ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2024 року 
м. Київ

справа №420/13875/23
адміністративне провадження № К/990/34971/24  

колегія суддів Касаційного адміністративного суду Верховного Суду (далі - Суд):
суддя-доповідач - Бевзенко В.М.,
судді: Стрелець Т.Г., Тацій Л.В.,

розглянувши у письмовому провадженні касаційну скаргу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2024 року (прийняте у складі судді Лебедєвої Г.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2024 року (ухвалену у складі головуючого судді  Кравченка К.В., суддів Джабурія О.В., Вербицької Н.В.), у справі №420/13875/23 за позовом за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАБЛ КЕЙС» до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про визнання протиправною та скасування постанови,

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У червні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАБЛ КЕЙС» (далі - позивач, ТОВ «ДАБЛ КЕЙС») звернулося до суду з позовом до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі - відповідач, НКЦПФР), в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову НКЦПФР від 30 травня 2023 року № 93-ЮО про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках на ТОВ «ДАБЛ КЕЙС».
На обґрунтування позову ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» зазначає, що, приймаючи постанову про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках, яка оскаржується, НКЦПФР вийшла за межі своєї компетенції, перейняла на себе повноваження Дежпродспоживслужби та вдалася до проведення заходів ринкового нагляду (контролю) під час діючої нормативної заборони в умовах воєнного стану.
Крім того, позивач вказує, що реклама інтернет сервісу для трейдінгу Реlliron ні за змістом, ні за аудиторією, ні за суб`єктивним складом не відповідає критеріям пункту 3 частини третьої статті 25 Закону України від 03 липня 1996 року №  270/96-ВР «Про рекламу». Єдиний орган, який уповноважений здійснювати контроль за дотриманням законодавства про рекламу щодо реклами про інтернет сервіс для трейдінгу Реlliron, як вважає позивач, це Держпродспоживслужба.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
2. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 12 квітня 2024 року задовольнив позов ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», керуючись тим, що за змістом частини першої, пункту 3 частини третьої статті 25 та частини першої статті 26 Закону України «Про рекламу» для того, щоб порушення у сфері реклами підпадали під компетенцію НКЦПФР така реклама має відповідати двом критерієм: 1) належить до реклами на ринках капіталу; 2) стосуватись товарів та/або послуг професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків, тобто юридичних осіб, які отримали ліцензію від НКЦПФР.
Виходячи з того, що ні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», ні компанія Реlliron не є професійними учасниками ринків капіталу та організованих товарних ринків, і не отримували від НКЦПФР відповідної ліценції на здійснення визначеної законом діяльність на ринках капіталу та організованих товарних ринках, суд першої інстанції дійшов висновку, що ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» та компанія Реlliron не є суб`єктами відповідальності за пунктом 3 частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу», і, за таких обставин, відповідач не мав повноважень на притягнення позивача до відповідності.
Також суд першої інстанції зазначив, що з оскаржуваної постанови не зрозуміло предмету спірної реклами у розумінні частини першої статті 25 Закон України «Про рекламу» з визначенням певного типу товару або послуги, чи то реклама брокерських послуг, чи фінансових інструментів, чи деривативних контрактів, і жодних доказів, які б підтверджували замовлення позивачем послуг з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, до суду не надано.
Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що якщо ознаки порушення законодавства про рекламу містяться у діях осіб, які не належать до професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків, то накладати штрафи за порушення законодавства про рекламу має Держпродспоживслужба, а не НКЦПФР, яка у цьому випадку мала передати матеріли для розгляду до Дежпродспоживслужи. З цих підстав, суд першої інстанції дійшов висновку, що НКЦПФР вийшла за межі своєї компетенції, які визначено пунктом 6 частини першої статті 26 Закону України «Про рекламу».
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
3. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 22 липня 2024 року апеляційну скаргу НКЦПФР задовольнив частково, змінив рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2024 року в частині підстав для задоволення позовних вимог, а в іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2024 року залишив без змін.
