ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
11 листопада 2024 року
м. Київ
Справа № 272/639/19
Провадження № 51-3606 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 , 
захисників                                                                          ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргузахисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23 листопада 2023 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 10 липня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019060100000065, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 296 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області вироком від 23 листопада 2023 рокувизнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначив йому покарання: за ч. 1 ст. 125 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн й на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнив від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності; за ч. 1 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Стягнув з ОСОБА_8 на користь Департаменту фінансів Житомирської обласної державної адміністрації витрати на стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_9 в сумі 4 853,61 грн. Стягнув з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 7 372,82 грн матеріальної шкоди, 70 000 грн моральної шкоди та 60 000 грн витрат на професійну правничу допомогу.
Згідно з вироком 23.02.2019, приблизно о 01:00, ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік кафе, що на АДРЕСА_1 , в ході конфлікту з ОСОБА_10 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, підійшов до останнього та завдав йому один удар кулаком в ніс, чим спричинив потерпілому фізичний біль.
Крім того, цього ж дня у цьому ж місці, приблизно о 01:15, ОСОБА_8  на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин підбіг до потерпілої ОСОБА_9 та завдав один удар кулаком в ніс, від чого потерпіла ОСОБА_9 впала на спину та вдарилась головою об каміння, що знаходилося на асфальтованій поверхні, втративши свідомість. В результаті вказаних дій ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження, що відносяться до тяжких.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 10 липня 2024 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом касаційної скарги захисник зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про незгоду з оцінкою судами конкретних доказів на предмет доведеності чи недоведеності ними конкретних обставин справи, вказує про неповноту досудового розслідування і судового розгляду.
Крім цього захисник ОСОБА_6 вважає, що висновок експерта № 66 від 22.03.2019 отриманий в рамках іншого кримінального провадження № 12018060270000065.
Також указує, що судом не встановлено мотиву, мети та умислу злочину, а докази, на які послався суд першої інстанції, не доводять винуватості ОСОБА_8 у спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . Захисник не погоджується з оцінкою цих показань судом, зазначає про можливу упередженість окремих свідків.
Вважає, що слідчі експерименти зі свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та потерпілою ОСОБА_9 проведені з порушеннями, адже відбулися в обстановці, яка не відповідає обстановці події кримінального правопорушення. 
Протоколи слідчих експериментів з потерпілою ОСОБА_9 , свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_14 надруковані, але в них не зазначено про переривання цієї слідчої дії для складання протоколу.
Крім цього, захисник зазначає, що суд першої інстанції жодного разу не повідомив захисника ОСОБА_7 про розгляд справи, чим було порушено право на захист засудженого.
В суді першої інстанції захисник ОСОБА_6 заявляла клопотання про призначення додаткової судово-медичної експертизи, однак суд відмовив у його задоволенні, що призвело до неповноти судового розгляду.
Також захисник вважає, що апеляційний суд проаналізував показання свідків, хоча сам їх не допитував, чим порушив вимоги ст. 23 КПК України.
Не погоджується з посиланням апеляційного суду на фізичні дані ОСОБА_8 , його вік та вагу у порівнянні з потерпілою як на обставину, що свідчить про усвідомлення останнім можливості спричинення шкоди здоров`ю потерпілої. Таке посилання захисник вважає припущенням суду.
Крім цього, захисник зазначає про можливий тиск на суд зі сторони родичів потерпілих, що раніше стало підставою для самовідводу судді Андрушівського районного суду Житомирської області.
Зазначає, що навіть якщо припустити нанесення ОСОБА_8 удару потерпілій ОСОБА_9 , його діяння необхідно кваліфікувати за ст. 128 КК України. 
Вбачає, що зазначені обставини залишились без належної оцінки апеляційного суду, тому захисник вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Представник потерпілих адвокат ОСОБА_15 подав заперечення на касаційну скаргу сторони захисту, просить відмовити у її задоволенні.
