ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2024 року
м. Київ
справа № 202/4400/22
провадження № 51 - 128 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                                   ОСОБА_1 ,  
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового
засідання                                        ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 9 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62022170030000210 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Індустріального районного суду м. ДніпропетровськаОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією усього майна яке є його власністю.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, психотропної речовини у великих розмірах та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, психотропної речовини у великих розмірах, вчинене повторно, за обставин детально викладених у вироку.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги засудженого та його захисника, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінив, вказав вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК, із застосуванням ст. 69 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією всього належного йому майна. Також вирішено долю речових доказів та запобіжного заходу у виді застави. В іншій частині вирок місцевого суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі винного через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в цьому суді під час якого виключити з мотивувальної частини судових рішень кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК-«особливо небезпечні наркотичні засоби» та зазначити-«наркотичні засоби, обіг яких обмежено». Вказує, що апеляційний суд безпідставно визнав ряд пом`якшуючих обставин, не спростувавши при цьому висновків місцевого суду про їх відсутність. Зазначає, що суд апеляційної інстанції жодним чином не обґрунтував своїх висновків щодо того, як обставини, що характеризують посткримінальну поведінку особи, а також обставини, які по суті є даними, що характеризують особу засудженого, істотно знизили тяжкість вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень. Вказує, що апеляційний судом не наведені будь-які конкретні досягнення ОСОБА_7 перед суспільством та державою, спортивні ж досягнення, на думку прокурора, не можуть свідчити про відсутність суспільної небезпеки особи засудженого, а офіційне працевлаштування не заважало вчиненню ним правопорушень у позаробочий час. Відтак, на переконання прокурора, призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.
Також зазначає, що у зв`язку із виключенням канабісу із списку особливо небезпечних наркотичних засобів, вказана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню із судових рішень, проте наявність інших ознак, а саме: вчинення дій повторно та з психотропними речовинами у великих розмірів, не вплине на юридичну оцінку діяння за ч. 2 ст. 307 КК.
В запереченнях на касаційну скаргу захисник просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу з доповненнями та просила її задовольнити. Захисник заперечував проти її задоволення. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого є обґрунтованими.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу засудженого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, призначаючи  ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, згідно зі ст. 12 КК, відноситься до тяжких злочинів, відомості про особу ОСОБА_7 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має утриманні малолітню дитину. Також судом враховано, що обвинувачений вчинив злочин займаючи посаду у відділу забезпечення заходів з попередження надзвичайних ситуацій Дніпровського району центру забезпечення діяльності Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області. 
При цьому місцевий суд зазначив, що ОСОБА_7 в ході судового розгляду кримінального провадження, після дослідження усіх доказів сторони обвинувачення, надав показання щодо визнання своєї вини лише під тягарем безспірних доказів його винуватості, а також з метою призначення судом покарання із застосуванням покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. На думку суду, обвинувачений ОСОБА_7 не усвідомив наслідки своїх дій, не висловлювали жалю та не засуджував своєї поведінки та готовності нести покарання.
Зважаючи на відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання суд, враховуючи все зазначене призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307  КК.
Апеляційний суд, переглядаючи апеляційні скарги ОСОБА_7 та його захисника, які наполягали на призначенні більш м`якого покарання із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК, а також, просили вирішити питання щодо внесеної в даному кримінальному провадженні застави та арештованого автомобіля, який на праві приватної власності належить дружині обвинуваченого, частково задовольнив їхні вимоги та прийняв рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК. 
Приймаючи таке рішення, апеляційний суд врахував те, що під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що повністю визнає свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК за обставин, викладених в формулюванні обвинувачення та встановлених судом першої інстанції в ході судового провадження, щиро розкаюється у вчиненому злочині та повністю усвідомлює протиправність своїх дій, посилався на те, що раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, судимостей не має, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК вчинив вперше. Просив, також, врахувати, що він одружений та має на утриманні малолітню дитину, як за місцем проживання, так і за місцем служби характеризується позитивно, має вищу освіту, сумлінно працював та виконував свої обов`язки, специфіка його роботи пов`язана із рятуванням людей, є майстром спорту, має численні нагороди та подяки.
Наведені обставини апеляційний суд розцінив як такі, що пом`якшують покарання обвинуваченому та значно знижують суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 , серед яких повне визнання вини у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК за викладених у формулюванні обвинувачення та встановлених в ході судового провадження судом першої інстанції обставин, щире каяття, усвідомлення протиправності своїх дій, вчинення кримінального правопорушення вперше, відсутність судимостей та позитивна характеристика особи обвинуваченого, з урахуванням його її колишніх заслуг перед суспільством та державою, а відтак дають правові підстави для застосування положень ст. 69 КК та призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК.