Ухвалюючи таку постанову, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з конструкції пункту 3 частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу» вбачається, що дії позивача не можуть бути кваліфіковані як порушення цієї норми, оскільки позивач не замовляв рекламу товарів, послуг та діяльності професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків, так як брокер Реlliron не отримував від НКЦПФР відповідної ліценції на здійснення брокерської діяльності, а тому у розумінні абзацу третього частини першої статті 1, частини третьої статті 4 Закону України від 30 жовтня 1996 року № 448/96-ВР «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» не є професійним учасником ринків капіталу. З огляду на це, за висновком суду, спірна постанова містить неправильну кваліфікацію вчиненого позивачем порушення Закону України «Про рекламу».
II. АРГУМЕНТИ СТОРІН
Короткий зміст вимог касаційної скарги
4. У серпні 2024 року НКЦПФР подала касаційну скаргу до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, в якій просить:
- скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2024 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2024 року у справі № 420/13875/23;
- ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» до НКЦПФП про визнання протиправною та скасування постанови.
Аргументи сторони, яка подала касаційну скаргу.
5. Як на підставу звернення до Верховного Суду з касаційною скаргою, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме: відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах щодо застосування статей 26, 27 Закону України «Про рекламу».
НКЦПФР зазначає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували вказані норми законодавства, оскільки застосували частину четверту статті 27 Закону України «Про рекламу» без урахування положень пункту 37^8 частини другої статті 7 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), відповідно до якої НКЦПФР установлює вимоги до реклами на ринку капіталу та здійснює нагляд за дотриманням законодавства про рекламу фінансових інструментів.
Скаржник стверджує, що неправильність застосування судами попередніх інстанцій норм статей 26 та 27 Закону України «Про рекламу» також зумовлена неврахуванням положень пункту 14 частини першої статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків», відповідно до якої НКЦПФР застосовує до юридичних осіб фінансові санкції, зокрема за замовлення послуг з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, яка не відповідає вимогам законодавства про рекламу, - у розмірі від однієї тисячі до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
З огляду на те, що однією з вимог до реклами у сфері фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків відповідно до пункту 3 частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу» є вимога до рекламодавця, яким може бути винятково професійний учасник ринків капіталу та організованих товарних ринків, відповідно, порушення цієї вимоги позивачем, на думку скаржника, є підставою для притягнення ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» до відповідальності за пунктом 14 частини першої статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків».
Додатково скаржник звертає увагу, що конструкція норми статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» дозволяє НКЦПФР накладати штрафи за порушення, зокрема вимог законодавства про рекламу фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків на юридичних осіб, які вчинили таке порушення, незалежно від того, чи є такі особи професійними учасниками ринків капіталу та організованих товарних ринків. Зважаючи на це, НКЦПФР вважає неправильними висновки судів попередніх інстанцій про те, що відповідач уповноважений накладати санкції за порушення реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків виключно, якщо така реклама розповсюджується професійними учасниками таких ринків. 
Позиція інших учасників справи
6. У жовтні 2024 року від представника ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» надійшов відзив на касаційну скаргу НКЦПФР, в якому позивач вказує на необґрунтованість доводів касаційної скарги та правильність висновків судів попередніх інстанцій про те, що НКЦПФР уповноважена приймати рішення про застосування санкцій за порушення законодавства про рекламу на ринках капіталу та організованих товарних ринках виключно щодо професійних учасників таких ринків. 
Тому, оскільки судами попередніх інстанцій достеменно встановлено, що ані ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», ані компанія Реlliron не є професійними учасниками ринків капіталу та організованих товарних ринків і не отримували від НКЦПФР відповідної ліценції на здійснення визначеної законом діяльність на ринках капіталу та організованих товарних ринках, позивач вважає, що висновки судів попередніх інстанцій щодо виходу НКЦПФР за межі своїх повноважень є правильними та просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Суди попередніх інстанцій на підставі зібраних у справі доказів установили, що ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» зареєстровано як юридична особа в установленому законом порядку за кодом ЄДРПОУ 42007684 за наступними видами економічної діяльності: 82.30 Організація конгресів і торговельних виставок (основний); 82.20 Діяльність телефонних центрів; 85.59 Інші види освіти; 73.11 Рекламні агентства.
