ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2024 р. 	Справа № 520/5793/24	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мінаєвої О.М.,
Суддів: Кононенко З.О. ,  Калиновського В.А. ,

          розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.05.2024, головуючий суддя І інстанції: Бідонько А.В., м. Харків, повний текст складено 23.05.24  у справі                          №520/5793/24
за позовом         ОСОБА_1  
до          НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України ,          ІНФОРМАЦІЯ_1                           
про скасування розпорядження, наказів,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту також - позивач) звернувся до адміністративного суду з позовною заявою до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі також - відповідачі), в якій просив суд:
- скасувати розпорядження ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16.01.2024 року № 08/568-24-Вих; 
- скасувати наказ НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 25.01.2024 за № 56-ОС про внесення змін до наказу 04.12.2023 за № 695-ОС шляхом скасування його в частині, що стосувалась ОСОБА_1 в розрізі звільнення його з військової служби;
- скасувати наказ НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 26.01.2024 за № 58-ОС про скасування пункту наказу від 22.12.2023 за №763-ОС в частині, що стосується ОСОБА_1 в розрізі розірвання контракту та виключення його зі списків особового складу. 
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23 травня 2024 року адміністративний позов залишеного без задоволення.
Позивач, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23 травня 2024 року у даній праві, прийнявши постанову про задоволення позову у повному обсязі. 
В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що рішення суду ухвалене з порушенням норм матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин справи.  Зазначає, що відмовляючи у задоволенні позову в частині скасування розпорядження ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16.01.2024 за № 08/568-24-Вих, суд першої інстанції не врахував, що такий відповідає ознакам індивідуального акта та, враховуючи його негативні наслідки для позивача, які призвели до порушення його прав, є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні приписів Кодексу адміністративного судочинства України (далі по тексту - КАС України). Вказує, що військова служба позивача за контрактом є добровільним видом військової служби та може бути припинена, зокрема, за обставинами, визначеними підпунктом «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», тоді ж і припиняється його статус військовослужбовця, водночас, застосовані до позивача приписи частини другої статті 24 цього Закону у разі його небажання подальшого проходження військової служби втрачають свою сферу застосування. Тобто, має місце перевага дії норми підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» над нормою частини другої статті 24 цього Закону, що не було враховано судом першої інстанції. Крім того,  зазначає про залишення поза увагою судом першої інстанції того, що звільнення особи з військової служби відбувається у разі обвинувального акта у відповідному кримінальному провадженні при відсутності підстав для звільнення в порядку, передбаченому підпунктом «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Звертає увагу, що норми спеціального законодавства не містять положень щодо автоматичного продовження контракту у разі скасування наказу, яким такий контракт було розірвано, а відтак у відповідачів відсутні підстави вимагати у позивача прибуття для продовження проходження служби.
ІНФОРМАЦІЯ_2 скористалося правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, передбаченим ст.304 КАС України, в якому зазначає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, рішення ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, з дослідженням усіх доказів та встановленням усіх обставин у справі. Звертає увагу, що твердження відповідача, наведені у апеляційній скарзі, є безпідставними, спростовуються положеннями чинного законодавства України та матеріалами справи. Вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а тому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
НОМЕР_1 прикордонний загону Державної прикордонної служби України правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, передбаченим ст.304 КАС України,  не скористався.
У додаткових поясненнях у справі, поданих до Другого апеляційного адміністративного суду, позивач зазначає, що відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу не наведено спростування тих доводів, які викладено в апеляційній скарзі.
На підставі положень п.3 ч.1 ст.311 КАС України, справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. 
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив службу в НОМЕР_1 прикордонному загоні Державної прикордонної служби України за контрактом, що підтверджується копією контракту від 10.11.2021. 
Так, наказом НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 16.11.2012 за № 403-ОС позивача зараховано до списків особового складу та призначено на посаду молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » III категорії (тип А) з 16.11.2012. 
Наказом № 392-ОС від 03.09.2021 позивача призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (тип Б) у порядку просування по службі. 
14.03.2022 внаслідок самовільного залишення служби старшим сержантом ОСОБА_1 внесені відомості до ЄРДР №42022221750000088, на підставі чого наказом №16-ОС від 17.03.2022 з 14.03.2022 позивачеві призупинено військову службу, звільнено з посади, призупинено контакт, виплату грошового забезпечення та решту соціальних пільг та гарантій, передбачених чинним законодавством для військовослужбовців. 
За результатами розгляду рапорту позивача від 13.11.2023 наказом від 04.12.2023 за               №695-ОС ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас за підпунктом «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме через сімейні обставини та небажання продовження військової служби, та внаслідок того, що дружина позивача ОСОБА_2 , з якою позивач перебуває у законному шлюбі з 29.10.2011 та має спільну дитину віком до 18 років – сина ОСОБА_3 ,   ІНФОРМАЦІЯ_5 , проходить військову службу, а саме за контрактом у в/ч НОМЕР_2 Державної прикордонної служби на посаді штаб-сержанта. 
