ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
01 жовтня 2024 року
м. Київ
Справа № 686/8501/21
Провадження № 51 - 2255 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 62020240000000097 від 28 січня 2020 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чемерівці Чемеровецького району Хмельницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 365 ч. 2 КК України,  
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 19 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2023 року ОСОБА_6 визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 ч. 2 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення на підставі ст. 373 ч. 1 п. 3 КПК України.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він відповідно до наказу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 21.12.2015 року № 27о/с обіймаючи посаду інспектора роти № 2 батальйону управління патрульної поліції в Хмельницькій області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (далі - інспектор роти № 2 батальйону УПП в Хмельницькій області ДПП), будучи працівником правоохоронного органу у званні лейтенанта поліції, 24 січня 2020 року близько 09 години 00 хвилин, перебуваючи на автопатрулюванні території міста Хмельницького у складі екіпажу «ІНФОРМАЦІЯ_2» разом із поліцейським ОСОБА_8 на службовому автомобілі марки «Toyota Prius» батальйону УПП в Хмельницькій області ДПП, під час перевірки наявності у неповнолітнього водія ОСОБА_9 посвідчення водія та реєстраційного документу на транспортний засіб після фактичного фізичного затримання останнього поряд з будинком АДРЕСА_2 за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП (дрібне хуліганство), умисно перевищив свої службові повноваження, що супроводжувалось насильством, застосуванням спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 19 березня 2024 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької областівід 16 жовтня 2023 року щодо         ОСОБА_6 - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей та не зазначив в ухвалі конкретних підстав, через які визнав ці доводи необґрунтованими, обмежившись формальними вказівками про правильність висновків суду першої інстанції та перерахуванням доказів, на які послався суд першої інстанції у вироку.  Зазначає, що наведені стороною обвинувачення докази у своїй сукупності повністю доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 ч. 2 КК України, чому не дано належної оцінки судом апеляційної інстанції, що відповідно до ст. 438 ч. 1 пп. 1, 2 КПК України є підставою для скасування ухвали апеляційного суду.      
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило. 
Учасникам судового провадження повідомлено про час та місце касаційного розгляду, зокрема виправданий ОСОБА_6 повідомлений шляхом вручення йому відповідного поштового відправлення 09 липня 2024 року, про що в матеріалах провадження наявне зворотне повідомлення, а захисник - адвокат ОСОБА_10 був повідомлений засобами мобільного зв`язку, про що зазначено у відповідній довідці. До початку касаційного розгляду захисник виправданого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_10 направив до касаційного суду заяву, в якій просить провести касаційний розгляд в порядку письмового провадження відповідно до вимог ст. 435 КПК України без нього та виправданого.  
Заяв про відкладення касаційного розгляду від учасників судового провадження,
які не прибули в судове засідання, не надійшло.
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити.   
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до диспозиції ст. 365 ч. 1 КК України перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.
Згідно частини 2 статті 365 КК України кримінальна відповідальність настає за дії, передбачені ч. 1 цієї статті, якщо вони супроводжувалися: 1) насильством або погрозою застосування насильства; 2) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.
З об`єктивної сторони злочин може вчинятися у формі перевищення влади або перевищення службових повноважень, при цьому об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 365 ч. 2 КК України, охоплюється самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівникуправоохоронного органу прав чи повноважень, і містять одну з ознак, визначених у вказаній нормі кримінального закону, зазначених вище. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п. 3 примітки до ст. 364 КК України не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за ст. 365 ч. 2 КК України.
Перевищення влади або службових повноважень утворює склад злочину, передбаченого статтею 365 КК України, лише у випадку вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень. Явний вихід службової особи за межі наданих їй повноважень слід розуміти як відкритий, очевидний, ясний для всіх, у тому числі для винного, безсумнівний, відвертий. Для визначення того, чи мало місце перевищення службовою особою влади або службових повноважень, необхідно з`ясувати компетенцію цієї службової особи та порівняти її із вчиненими діями.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької областівід 16 жовтня 2023 року ОСОБА_6 визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого                   ст. 365 ч. 2 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення на підставі ст. 373 ч. 1 п. 3 КПК України. Виправдовуючи               ОСОБА_6 , суд першої інстанції у вироку підсумував, що під час судового розгляду кримінального провадження за його обвинуваченням не було встановлено об`єктивних підстав вважати, що фізичний вплив і спеціальні засоби, застосовані ним до ОСОБА_9 , були неспівмірні з діями останнього. Суд першої інстанції зазначив, що дії ОСОБА_9 супроводжувалися агресивною поведінкою, погрозами поліцейським, нецензурною лайкою та фізичною протидією - утримуванням під тулубом власного тіла правої руки, перешкоджанням фіксації на його руках кайданок, визнавши, що застосування ОСОБА_6 фізичного впливу і спеціальних засобів - кайданок, були крайньою мірою, застосовуваною до ОСОБА_9 , так як інші заходи передбаченні ЗУ «Про національну поліцію» та КУпАП були неефективні.