01 вересня 2021 року між Реlliron Universal Inc., Registration № 24467 IBC 2018 (Saint Vincent and the Grenadines) (Замовник) та ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», ІК 42007684 (Україна) (Виконавець) укладено Договір № 1 PL-202109, відповідно до пункту 1.1 якого предметом цього договору є спільна діяльність сторін із питань проведення на території України організаційно-розпорядчих, науково-методичних, навчально-консультаційних заходів, а також діяльності рекламного характеру щодо просування в Україні бренду Замовника.
26 жовтня 2022 року між ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «ТАВР» (Виконавець) укладено Договір про надання рекламних послуг № 26-10-22-05/01.
Згідно з підпунктами 1.1, 1.2 Договору Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується розмістити на каналі радіомовлення Рекламні матеріали Замовника (далі - РМ) на умовах та в строки передбачені даним Договором та Додатками до нього тобто надати рекламні послуги (далі - послуги), а Замовник вчасно оплатити послуги та підписати відповідні Акти наданих послуг з каналом радіомовлення; умови розміщення РМ (період/періоди надання послуг, зміст РМ, хронометраж РМ, періодичність їх трансляції, вартість та інші умови) містяться в Додатках до даного Договору, які є його невід`ємними частинами.
До Договору про надання рекламних послуг № 26-10-22-05/01 від 26 жовтня 2022 року сторонами підписано Додаток № 1 від 26 жовтня 2022 року, Додаток № 2, Додаток № 3 від 29 грудня 2022 року, Додаток № 4 від 30 січня 2023 року, Додаток № 5 від 27 лютого 2023 року, Додаток № 1С від 26 жовтня 2022 року, Додаток № 2С від 17 листопада 2022 року, Додаток № 3С від 27 грудня 2022 року, Додаток № 4С від 30 січня 2023 року, Додаток № 5С від 20 лютого 2023 року, відповідно до яких Виконавець розміщує рекламні матеріали замовника на каналі радіомовлення умовна назва рекламного матеріалу - компанії Реlliron.
22 лютого 2023 року за вих.№ 10/02/1832 НКЦПФР направила запит (вимогу) про надання інформації на адресу ТОВ «Компанія «ТАВР», яким зобов`язала протягом 10 робочих днів з дати отримання даного запиту надати до Комісії інформацію (копії підтверджуючих документів) щодо юридичних/фізичних осіб, які замовляли у компанії розміщення реклами проєкту «Реlliron» на радіостанції «ХІТ ФМ» та закликала компанію після отримання даного запиту, терміново припинити розповсюдження реклами проєкту «Реlliron» на її радіостанції «ХІТ ФМ».
16 березня 2023 року ТОВ «Компанія «ТАВР» надіслано до НКЦПФР копію Договору № 26-10-22-05/01 від 26 жовтня 2022 року з додатками.
13 квітня 2023 року НКЦПФР винесла постанову про порушення справи про порушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках щодо ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» та повідомлено керівника (уповноваженого представника) про необхідність з`явитися на підписання акта про порушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках та надання письмових пояснень на 25 квітня 2023 року о 10-00 год. 
25 квітня 2023 року уповноваженою особою НКЦПФР складено акт № 85-ЮО про порушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках щодо ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», в якому відображені обставини виявленого НКЦПФР порушення, а саме - розповсюдження ТОВ «Компанія «ТАВР» на радіостанції «ХІТ ФМ» реклами інвестиційного проєкту «Реlliron» за замовленням ТОВ «ДАБЛ КЕЙС».