Позиції учасників судового провадження
Захисники підтримали подану касаційну скаргу.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Іншим учасникам судового провадження були надіслані повідомлення про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
За змістом статей 433, 438 КПК України суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначені обставини були предметом перевірки для суду апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, мають бути зазначені узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Перевіривши кримінальне провадження в касаційному порядку, колегія суддів вбачає, що вказаних вимог закону суди дотрималися.
Посилання захисника на те, що судом не встановлено мотиву, мети та умислу кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає вмотивованими, оскільки зі змісту вироку вбачається, що у його вступній частині викладено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що відповідає вимогам ст. 374 КПК України. Зокрема у вироку зазначено місце, час, спосіб вчинення, наслідки, мотиви кримінального правопорушення. Також у вироку наведено перелік досліджених під час судового розгляду доказів, розкрито їх зміст і надано відповідну оцінку за правилами ст. 94 КПК України.
Доводи захисника про те, що висновок судово-медичної експертизи № 66 від 22.03.2019 було отримано у кримінальному провадженні № 12018060270000065, тоді як провадження щодо ОСОБА_8 має № 12019060100000065, що свідчить про те, що цей доказ був отриманий у іншому кримінальному провадженні, колегія суддів Верховного Суду вбачає безпідставними.
Зазначені обставини були предметом перевірки апеляційного суду, який обґрунтовано вказав, що зі змісту висновку експерта № 66 від 22.03.2019, викладених у ньому обставин справи, вбачається, що експертизу проведено на предмет наявності тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 (т. 2 а. с. 39-41). 
У висновку викладено обставини справи, щодо яких проводиться експертиза, а саме те, що 23 лютого 2019 року близько 01.15 год. ОСОБА_8 у с. Стара Котельня Андрушівського району Житомирської області спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_9 , зокрема завдав один удар кулаком в обличчя.
Крім цього, у висновку вказано, що експертизу проведено на підставі ухвали слідчого судді Андрушівського районного суду Житомирської області від 07 березня 2019 року у справі № 272/273/19, якою призначено відповідно експертизу саме у кримінальному провадженні № 12019060100000065.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що вказаний висновок було отримано у іншому кримінальному провадженні, і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що у висновку експерта № 66 від 22.03.2019 було допущено технічну описку і помилково зазначено неправильний номер кримінального провадження № 12018060270000065 замість № 12019060100000065, що не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Також не вбачаються умотивованими доводи захисника про порушення під час проведення слідчих експериментів.
Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Положення ст. 240 КПК України не містять вимоги про обов`язкове проведення слідчого експерименту у обстановці, аналогічній події кримінального правопорушення.
Як правильно вказав апеляційний суд, зі змісту протоколів слідчих експериментів за участю свідків  ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 ,   ОСОБА_13 та потерпілої  ОСОБА_9 й фототаблиць до них вбачається, що ці слідчі дії проводились з метою встановлення механізму нанесення удару потерпілій та позиції потерпілої в момент і після удару. За таких обставин повне відтворення обстановки, що була в момент вчинення кримінального правопорушення, не є обов`язковою умовою.
Також апеляційний суд обґрунтовано вказав, що виготовлення протоколів проведення слідчих експериментів на комп`ютерній техніці не суперечить положенням статей 104, 240 КПК України. При цьому КПК України не вимагає оголошувати в ході проведення цієї слідчої дії перерву для складання протоколу у такий спосіб. 
Колегія суддів також не погоджується з доводами захисника ОСОБА_6 про порушення права ОСОБА_8 на захист у зв`язку з тим, що Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області не повідомляв про розгляд захисника ОСОБА_7 .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в Андрушівському районному суді Житомирської області захист ОСОБА_8 зі стадії підготовчого судового засідання здійснював адвокат ОСОБА_7 
17 лютого 2020 року захисник ОСОБА_7 подав до Андрушівського районного суду Житомирської області заяву, у якій просив здійснювати судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 без його участі за наявності у обвинуваченого в судовому засіданні іншого захисника (т. 1 а. с. 138).
