УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 листопада 2024 року
м. Київ
справа  № 490/8760/23
провадження № 51-4997 ск 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на судові рішення у  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23 червня 2023 року за № 12023152020000850, за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого, останнього разу за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 квітня 2024 року ОСОБА_4 засуджено до покарання за: ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років; ч. 1 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_4 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 листопада 2023 року, ОСОБА_4 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03 лютого 2023 року у виді 5 років позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Цивільний позов представника потерпілої ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 про відшкодування матеріальних і моральних збитків задоволено частково. Ухвалено стягнути з ОСОБА_4 на користь потерпілої 5287,31 гривень у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 5000 гривень 
- відшкодування моральної шкоди. 
Вирішено питання щодо речових доказів, скасовано арешт на майно.  
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 03 жовтня 2024 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду встановлено, що 21 червня 2023 року близько 20:50 ОСОБА_4 , перебуваючи біля кінотеатру "Батьківщина", що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , знайшов жіночу сумку, яку втратила потерпіла ОСОБА_5 , та в якій знаходилась належна їй банківська карта АТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_1 (з безконтактною технологією проведення платежів), яка є офіційним документом. Після чого, ОСОБА_4 , не вчинивши жодних дій для встановлення власника картки чи її повернення, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне викрадення чужого майна, привласнив картку та в подальшому скористався нею для оплати товарів.
Крім того, ОСОБА_4 , маючи у розпорядженні належну потерпілій ОСОБА_5 банківську картку АТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_1 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, реалізуючи єдиний злочинний умисел, здійснив таємне викрадення грошових коштів з банківського рахунку шляхом проведення розрахунків карткою за придбаний у магазинах товар на загальну суму 5287,51 гривень, чим завдав потерпілій майнову шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
Засуджений ОСОБА_4 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій не погоджується з вироком і ухвалою, постановленими щодо нього, та порушує питання про їх перегляд у касаційному порядку. 
Зокрема, засуджений оспорює призначення йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки вважає, що в його діях відсутня кваліфікуюча ознака складу кримінального правопорушення «вчинення в умовах воєнного стану». 
Вважає, що суди не врахували повною мірою особу винного та обставини, які пом`якшують покарання, що призвело до суворості призначеного покарання.
Поза увагою апеляційного суду залишились доводи ОСОБА_4 щодо можливості звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням. 
На думку скаржника, суду апеляційної інстанції належало змінити вирок місцевого суду в частині застосування статей 70, 71 КК України, оскільки діяння за які його було засуджено за попередніми вироками втратили кримінальну караність у зв`язку з набранням чинності Закону України від 18 липня 2024 року № 3886-ІХ, яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП, а тому не могли бути враховані при призначенні покарання у цьому кримінальному провадженні.
Крім того, засуджений не погоджується з визначеним розміром моральної шкоди у сумі 5000 гривень та вважає його необґрунтовано завищеним.
Мотиви суду
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу 
про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
Статтею 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Цією ж статтею передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
Крім того, беручи до уваги те, що засуджений ОСОБА_4 не оскаржує вирок і ухвалу в частині доведеності винуватості у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, та кваліфікацію його дій за цією статтею, Суд, керуючись вимогами ст. 433 КПК України, не перевіряє законності й обґрунтованості вказаних рішень у цій частині.
Що стосується засудження ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 185 КК України, то слід вказати, що висновок про винуватість останнього у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК України. 
Позиція засудженого щодо відсутності в його діях кваліфікуючої ознаки «вчинення в умовах воєнного стану» не заслуговує на увагу з огляду на таке.
Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» на території України введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, строк дії якого в подальшому було продовжено.
Із  07 березня 2022 року (після набрання чинності Законом № 2117-IX) вчинення крадіжки в умовах воєнного стану кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України.   
Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану законодавець врахував як чинник, який суттєво підвищує суспільну небезпеку, що обумовлює кваліфікацію вчиненого за відповідною частиною ст. 185 КК України.
Зважаючи на те, що ОСОБА_4 вчинив таємне викрадення чужого майна повторно, в умовах воєнного стану, тобто в період дії воєнного стану на території України, підстав для перекваліфікації його дій з ч. 4 ст. 185 КК України немає, оскільки вчинення злочину в умовах воєнного стану, як кваліфікуюча ознака, не є тотожним поняттям до обставин вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, а пов`язана з територією, де він введений, що узгоджується з висновком щодо застосування норми права, що міститься у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 січня 2024 року у справі № 722/594/22. 
Доводи засудженого щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Так, положеннями ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
За правилами ст. 75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд  правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.  
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (наприклад, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
За змістом ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність                       в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції,                 а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
У цьому кримінальному провадженні не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання винній особі призначено з порушенням указаних норм права. Не наведено переконливих доводів на обґрунтування невиправданої суворості призначеного покарання ОСОБА_4 і в його касаційній скарзі. 
Як убачається зі змісту оскаржених судових рішень, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_4 , дотримуючись наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність, урахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, одружений, має на утриманні малолітнього сина, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, лікування у лікаря-психіатра не проходив, лікувався стаціонарно в наркологічному відділенні в 2021 році, а також відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Слід зауважити, що суд першої інстанції небезпідставно врахував конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, форму вини, мотиви, спосіб їх вчинення, а також те, що вони скоєні з мотивів, породжених його антисоціальним способом життя, і свідчать про те, що засуджений не бажає ставати на шлях виправлення, є суспільно небезпечним для оточуючих, а також є підстави вважати, що він продовжуватиме свою протиправну поведінку.