12 травня 2023 року НКЦПФР винесено постанову про розгляд справи про порушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» 30 травня 2023 року о 10-30 год.
Листом від 15 травня 2023 року за вих.№ 16/221 Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення на запит НКЦПФР повідомила про наступне:
«Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення проведено моніторинг ефіру ТОВ «МЕДІА МАРКЕТ» (позивні «ХІТ ФМ») на частоті 96,4 МГц у м. Києві 07 березня 2023 року. За результатами моніторингу зафіксовано 3 варіанти рекламних аудіороликів під умовною назвою Реlliron з такими текстами:
1. «Брокер Реlliron для торгівлі на біржі, брокер Реlliron - ваш надійний брокер, ліцензія (нерозбірливо)» (час трансляції 08:12, 11:40, 14:40, 17:41).
2. «Бажаєте торгувати на біржі та шукаєте надійного брокера - Реlliron ваш надійний брокер, ліцензія (нерозбірливо)» (час трансляції 09:41, 12:39, 15:39, 18:41).
3. «Надійний брокер для торгівлі на біржі Реlliron - це ваш брокер, ліцензія (нерозбірливо)» (час трансляції 10:39, 13:40, 16:41, 19:41).
30 травня 2023 року уповноважені особи НКЦПФР за наслідком розгляду матеріалів справи про порушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» винесли постанову № 93-ЮО про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках за замовлення послуг з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, яка не відповідає вимогам законодавства про рекламу, та застосували у відношенні ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» санкцію у вигляді штрафу у розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) грн 00 коп.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Частиною першою статті 341 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
9. Перевіряючи правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, колегія суддів виходить з такого.
20. Суд першої інстанції, задовольняючи позов ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», керувався тим, що НКЦПФР відповідно до законодавства уповноважена здійснювати контроль за додержанням законодавства про рекламу фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринках виключно у випадку, якщо рекламодавцями є професійні учасники відповідних ринків, тобто особи, які отримали ліцензію на здійснення певного виду діяльності на ринках капіталу або організованих товарних ринках. З огляду на те, що позивач не має такої ліцензії, ліцензія відсутня й у компанії Реlliron, чиї послуги рекламував позивач, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у НКЦПФР повноважень на застосування до ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» штрафної санкції за порушення законодавства про рекламу. 
21. При цьому, суд апеляційної інстанції вказав на неправильну кваліфікацію відповідачем порушення законодавства про рекламу, зазначивши, що якщо позивач і скоїв порушення законодавства про рекламу, то такі дії слід кваліфікувати за іншою нормою Закону України «Про рекламу», а саме - за порушенням частини другої статті 8 Закону України «Про рекламу». Суд апеляційної інстанції, хоча й не заперечив наявності у НКЦПФР повноважень накладати на позивача санкцію на підставі пункту 14 частини першої статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків», однак, вважав, що неправильна кваліфікація порушення законодавства про рекламу тягне за собою скасування постанови, яка оскаржується. 
22. Таким чином, спірним у цій справі є питання про зміст поняття «порушення законодавства про рекламу фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків» в аспекті можливості скоєння цього порушення іншою, ніж професійний учасник ринку капіталів та організованих товарних ринків, особою та, відповідно, поширення повноважень НКЦПФР на розгляд та вирішення справ про такі порушення. 
23. Також Суд перевірить правильність застосування норм матеріального права судами першої та апеляційної інстанцій під час вирішення питання про кваліфікацію дій позивача, зокрема, висновки судів про те, що розміщення реклами ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», яке не є професійним учасником ринку капіталів чи організованих товарних ринків, щодо брокерської діяльності компанії Реlliron, не є порушенням пункту З частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу», а має кваліфікуватися за іншою нормою, а саме - як порушення частини 2 статті 8 цього Закону України «Про рекламу» - за розповсюдження реклами про види діяльності або товари, їх виробництво чи реалізацію, якщо законодавство вимагається наявність дозволу або ліцензії на таку діяльність, виробництво товарів чи послуг.