З цього ж дня захист ОСОБА_8 в судових засіданнях у цьому провадженні здійснювала адвокат ОСОБА_6 (т. 1 а. с. 139-141).
Надалі на підставі ухвали Житомирського апеляційного суду від 04 жовтня 2021 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 в порядку ст. 34 КПК України було передано для розгляду до Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області.
У судових засіданнях Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області захист ОСОБА_8 здійснювала також захисник ОСОБА_6 , й при цьому ні обвинувачений, ні його захисник не вказували про необхідність участі в засіданнях одночасно ще й захисника ОСОБА_7 .
В судовому засіданні 02 листопада 2023 року при вирішенні питання про можливість закінчення судового слідства та переходу до судових дебатів захисник ОСОБА_6 заявила клопотання про виклик захисника ОСОБА_7 для з`ясування його думки про бажання виступити у судових дебатах (т. 2 а. с. 239). 
При цьому захисник також зазначала, що готова до дебатів і вважає за можливе їх проводити, але формально треба з`ясувати думку іншого захисника. Суд задовольнив це клопотання і відклав розгляд.
В судове засідання 20 листопада 2023 року з`явився захисник ОСОБА_7 , який не заперечував проти переходу до судових дебатів і брав участь у судових дебатах. Жодних доповнень чи зауважень щодо розгляду справи він не висловлював. 
За таких обставин, з урахуванням заяви ОСОБА_7 про розгляд провадження без його участі за наявності в судовому засіданні іншого адвоката (т. 1 а. с. 138); враховуючи, що правова допомога обвинуваченому постійно надавалася іншим захисником, а саме адвокатом ОСОБА_6 ; враховуючи, що захисник            ОСОБА_7 не припиняв фактичне надання правової допомоги обвинуваченому, зокрема шляхом його консультування, про що він вказав в суді касаційної інстанції; з урахуванням його участі у судових дебатах в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає порушення права на захист обвинуваченого під час розгляду справи в суді першої інстанції.
Також 06 червня 2023 року захисником ОСОБА_6 було заявлено клопотання про проведення додаткової судово-медичної експертизи. Заслухавши думки учасників судового провадження, суд відмовив у його задоволенні, навівши відповідні мотиви, що не суперечить положенням КПК України.
Доводи захисника про можливий тиск на суд зі сторони родичів потерпілих є припущеннями і не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, справа розглядалась Андрушівським районним судом Житомирської області суддею ОСОБА_16 . 
Під час розгляду справи 20.07.2021 суддею було заявлено самовідвід. Як вказав суддя у своїй заяві, потерпіла ОСОБА_9 перебуває у родинних стосунках з ОСОБА_17 , який не є учасником кримінального провадження, однак декілька разів телефонував головуючому і цікавився справою.
19.07.2021 ОСОБА_17 зателефонував головуючому судді ОСОБА_16 та повідомив, що хоче підвезти документи по справі. З метою уникнення сумнівів щодо неупередженості суддя заявив самовідвід, який ухвалою від 26 серпня 2021 року було задоволено.
В подальшому кримінальне провадження було передано для розгляду до Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області на підставі ухвали Житомирського апеляційного суду від 04 жовтня 2021 року і перебувало в провадженні судді ОСОБА_18 .
Жодних даних, які б підтверджували факт тиску на суддю Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_18 зі сторони потерпілих матеріали кримінального провадження не містять. Не наведено таких даних і у касаційній скарзі захисника. 
Таким чином, самовідвід судді іншого суду, який не ухвалював оскаржувані рішення у справі, у зв`язку з можливою спробою впливу на нього з боку певних осіб, не свідчить про те, що на суддю іншого суду, який здійснював розгляд кримінального провадження після такого самовідводу, також можливо чинився вплив.