Наказом НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 763-ОС від 22.12.2023 з позивачем розірвано контракт та виключено його зі списків особового складу НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України. 
Наказом № 56-ОС від 25.01.2024 внесено зміни до наказу 04.12.2023 за № 695-ОС шляхом скасування підпункту 3.1 Наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону щодо звільнення з військової служби штаб-сержанта ОСОБА_4 ( НОМЕР_3 ). Підстава: розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16 січня 2024 року № 08/568-24-Вих. 
Наказом № 58-ОС від 26.01.2024 скасовано пункт 5 наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 22 грудня 2023 року №763-ОС щодо припинення (розірвання) контракту, виключення зі списків особового складу штаб-сержанта ОСОБА_4 (П-020318). Підстава: Наказ начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 25 січня 2024 року № 56-ОС.
Листом від 26.01.2024 прикордонний загін повідомив позивача, що згідно з розпорядженням ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16.01.202 за № 08/568-24-Вих скасовано накази №695-ОС від 04.12.2023 про звільнення з військової служби та № 763-ОС від 22.12.2023 про розірвання контракту та виключення позивача зі списків особового складу в частинах, що стосувались ОСОБА_1 , та зауважив про необхідність прибуття для подальшого несення служби до прикордонного загону в разі закриття кримінального провадження №42022221750000088 від 14.03.2022 рішення слідчого, прокурора або суду стосовно ОСОБА_1 або набрання законної сили рішенням суду у кримінальному провадженні за фактом вчинення кримінального правопорушення (а.с.32).
Вважаючи протиправним розпорядження ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16.01.2024 за №08/568-24-Вих та накази НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 56-ОС від 25.01.2024 та № 58-ОС від 26.01.2024 в частині, що стосуються ОСОБА_1 , позивач звернувся до суду з позовом у цій справі. 
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, виходячи з того, що оскаржуване розпорядження ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16.01.2024 за №08/568-24-Вих. саме по собі не є юридично значущим для позивача, оскільки не містить ознак організаційно-розпорядчого, кадрового характеру та не має безпосереднього впливу на суб`єктивні права та обов`язки останнього шляхом звільнення його з військової служби, а відтак, безпосередньо не порушує права та інтереси позивача, дійшов висновку, що підстави для скасування такого розпорядження та задоволення позовних вимог в цій частині відсутні. 
Також, дійшовши висновку про те, що відповідач, приймаючи наказ №56-ОС від 25.01.2024, яким внесено зміни до наказу 04.12.2023 за № 695-ОС шляхом скасування підпункту 3.1 наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону щодо звільнення з військової служби, та наказ                 №58-ОС від 26.01.2024, яким скасовано пункт 5 наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 22 грудня 2023 року №763-ОС щодо припинення (розірвання) контракту, виключення зі списків особового складу позивача, діяв на підставі та в межах повноважень, передбачених законодавством суд першої інстанції відмовив у задоволенні іншої частини позовних вимог. 
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та доводам учасників справи в межах вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції виходить з наступного. 
Згідно зі статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Завданням адміністративного судочинства відповідно до частини 1 статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною 1 статті 5 КАС України встановлено право на звернення до суду і передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини 2 статті 55 Конституції України, в рішенні від 14.12.2011 за № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина 2 статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Рішення, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин 1, 2 статті 55 Конституції України, статей 2, 5 КАС України.
Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. Водночас, неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану її суб`єктивних прав та обов`язків, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та/або виникнення додаткового обов`язку. 
Так, рішення суб`єкта владних повноважень є такими, що порушують права і свободи особи в тому разі, якщо, по-перше, такі рішення прийняті владним суб`єктом поза межами визначеної законом компетенції, по-друге, оспорюванні рішення є юридично значимими, тобто такими, що мають безпосередній вплив на суб`єктивні права та обов`язки особи шляхом позбавлення можливості реалізувати належне цій особі право або шляхом покладення на цю особу будь-якого обов`язку.
В свою чергу, за приписами пункту 1 частини 1 статті 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності.
Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 4 КАС України нормативно-правовий акт - це акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який установлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.
Індивідуальний акт - це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який (яке) стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (пункт 19 частини 1 статті 4 КАС України).
В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп вказано, що «… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».
У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9-рп/2008 в справі № 1-10/2008 зазначено, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.
Колегія суддів зазначає, що при зверненні до суду позивачу необхідно обирати такий спосіб захисту, який би міг відновити його становище та захистити порушене, на його думку, право. Застосування конкретного способу захисту права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних відносин (предмет та підстави позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.