24. Відповідно до пункту 37^8 частини другої статті 7 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) НКЦПФР відповідно до покладених на неї завдань у випадках і межах, встановлених законом, установлює вимоги до реклами на ринку капіталу та здійснює нагляд за дотриманням законодавства про рекламу фінансових інструментів.
25. Згідно з частиною першою статті 26 Закону України «Про рекламу» (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень, зокрема, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами (зокрема щодо спорудження житлового будинку); Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами на ринках капіталу.
26. Відповідно до частини другої статті 26 Закону України «Про рекламу» на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
27. Крім того, відповідний орган державної влади має право, зокрема, приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.
28. Частиною другою статті 27 Закону України «Про рекламу» відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:
1) рекламодавці, винні:
у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом;
у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами;
у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом;
у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами та у замовленні розповсюдження реклами, в якій не дотримано встановлені законом вимоги щодо її змісту;
у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;
2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;
3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.
29. Згідно зі статтею 138 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) реклама фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків регулюється Законом України «Про рекламу».
30. За змістом частини першої статті 1 Закону України «Про рекламу»:
реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;
недобросовісна реклама - реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження;
рекламодавець - особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження;
розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.
31. Відповідно до частини першої статті 25 Закону України «Про рекламу» рекламою фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків визнається розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб інформація про:
1) інститути спільного інвестування;
2) цінні папери, які емітуються, та/або емісійні цінні папери, що перебувають (перебували) в обігу;
3) товари та/або послуги, що пропонуються професійним учасником ринків капіталу та організованих товарних ринків;
4) товари та/або послуги, що пропонуються саморегулівною організацією професійних учасників ринків капіталу;
5) послуги уповноваженого рейтингового агентства;
6) деривативний контракт.
32. Зі змісту наведених вище норм законодавства можна дійти висновку про те, що НКЦПФР є органом, уповноваженим здійснювати нагляд та контроль за додержанням законодавства про рекламу фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, встановлювати вимоги до такої реклами.
Для того, щоб реклама мала ознаки реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків значення має саме зміст інформації, покладеної в основу рекламного повідомлення, а не наявність у рекламодавця чи компанії, чиї послуги рекламуються, ліцензії на здійснення відповідної професійної діяльності на ринках капіталу чи організованих товарних ринках. Така реклама має містити інформацію про товари, послуги, що можуть надаватися на ринках капіталів чи організованих товарних ринках, або інформацію про надавачів таких товарів чи послуг.
33. Суди попередніх інстанцій у цій справі встановили зміст рекламного аудіо-повідомлення, розміщеного на замовлення ТОВ «ДАБЛ КЕЙС». Зокрема, суди встановили, що рекламне повідомлення стосувалося брокерських послуг компанії Реlliron, які надаються для торгівлі на біржі.
34. Отже, за змістом рекламного повідомлення предметом реклами були брокерські послуги компанії Реlliron щодо сприяння у торгівлі на біржі.
35. Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» професійна діяльність на ринках капіталу - це діяльність акціонерних товариств, товариств з обмеженою відповідальністю або товариств з додатковою відповідальністю з надання фінансових та інших послуг на ринках капіталу під час здійснення будь-якого виду діяльності, передбаченого  частиною другою  цієї статті.
36. Згідно з частиною другою цієї ж статті на ринках капіталу здійснюються такі види професійної діяльності, зокрема, діяльність з торгівлі фінансовими інструментами.
37. За змістом пункту другого абзацу третього частини першої статті 44 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» одним із видів діяльності з торгівлі фінансовими інструментами є брокерська діяльність.
38. Відповідно до частини сьомої статті 44 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» брокерська діяльність - це діяльність інвестиційної фірми з укладення деривативних контрактів та вчинення правочинів щодо фінансових інструментів за рахунок та від імені клієнтів або за рахунок клієнтів, але від свого імені.
