Окрема думка
 
судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду 
ОСОБА_1 
справа № 754/5257/23
провадження № 51-6498 км 23
 
26 вересня 2024 року колегією суддів Верховного суду у складі головуючого ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_1 було розглянуто у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , та касаційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 травня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 03 жовтня 2023 року у кримінальному провадженніза обвинуваченням  ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),              та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 187, частиною 1 статті 263 КК.
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08 травня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за частиною 4 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 грудня 2022 року по 16 січня 2023 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за: частиною 4            статті 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна; частиною 1 статті 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 жовтня 2023 року апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_4 залишено без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 травня 2023 року щодо ОСОБА_5  - без зміни.
За результатами касаційного розгляду, касаційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , та касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задоволено частково, а вказані судові рішення змінено і на підставі статті 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання, призначеного судом першої інстанції, з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК. В іншій частині судові рішення залишено без зміни.
Не погоджуюсь з рішенням більшості колегії суддів щодо звільнення засудженого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням і висловлюю з цього приводу окрему думку з наступних підстав.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно з частиною 1 статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається зі змісту судових рішень,  ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за частиною 4 статті 185 КК, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, враховував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини кримінального провадження, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, не працює, характеризується посередньо, добровільно відшкодував завданий збиток. Також, місцевий суд зважив на думку потерпілого.
Крім того, районний суд врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та відшкодування шкоди, і не встановив обставин, які обтяжують покарання засудженому.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції не вбачав підстав для призначення засудженому покарання із застосуванням статей 69, 75 КК, оскільки саме таке покарання є справедливим, достатнім та необхідним для попередження вчинення ним нового злочину.
Апеляційний суд, залишаючи вказаний вирок місцевого суду без зміни, додатково врахував, дані про особу засудженого ОСОБА_5 , який раніше не судимий, не працює, посередньо характеризується.
При цьому, суд апеляційної інстанції вважав непереконливими доводи апеляційних скарг захисника та прокурора про те, що судом першої інстанції не враховано, що                ОСОБА_5 одружений і має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Зокрема, апеляційний суд зазначив у своєму рішенні про те, що сторона захисту не надала доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_5 утриманців. 
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, не ставлячи під сумнів вищезазначене, звернув  увагу на те, що ці обставини не стали для засудженого стримуючим фактором від вчинення кримінального правопорушення, яке не було спонтанним і для підготовки до якого, як це слідує з формулювання обвинувачення, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 ретельно готувались, адже володіли достеменною інформацією про наявність у потерпілого при собі великої суми грошових коштів готівкою, маршрут пересування та розпорядок його дня.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування ОСОБА_5 положень статті 75 КК, оскільки покарання призначене йому в мінімальних межах, встановлених санкцією інкримінованої статті, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.
Отже, суди попередніх інстанцій, призначаючи ОСОБА_5 покарання, в силу           статті 65 КК, належним чином врахували характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сукупність всіх обставин його вчинення, дані про особу засудженого, а тому дійшли законного, обґрунтованого та вмотивованого висновку щодо необхідності призначення йому реального покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства. 
Тому, на моє переконання, застосування в даному випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання, а звільнення  ОСОБА_5 від призначеного покарання на підставі статті 75 КК та встановлення іспитового строку не буде достатнім і необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Разом з тим вважаю за необхідне зазначити, що Верховний Суд, застосовуючи до ОСОБА_5 положення статті 75 КК, належним чином своє рішення не обґрунтував та не вказав обставин, які б повною мірою спростовували висновки судів попередніх інстанцій щодо неможливості призначення засудженому покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Тобто, дані про особу ОСОБА_5 , визнання ним вини, щире каяття та відшкодування завданої шкоди, не є достатніми мотивами для обґрунтування висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання та попередження вчинення ним нових злочинів з урахуванням обставин кримінального провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Водночас, думка потерпілого щодо призначеного засудженому покарання сама по собі не може бути вирішальною, оскільки це відноситься до дискреційних повноважень суду.
За таких обставин вважаю, що висновки більшості колегії суддівпро можливість застосування до засудженого ОСОБА_5 положень статті 75 КК є безпідставними.

Суддя                                                                                                   ОСОБА_1