Стосовно доводів у касаційній скарзі захисника про порушення апеляційним судом вимог ст. 23 КПК України, що полягає у нездійснення повторного допиту свідків, то вони також не ґрунтуються на положеннях закону, оскільки апеляційний суд власної, іншої оцінки показанням свідків, ніж суд першої інстанції, не давав, погодився з такою оцінкою місцевого суду і залишив оскаржуваний вирок без зміни. 
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що апеляційний суд допустив порушення вимог ст. 23 КПК України.
Щодо посилань апеляційного суду на фізичні дані ОСОБА_8 , його вік, вагу, зріст як на обставину, яка підтверджує усвідомлення останнім можливості заподіяти шкоду здоров`ю, без будь-яких  експертних досліджень, як про це вказує захисник, то Верховний Суд також не вбачає в цьому порушень норм матеріального чи процесуального права, оскільки для оцінки антропометричних даних однієї особи відносно іншої особи жодних спеціальних знань не потрібно.
Доводи захисника про неправильну кваліфікацію діянь ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України та необхідність кваліфікації їх за ст. 128 КК України також не вбачаються переконливими.
За нормативним визначенням умисне тяжке тілесне ушкодження (ст.121 КК України) характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння вказаних ушкоджень й причинним зв`язком між згаданим діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти зазначену шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.
Необережне тяжке тілесне ушкодження (ст. 128 КК України) характеризується аналогічними елементами об`єктивної сторони, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.
Отже, зміст інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах із матеріальним складом обумовлюється усвідомленням особою характеру вчиненого діяння, передбаченням або свідомим припущенням його негативних наслідків та ставленням до них.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 судами було встановлено що останній цілеспрямовано із силою завдав потерпілій удар кулаком в голову (ніс). Від отриманого удару потерпіла не втрималася на ногах, впала на спину та вдарилась головою об каміння, що знаходилося на асфальтованій поверхні, втративши свідомість.
Згідно з висновком судово-медичного експерта № 66 від 22.03.2019 потерпіла отримала тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми - лінійний перелом правої потиличної кістки з переходом на основу черепа, забій головного мозку легкого ступеню, пневмоцефалія (наявність повітря в порожнині черепа), гематосинус основної пазухи, забій м`яких тканин потиличної ділянки, закритий перелом кісток носа, посттравматичний середній отит, синець в ділянці верхньої губи та навколо носової ділянки.
Виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження могли утворитись внаслідок нанесення одного удару кулаком в обличчя потерпілої, а саме в ділянку носа, та в подальшому при падінні тіла на площину з наданням тілу прискорення при умові, що потилична ділянка голови потерпілої контактувала з травмуючою поверхнею.
Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду погоджується з судами першої та апеляційної інстанцій, що локалізація, характер тілесних ушкоджень свідчить про те, що ОСОБА_8 , раптово завдаючи удар з великою силою у голову потерпілої, усвідомлював, що потерпіла є жінкою, слабшою фізично; розумів, що вона може не втриматися на ногах внаслідок удару, і передбачав наслідки у виді різкого падіння потерпілої та можливий подальший удар об тверду поверхню, від чого її здоров`ю буде спричинено шкоду; хоча й прямо не бажав, але свідомо припускав такі наслідки, байдуже ставлячись до них. 
Тому, на думку колегії суддів, він має нести відповідальність саме за умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, і його діяння за ч. 1 ст. 121 КК України кваліфіковано правильно.
Житомирський апеляційний суд, переглянувши вирок в апеляційному порядку, дав належну оцінку доводам апеляційної скарги сторони захисту й обґрунтовано вказав, що висновок про доведеність винуватості  ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його діянь за ч. 1 ст. 121 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та досліджених у судовому засіданні доказах, тому обґрунтовано залишив апеляційну скаргу без задоволення, а вироксуду першої інстанції - без зміни. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставою для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
Тому, керуючись положеннями ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23 листопада 2023 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 10 липня 2024 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                    ОСОБА_3