39. Крім того, частиною першою статті 71 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» передбачено, що юридична особа набуває статусу професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків і права на провадження певного виду професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках виключно після отримання відповідної ліцензії.
40. Системний аналіз наведених вище норм права свідчить про те, що рекламне повідомлення про надання певною компанією брокерських послуг з торгівлі на біржі є за своїм змістом рекламою фінансових інструментів, незалежно від того, чи має компанія, чиї послуги рекламуються, ліцензії на здійснення професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках, а тому повноваженнями щодо здійснення контролю за дотриманням законодавства про таку рекламу наділена саме НКЦПФР.
41. Щодо висновків суду апеляційної інстанції про неправильну кваліфікацію НКЦПФР порушення законодавства про рекламу, вчиненого ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», необхідно зазначити таке.
42. Суди попередніх інстанцій встановили, що у спірній постанові від 30 травня 2023 року № 93-ЮО про накладення санкції за правопорушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках НКЦПФР визнала ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» винним у порушенні пункту 3 частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу». 
43. Відповідно до пункту третього частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу» рекламодавцями реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків можуть бути, зокрема, щодо товарів та/або послуг професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків та його діяльності - виключно професійний учасник ринків капіталу та організованих товарних ринків. Професійному учасникові ринків капіталу та організованих товарних ринків забороняється рекламувати іншого професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків.
44. Отже, вказаною нормою Закону України «Про рекламу» висунуто вимогу до рекламодавців реклами товарів та/або послуг професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків та його діяльності, а саме - регламентовано, що таким рекламодавцем, тобто особою, яка є замовником відповідної реклами, може бути виключно професійний учасник ринків капіталу та організованих товарних ринків, тобто особа, яка має чинну ліцензію на здійснення професійної діяльності на ринках капіталу або організованих товарних ринках, отриману у встановленому законом порядку.
45. Суди попередніх інстанцій на підставі наявних у матеріалах справи доказів встановили, що ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» та компанія Реlliron не отримували від НКЦПФР відповідної ліценції на здійснення брокерської діяльності. Крім того, за встановленими обставинами справи саме ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» є рекламодавцем спірного рекламного повідомлення.
46. З огляду на таке, замовлення ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» реклами про брокерські послуги компанії Реlliron без дотримання обов`язкових вимог, що висуваються до рекламодавця пунктом 3 частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу», є порушенням законодавства про рекламу фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків.
47. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що вимога пункту 7 частини першої статті 8 Закону України «Про рекламу» є загальною вимогою до змісту рекламного повідомлення. Відповідно до цієї норми у рекламі забороняється рекламувати товари, які підлягають обов`язковій сертифікації або виробництво чи реалізація яких вимагає наявності спеціального дозволу, ліцензії, у разі відсутності відповідного сертифіката, дозволу, ліцензії.
48. Аналогічні вимоги визначені у частині другої статті 8 Закону України «Про рекламу», відповідно до якої розповсюджувачі реклами не можуть поширювати рекламу, якщо відповідно до законодавства види діяльності або товари, їх виробництво чи реалізація, що рекламуються, вимагають наявності відповідних дозволу або ліцензії та якщо у відповідних реєстрах, що ведуться органами ліцензування та дозвільними органами, відсутні відомості про відповідні ліцензію, дозвіл, видані рекламодавцю.
49. Отже, вимога щодо заборони розповсюджувати рекламу видів діяльності, здійснення яких потребує отримання ліцензії, без наявності такої ліцензії у відповідних реєстрах поширюється на розповсюджувачів реклами, яким за встановленими судами обставинами у цій справі є ТОВ «МЕДІА МАРКЕТ», а вимога, визначена пунктом 3 частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу», - на рекламодавців, до яких у цій справі належить позивач.
50. З огляду на це, Суд вважає, що НКЦПФР здійснила правильну кваліфікацію допущеного ТОВ «ДАБЛ КЕЙС» порушення законодавства про рекламу як рекламодавцем оспорюваного рекламного повідомлення про брокерську діяльність компанія Реlliron.
