позовних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" про визнання позивача включеним до балансуючої групи, з червня 2022 року, згідно договору про утворення балансуючої групи від 21.06.2022 № БГ3 та про визнання умов договору № 101/ПГ3755-ОГРМ купівлі продажу природного газу такими, що поширюють свою дію на відносини, що фактично склалися між сторонами до його укладення, а саме з 01.06.2022. 
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2024 у справі № 910/14805/23 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.
Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281 - 282 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2024 у справі № 910/14805/23 - залишити без змін.
Судові витрати, за перегляд рішення у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.
Матеріали справи повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 10.12.2024

Головуючий суддя                                                            С.А. Гончаров 

Судді                                                                                О.В. Тищенко

                                                                                К.В. Тарасенко