Колегія суддів вважає, що такі висновки суду апеляційної інстанції не ґрунтуються на положеннях закону з огляду на таке.
Так, відповідно до п. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції повинно бути зазначено мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Частиною 1 ст. 69 КК визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Водночас, Верховний Суд у своїх рішеннях, які стосувалися питання правильності застосування положень ст. 69 КК, неодноразово вказував на те, що ч. 1 ст. 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті  66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції розглянув провадження за апеляційними скаргами засудженого та його захисника та своїм рішенням вирок місцевого суду змінив і призначив ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, тобто нижче від нижньої межі, встановленої у санкції зазначеної статті.
При цьому, приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції як на підставу застосування ст. 69 КК послався на наявність у засудженого пом`якшуючих покарання обставин, а саме щире каяття, усвідомлення протиправності своїх дій, вчинення кримінального правопорушення вперше, відсутність судимостей. 
Також врахував поведінку та спосіб життя ОСОБА_7 до вчинення злочину, а саме те, що він одружений, має на утриманні малолітню дитину, що свідчить про наявність міцних соціальних зав`язків, на обліку у лікарів нарколога або психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно. Враховано також його заслуги перед суспільством і державою, а саме, те, що обвинувачений працював на посаді у відділі забезпечення заходів з попередження надзвичайних ситуацій Дніпровського району центру забезпечення діяльності ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області, тобто, його функціональні обов`язки були безпосередньо пов`язанні з рятуванням людей, при цьому, працюючи, мав законне джерело доходу, з якого сплачував податки та підтримував економіку країни в умовах воєнного стану.
Крім цього судом апеляційної інстанції враховано те, що він є майстром спорту, має чисельні нагороди та подяки, тобто, займався суспільно корисною діяльністю, вів здоровий спосіб життя, а також, враховує поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, який вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК визнав в повному обсязі за обставин, викладених в формулюванні обвинувачення та встановлених судом першої інстанції, щиро розкаявся у вчиненому злочину, шкодує про скоєний злочин та повністю усвідомлює протиправність своїх дій.
Однак суд не обґрунтував, яким є зв`язок цих обставин із вчиненими злочинами і чому вони істотно знижують їх ступінь тяжкості та можливість призначення покарання із застосовуванням зазначеної вище норми, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК. 
На думку колегії суддів, апеляційний суд жодним чином не обґрунтував своїх висновків стосовно того, як обставини, що характеризують посткримінальну поведінку особи, істотно знизили тяжкість кримінального правопорушення, оскільки посткримінальна поведінка засудженого та його громадянська позиція не характеризують обставин вчинення кримінального правопорушення та жодним чином не перебувають у зв`язку із вчиненим. 
Також суд апеляційної інстанції визнаючи обставиною, яка пом`якшує ОСОБА_7 покарання-щире каяття, належним чином не спростував висновків місцевого суду про її відсутність. 
Той факт, що засуджений не має судимості, злочин вчинив вперше, одружений, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується за місцем роботи, на обліку у лікарів нарколога або психіатра не перебуває, є майстром спорту, має чисельні нагороди та подяки, не є достатніми мотивами для застосування до  ОСОБА_7 приписів ст. 69 КК, а вказані обставини можуть лише слугувати підставою для призначення покарання у мінімальній межі, передбаченій відповідною санкцією статті.
Таким чином, на думку колегії суддів, застосовуючи положення ст. 69 КК, апеляційний суд не навів переконливих мотивів свого рішення, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання, яке не можна вважати справедливим, пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення.
З врахуванням наведеного ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною і обґрунтованою, в зв`язку з чим, на підставі пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК, вона підлягає скасуванню, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 призначенню новому розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким  ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.
Також під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції підлягають перевірці доводи прокурора про доцільність виключення із судових рішень кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК-«особливо небезпечні наркотичні засоби» та зазначення-такої кваліфікуючої ознаки, як «наркотичні засоби, обіг яких обмежено», з підстав набрання 16 серпня 2024 року чинності внесених постановою Кабінету Міністрів України від 24 травня 2024 року № 653зміни до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. 
При цьому суд касаційної інстанції зауважує, що в даному кримінальному провадженні за наявності інших кваліфікуючих ознак, а саме -«вчинення дій повторно та великий розмір», указані зміни не вплинуть на юридичну оцінку діяння за ч. 2 ст. 307 КК.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції. Враховуючи наведене та з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, колегія суддів вважає за необхідне обрати  ОСОБА_7  запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 9 жовтня 2023 року щодо  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати  ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                                      ОСОБА_3