51. На цій підставі, колегія суддів вважає неправильними висновки суду апеляційної інстанції про те, що дії позивача не можуть бути кваліфіковані як порушення пункту 3 частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу», оскільки позивач не замовляв рекламу товарів, послуг та діяльності професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків, так як брокер Реlliron не отримував від НКЦПФР відповідної ліценції на здійснення брокерської діяльності.
52. Відповідно до пункту 14 частини першої статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» НКЦПФР застосовує до юридичних осіб фінансові санкції, зокрема, за замовлення послуг з виготовлення, розміщення та/або розповсюдження реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, яка не відповідає вимогам законодавства про рекламу, - у розмірі від однієї тисячі до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
53. Зі змісту цієї правової норми вбачається, що її приписи не обмежують НКЦПФР у праві застосування визначених законом санкцій за порушення, які допускають юридичні особи, що не є професійними учасниками ринків капіталу та організованих товарних ринків,  тобто ті, що не отримали від НКЦПФР відповідної ліцензії.
54. З огляду на вищезазначене колегія суддів доходить висновку про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, а саме - положень статей 25, 26 та 27 Закону України «Про рекламу» у системному зв`язку з пунктом 37^8 частини другої статті 7 та пунктом 14 частини першої статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків», що зумовило неправильний висновок судів про те, що НКЦПФР вийшла за межі своїх повноважень, застосувавши до позивача санкцію, передбачену пунктом 14 частини першої статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків», та неправильно кваліфікувало порушення, вчинене ТОВ «ДАБЛ КЕЙС», за пунктом 3 частини третьої статті 25 Закону України «Про рекламу». 
55. Оскільки підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі є відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах щодо застосування статей 26, 27 Закону України «Про рекламу», Суд вважає за необхідне викласти відповідний висновок.
56. Зокрема, приписи статей 25, 26 та 27 Закону України «Про рекламу» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин - до 30 травня 2023 року) у системному зв`язку з пунктом 37^8 частини другої статті 7 та пунктом 14 частини першої статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин - до 30 травня 2023 року) в аспекті спірних правовідносин необхідно розуміти так, що НКЦПФР є органом, уповноваженим здійснювати нагляд та контроль за додержанням законодавства про рекламу фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, встановлювати вимоги до такої реклами та застосовувати до розповсюджувачів цієї реклами санкції за порушення відповідного законодавства. 
57. Факт відсутності у компанії, чиї послуги пропонуються як послуги на ринку капіталу чи організованих товарних ринках, відповідної ліцензії на проведення визначеної законом професійної діяльності, не виключає належність такої реклами до реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, а свідчить про те, що така реклама розміщена з порушенням встановленого законом порядку. 
58. При цьому вимога, визначена частиною третьою статті 25 Закону України «Про рекламу», поширюється саме на рекламодавців реклами фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, тобто замовників такої реклами, а тому порушення таких вимог рекламодавцями у розумінні пункту 14 частини першої статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» є порушенням вимог законодавства про рекламу фінансових інструментів, ринків капіталу та організованих товарних ринків, що може бути підставою для застосування НКЦПФР до таких рекламодавців санкцій, передбачених пунктом 14 частини першої статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків».
59. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених  статтею 341  цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
60. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не застосовується, або незастосування закону, який мав застосовуватись.
61. На цій підставі Суд вирішує задовольнити касаційну скаргу НКЦПФР, скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2024 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2024 року, та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позову ТОВ «ДАБЛ КЕЙС».
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2024 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2024 року у справі №  420/13875/23 скасувати.
Ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАБЛ КЕЙС» до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про визнання протиправною та скасування постанови.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Суддя-доповідач                                                                       В.М. Бевзенко
Судді:                                                                                            Т.Г. Стрелець
                                                                                           Л.В. Тацій