Одним з предметів цього спору є скасування розпорядження ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16.01.2024 за № 08/568-24-Вих. 
Так,   НОМЕР_1 прикордонним загоном Державної прикордонної служби України направлено до ІНФОРМАЦІЯ_1 лист від 26.12.2023 за № 08/8907-23-Вих, яким повідомлено, що наказом від 22 грудня 2023 року №763-ОС виключено зі списків частини штаб-сержанта ОСОБА_1 (П-020318), якому наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 17 березня 2022 року № 16-ОС призупинено військову службу з 14 березня 2022 року (остання займана посада – інспектор прикордонної служби 2 категорії 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу 3 прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (тип Б)), звільненого з військової служби в запас наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 04 грудня 2023 року № 695-ОС, за підпунктом «г» (через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу: один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років) пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з 22 грудня 2023 року. 
ІНФОРМАЦІЯ_2 за результатом аналізу вказаного листа на адресу НОМЕР_1 прикордонного загону направлено лист від 16.01.2024 за №08/568-24-Вих, в якому викладені застереження про прийняті начальником прикордонного загону рішення та рекомендовано їх переглянути із заслуховуванням відповідних посадових осіб (а.с.40-41). 
Позивач вважає, що лист від 16.01.2024 за №08/568-24-Вих ІНФОРМАЦІЯ_1 порушує його права, оскільки реалізація зазначеного розпорядження відбулась прийняттям НОМЕР_1 прикордонним загоном наказу від 25.01.2024 за № 56-ОС про внесення змін до наказу 04.12.2023 за № 695-ОС шляхом скасування його в частині, що стосувалась позивача в розрізі звільнення його з військової служби, а також Наказу від 26.01.2024 за № 58-ОС про скасування пункту наказу від 22.12.2023 за № 763-ОС в частині, що стосується позивача в розрізі розірвання контракту та виключення його зі списків особового складу.
Проте, з огляду на наведені положення КАС України та загальновідомі ознаки й властивості нормативно-правового та індивідуального актів,  колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване розпорядження не є актом індивідуальної дії.
Так, зі змісту листа від 16.01.2024 за №08/568-24-Вих, адресованого начальнику НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, вбачається, що таким надано окремі рекомендації керівнику органу охорони державного кордону щодо здійснення наданих законом повноважень у сфері управлінських заходів.
Водночас, листом від 16.01.2024 за № 08/568-24-Вих не визначено переліку конкретних дій, які має бути вчинено начальником НОМЕР_1 прикордонного загону.
Отже, оскаржуваний лист від 16.01.2024 за № 08/568-24-Вих за своєю природою прямо                 не створює правових наслідків для позивача у сфері публічно-правових відносин, оскільки фактично носить виключно рекомендаційний характер. 
Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуване розпорядження ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16.01.2024 року №08/568-24-Вих. саме по собі не є юридично значущим для позивача, оскільки не містить ознак організаційно-розпорядчого, кадрового характеру та не має безпосереднього впливу на суб`єктивні права та обов`язки останнього шляхом звільнення його з військової служби, а відтак, безпосередньо не порушує права та інтереси позивача, з огляду на що підстави для скасування такого розпорядження та задоволення позовних вимог в цій частині відсутні.
В обґрунтування позовних вимог про часткове скасування наказів НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 56-ОС від 25.01.2024 та № 58-ОС від 26.01.2024 позивач посилався на відсутність в діючому законодавстві заборон розірвання контракту у зв`язку з сімейними обставинами (один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років) та небажання продовження військової служби з військовослужбовцем після призупинення військової служби з підстав самовільного залишення місця служби.
Такі ж доводи фактично наведені позивачем  і в апеляційній скарзі.
Натомість відповідачі вказують, що відповідно до норм статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Відповідно, військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань, тому прийняти рішення про розірвання контракту є неможливим. 
Отже, в межах розгляду справи спірним є питання щодо можливості звільнення з військової служби через сімейні обставини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) військовослужбовцям, яким призупинено військову службу. 
Надаючи правову оцінку вказаним обставинам, доводам апеляційної скарги та висновкам суду першої інстанції в цій частині, колегія суддів зазначає таке.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. 
Пунктом 2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 № 64/2022 військовому командуванню разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави. 
Станом на час розгляду справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено. 
Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 за № 389-VIII (далі - Закон № 389-VIII). 
Згідно зі статтею 1 Закону № 389-VIII воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень. 
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію, згідно пункту 4 якого встановлено призов військовозобов`язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами. 
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, врегульовано положеннями Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 за № 2232-XII (далі по тексту - Закон №2232-XII).
Статтею 26 Закону №2232-XII, визначено підстави для звільнення з військової служби.
Так, підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років. 
Разом з цим, відповідно до приписів частини 2 статті 24 Закону №2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством. Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються. Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців. Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань. 