Урахувавши всю сукупність наведених обставин та даних про особу винного, серед яких і ті, про які йдеться у касаційній скарзі засудженого, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_4 покарання у межах санкцій ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України з урахуванням положень Загальної частини цього Кодексу, в тому числі шляхом застосування статей 70, 71 КК України. 
До того ж місцевий суд дійшов обґрунтованого переконання про відсутність підстав для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, як це передбачено ст. 75 КК України. 
З такими висновками місцевого суду вмотивовано погодився суд апеляційної інстанції, переглянувши вирок за апеляційною скаргою засудженого. 
Колегія суддів правильно вказала на те, що ОСОБА_4 не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, натомість задовольняє свої матеріальні потреби шляхом вчинення кримінальних правопорушень. Тобто вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного способу життя, який засуджений змінювати не бажає, реального негативного ставлення до вчиненого не виявляє та в дійсності свою поведінку не засуджує, що свідчить про високий ризик вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому виправлення без відбування покарання є неможливим. 
Вказівки засудженого у касаційній скарзі про наявність обставин, які на його думку пом`якшують покарання, але не були враховані судами попередніх інстанцій, не можуть бути предметом розгляду касаційного суду, зважаючи на положення ст. 433 КПК України.
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що покарання, призначене засудженому є справедливим і достатнім для його виправлення, сприятиме попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень та відповідатиме принципу індивідуалізації покарання.
Доводи засудженого щодо того, що апеляційний суд безпідставно не змінив вирок  від 29 квітня 2024 року відносно нього в частині застосування статей 70, 71 КК України у зв`язку з набранням чинності Закону України від 18 липня 2024 року № 3886-ІХ, яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП, який безпосередньо впливає на його судимості за попередніми вироками, є також необґрунтованими.
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. За ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Законом України № 3886-IX у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Кількісна зміна розміру дрібного викрадення з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян безпосередньо вплинула на суть таких кримінально караних діянь, як крадіжка, шахрайство, привласнення та розтрата.
Закон України № 3886-IX, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК України для тих діянь, які до набрання ним чинності вважалися кримінальним правопорушенням, а після підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП.
З урахуванням того, що сума викраденого у цьому кримінальному провадженні складає 5287,51 гривень, то підстав для застосування наведених положень Закону України № 3886-IX у даному випадку немає.
І хоча, набрання чинності вказаним Законом дійсно могло вплинути на попередні судимості ОСОБА_4 за ст. 185 КК України, поза його увагою залишилось те, що апеляційний суд позбавлений можливості ревізувати судові рішення, які ухвалені в інших кримінальних провадженнях, навіть у випадку, якщо вони стосуються однієї особи.
Зважаючи на те, що судом першої інстанції призначено покарання з дотриманням норм закону України про кримінальну відповідальність, який діяв на момент вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_4 , підстав для зміни чи скасування вироку відносно нього у суду апеляційної інстанції (з урахуванням того, що він обмежений конкретним кримінальним провадженням у якому особі пред`явлено обвинувачення) не було.
При цьому засудженому слід мати на увазі, що у разі виникнення питань, пов`язаних із виконанням вироку він має право звернутися до суду в порядку, визначеному розділом VIIІ «Виконання судових рішень» КПК України.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого в частині, що стосується вирішення цивільного позову, то вони також не заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Статтею 129 КПК України передбачено, що, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. 
Згідно зі ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Статтею 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода, окрім іншого, полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я, в душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається судом залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. 
Заявлений потерпілою цивільний позов суд вирішив із додержанням правил глави 9 КПК України з огляду на положення статей 23, 1167 ЦК України.
Судом першої інстанції встановлено, зокрема, що внаслідок винних дій ОСОБА_4 потерпілій ОСОБА_5 було спричинено моральну шкоду.
Урахувавши характер вчиненого кримінального правопорушення, а також глибину страждань потерпілої, місцевий суд обґрунтовано визначив розмір відшкодування моральної шкоди - 5000 гривень.
При цьому суд виходив із засад розумності, виваженості та справедливості, а також необхідності забезпечити баланс між правами обвинуваченого та інтересами потерпілої. 
Слід зазначити, що у кожному окремому випадку розмір відшкодування моральної шкоди визначається індивідуально судом з урахуванням вимог законодавства та особливостей конкретного кримінального провадження, що є проявом дискреційних повноважень суду.
Підстав вважати визначений розмір відшкодування моральної шкоди необґрунтовано завищеним чи заниженим немає. До того ж наведене вже було предметом перевірки апеляційного суду.
Оскаржені судові рішення є законними, обґрунтованими та належним чином  вмотивованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК України, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час їх постановлення.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зважаючи на зміст касаційної скарги, не встановлено.
Обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з її змісту убачається, що підстав для задоволення скарги немає.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            
Ураховуючи викладене, Суд вважає, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого
слід відмовити.
З цих підстав Суд, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, постановив:
Відмовити засудженому ОСОБА_4 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на судові рішення щодо нього.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_7                                                      ОСОБА_3