ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
                                                                                                                 
06 листопада 2024 року
м. Київ
справа № 464/242/23
провадження № 51-3508км24
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ( у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданнікасаційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 20 травня 2024 року щодо 
ОСОБА_8 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Феодосії Автономної Республіки Крим, зареєстрованого у цьому ж АДРЕСА_1 ,   без реєстрації у встановленому законом порядку місця тимчасового проживання, раніше судимого за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 06 грудня 2022 року за ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) із урахуванням вироку Львівського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сихівського районного суду м. Львова від 07 березня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 06 грудня 2022 року (з урахуванням вироку Львівського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року) остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.
Ухвалено обчислювати ОСОБА_8 строк відбування покарання з часу набрання вироком законної сили та фактичного звернення його до виконання, зарахувавши на підставі ч. 5 ст.72 КК в строк покарання попереднє ув`язнення з 06 січня по 26 квітня 2023 року включно.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження і речових доказів. 
Відповідно до обставин, установлених судом та детально наведених у вироку,06 січня 2023 року близько 15:11, ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться на АДРЕСА_2 , діючи з умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з торгівельного прилавку запальничку-пальник турбо KDR, вартістю 99 грн та балон газовий для заправлення запальничок Storm King, вартістю 64 грн, а всього на загальну суму 163 грн, які заховав собі у куртку. Надалі ОСОБА_8 , продовжуючи свої дії, які переросли у відкрите викрадення чужого майна (грабіж), не реагуючи на вимогу працівника охорони магазину зупинитись, почав тікати з місця скоєння кримінального правопорушення із викраденим майном. За межами магазину ОСОБА_8 був зупинений працівником охорони ОСОБА_9 , де на вимогу останнього повернути викрадене, кинув у працівника охорони газовий балон для заправлення запальничок Storm King та відштовхнувши його, з місця скоєння злочину із викраденою запальничкою-пальником турбо KDR втік. Своїми протиправними діями ОСОБА_8 спричинив матеріальну шкоду ТзОВ «Вигідна покупка» на загальну суму 163 грн.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 20 травня 2024 року вирок Сихівського районного суду м. Львова від 07 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінив у частині призначення покарання, за яким вирішив уважати  ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Львівського апеляційного суду від 23 лютого 2024 року остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Не оспорюючи доведеності винуватості засудженого та правильності кваліфікації його дій, прокурор вказує, що апеляційний суд під час призначення покарання неправильно застосував положення закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор зазначає, що у цьому кримінальному провадженні підлягали застосуванню положення ст. 71 КК, а не ч. 4 ст. 70 цього Кодексу.
Мотивуючи доводи в цій частині касатор покликається на висновок, викладений в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17).
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити, захисник ОСОБА_6 скаргу прокурора підтримала частково.
Мотиви Суду
За частиною 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги (ч. 2 ст. 433 КПК).
Згідно зі ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте суд апеляційної інстанції, постанов, не у повній мірі дотримався указаних вимог, 
Апеляційний суд під час перевірки доводів апеляційної скарги прокурора про те, що кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинене до постановлення вироку Львівського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року, а отже, підлягали застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК, дійшов переконання про обґрунтованість цих доводів з огляду на таке.
За вироком Львівського апеляційного суду 23 лютого 2023 року задоволено апеляційну скаргу прокурора в провадженні, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасовано в частині призначеного покарання і ухвалено новий вирок, за яким ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін. 
Отже у зв`язку з тим, що кримінальне правопорушення за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 07 березня 2024 року, вчинене до постановлення вироку Львівського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність застосовування положень ч. 4 ст. 70 КК.
Колегія суддів уважає необґрунтованим зазначений висновок суду апеляційної інстанції, адже він не узгоджується з вимогами закону України про кримінальну відповідальність і суперечить висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17).
Так, згідно з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного в постанові від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17) при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Якщо злочин (злочини), за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).
Між тим скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.
Згідно зі сформульованим обвинуваченням, викладеному у вироці Сихівського районного суду м. Львова від 07 березня 2024 року, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 06 січня 2023 року.
Водночас ОСОБА_8 був попередньо засудженим за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 06 грудня 2022 року.
Надалі, Львівський апеляційний суд вироком від 23 лютого 2023 року скасував вирок місцевого суду лише в частині призначеного покарання, зокрема посилив покарання шляхом визнання необґрунтованим застосування положень ст. 69 КК.
З огляду на зазначений вище висновок об`єднаної палати ККС ВС, а також ту обставину, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК, ОСОБА_8 вчинив після ухвалення попереднього вироку, яким є вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 грудня 2022 року, який скасований вироком Львівського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року лише в частині призначеного покарання, то застосуванню підлягають саме положення ст. 71 КК.
Враховуючи це, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що згідно з пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Також, колегія суддів зауважує, що касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК). У свою чергу, ст. 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід.
Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК), з огляду на необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_8 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного вироком суду, враховуючи, що він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, Суд уважає за необхідне обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 20 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати  ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 04 січня 2025 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                          ОСОБА_3