Абзацами 6-8 ч.2 ст.24 Закону №2232-XII передбачено передбачено вичерпний перелік підстав звільнення з військової служби військовослужбовців, військову службу, яким призупинено: військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктів "е" пунктів 1 і 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону №2232-XII, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні. Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту "ґ" пункту 1 частини четвертої, підпунктів "д" пунктів 1 та 2 частини п`ятої та підпункту "д" пункту 1, підпункту "ґ" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону №2232-XII. 
Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців. 
Аналогічні норми встановлені пунктом 48-6 розділу ІІ Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яке затверджено Указом Президента від 29.12.2009 за №1115/2009 (далі по тексту також - Положення). 
З аналізу наведених норм вбачається, що військовослужбовці, військову службу яким призупинено, можуть бути звільнені з військової служби виключно у разі набрання законної сили обвинувальних вироків стосовно них. Водночас, Положення №1153/2009, не містить норм, які передбачають можливість звільнення з військової служби військовослужбовцям, служба яким призупинена за пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII. 
Звільнення за нормами вказаного пункту Закону №2232-XII можливо лише після продовження військової служби, у випадку наявності виправдувального вироку або закриття кримінального провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України. 
Як встановлено з матеріалів справи, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ за сімейними обставинами, а саме один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років. 
Водночас, як встановлено судом, ОСОБА_1 наказом №16-ОС від 17.03.2022 призупинено військову службу та звільнено з посади, а також визнано таким, що не виконує обов`язки військової служби з припиненням виплати грошового забезпечення, з огляду на те, що 24.02.2022 ОСОБА_1 самовільно покинув місце служби. 14.03.2022 за фактом самовільного залишення місця служби 24.04.2022 внесені відомості до ЄРДР №42022221450000088. 
Станом на момент розгляду даної справи відомості щодо набрання законної сили обвинувального вироку відносно позивача або продовження його військової служби сторонами                    не надано. 
Колегія суддів зазначає, що особа, яка через такі сімейні обставини, якщо один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» має право на звільнення з військової служби. 
В той же час, досліджені судом докази вказують на призупинення у ОСОБА_1 з 17.03.2022 військової служби відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з огляду на внесення відомостей до ЄРДР та винесення Наказу 17.03.2022 за №16-ОС, що вказує на неможливість звільнення позивача з військової служби.
Колегія суддів звертає увагу, що з урахуванням норм статей 24, 26 Закону №2232-ХІІ та Положення у НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України були відсутні правові підстави для видання наказів про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас та виключення зі списків особового складу НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України і спірними наказами, в частині, що стосується позивача, правовідносини сторін приведено у відповідність до приписів чинного законодавства.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення відповідної частини позовних вимог, оскільки відповідач, приймаючи наказ № 56-ОС від 25.01.2024, яким внесено зміни до наказу 04.12.2023 за № 695-ОС шляхом скасування підпункту 3.1 наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону щодо звільнення з військової служби, та наказ №58-ОС від 26.01.2024, а саме скасовано пункт 5 наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 22 грудня 2023 року № 763-ОС, щодо припинення (розірвання) контракту, виключення зі списків особового складу позивача, діяв на підставі та в межах повноважень передбачених законодавством. 
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків, якими мотивоване рішення суду першої інстанції, та не дають підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими, а застосування судом норм матеріального права - неправильним, і фактично зводяться до переоцінки встановлених судом першої інстанції обставин даної справи.
Частиною 2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Відповідачами у справі було доведено (доказано) правомірність власних рішень, що є предметом оскарження у даній справі. 
При цьому, незважаючи на те, що наведеною вище нормою КАС України визначено обов`язок суб`єкта владних повноважень довести правомірність, в даному випадку відповідачами своїх рішень, позивач не звільняється від свого обов`язку, передбаченого ч.1 ст.77 КАС України довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.
Всупереч наведеному вище, позивачем не було доведено обставин, на яких ґрунтуються його вимоги.
Щодо в апеляційній скарзі на певні правові позиції Верховного Суду, викладені у його постановах, то колегія суддів зазначає, що останні не спростовують висновків суду у даній справі. 
Стосовно посилання в апеляційній скарзі на правові позиції Європейського суду з прав людини, викладені у певних рішеннях цього суду, то колегія суддів їх враховує, проте зазначає, що це судове рішення (постанова) їм не суперечить. 
Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29).
Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з приписами ч.1 ст.315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Під час апеляційного провадження, колегія суддів не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийнятим на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Враховуючи приписи ст.139 КАС України, у справі відсутні правові підстави для розподілу судових витрат.  
Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.05.2024 у справі                     №520/5793/24 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий суддя 		О.М. Мінаєва 	
Судді	   	З.О. Кононенко    В.А. Калиновський