Прокурор відділу протидії порушенням прав людини у правоохоронній та пенітенціарній сферах Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_11 , не погодившись із висновком суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 ч. 2 КК України, подав апеляційну скаргу. 
Зі змісту положень ст. ст. 418 ч. 2, 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи. 
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених 
у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Прокурор в апеляційній скарзі зазначив доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги, де вказував про те, що висновки суду першої інстанції щодо виправдування ОСОБА_6 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та зроблені внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, і без належного з`ясування дійсних обставин події. 
Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про те, що застосовані ОСОБА_6 до ОСОБА_9 поліцейські заходи у виді фізичного впливу і спеціальні засоби - кайданки  у обстановці, що склалася, були необхідними і пропорційними, оскільки виходили за межі наданих йому Законом України «Про Національну поліцію» (далі - Закон) прав і повноважень. 
Відповідно до ст. 29 Закону поліцейський захід - це дія або комплекс дій превентивного або примусового характеру, що обмежує певні права і свободи людини та застосовується поліцейськими відповідно до закону для забезпечення виконання покладених на поліцію повноважень. Поліцейський захід застосовується виключно для виконання повноважень поліції. Обраний поліцейський захід має бути законним, необхідним, пропорційним та ефективним.
Застосований поліцейський захід є пропорційним, якщо шкода, заподіяна охоронюваним законом правам і свободам людини або інтересам суспільства чи держави, не перевищує блага, для захисту якого він застосований, або створеної загрози заподіяння шкоди.
Положеннями ст. 43 чч. 1, 3 Закону передбачено, що поліцейський зобов`язаний заздалегідь попередити особу про застосування фізичної сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї та надати їй достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського, крім випадку, коли зволікання може спричинити посягання на життя і здоров`я особи чи та/або поліцейського або інші тяжкі наслідки, або в ситуації, що склалася, таке попередження є невиправданим або неможливим.
Вид та інтенсивність застосування заходів примусу визначаються з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення.
Частиною першою статті 44 Закону визначено, що поліцейський може застосовувати фізичну силу, у тому числі спеціальні прийоми боротьби (рукопашного бою), для забезпечення особистої безпеки або/та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення, якщо застосування інших поліцейських заходів не забезпечує виконання поліцейським повноважень, покладених на нього законом.
Посилаючись на вказані вимоги Закону, прокурор в апеляційний скарзі зазначав, що ОСОБА_6 застосував до ОСОБА_9 надмірну фізичну силу за відсутності будь-яких законних підстав, не попередив останнього про її застосування, а також про наслідки невиконання законних вимог працівника поліції, не надав                 ОСОБА_9 достатньо часу добровільно виконати законні вимоги працівників поліції та, вступивши з ним в словесну суперечку, безпідставно застосував фізичну силу, яка явно не відповідала обстановці. Також прокурор звернув увагу на те, що потерпілий ОСОБА_9 на момент подій був неповнолітньою особою, не був попереджений працівниками поліції про застосування відносно нього заходів примусу, а, крім того, з моменту застосування працівниками поліції надмірної фізичної сили, яка явно не відповідала обстановці, ОСОБА_9 неодноразово наносились тілесні ушкодження, внаслідок чого він перебував у стані стресу та не міг адекватно і у повній мірі реагувати на події.  
Апеляційний суд на такі доводи апеляційної скарги прокурора в ухвалі узагальнено вказав, що вони були предметом розгляду судом першої інстанції, у вироку на них надано вичерпну відповідь, з чим погодилася й колегія суддів апеляційного суду, визнавши їх безпідставними і такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. 
Разом з тим, ухвала апеляційного суду, як і вирок суду першої інстанції, не містить оцінки та аналізу щодо відповідності дій ОСОБА_6 вимогам ст. 43-44 Закону, а саме: чи попередив заздалегідь поліцейський ОСОБА_6 потерпілого ОСОБА_9 згідно вимог ст. 43 ч. 2 Закону спочатку про застосування фізичної сили, а потім і спеціальних засобів - кайданків та чи надав ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_9 достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського.
В порушення вимог ст. 419 КПК України апеляційний суд залишив поза увагою вказані доводи апеляційної скарги прокурора, їх не перевірив, не надав на них конкретних належних відповідей і не навів детального обґрунтування їх відхилення, з посиланням на вимоги закону, а також не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу в цій частині визнано необґрунтованою. Таким чином, висновок апеляційного суду щодо обґрунтованості виправдувального вироку щодо                ОСОБА_6 без з`ясування і перевірки вищезазначених обставин, які мають істотне значення для встановлення наявності чи відсутності в його діях складу інкримінованого злочину,  є передчасним. 
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності                            з вимогами  ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого  рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти в точних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, а висновки суду за наслідками розгляду не мають містити суперечностей. Інші доводи касаційної скарги прокурора, які аналогічні доводам його апеляційної скарги, про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 ч. 2 КК України, сукупністю належних і допустимих доказів, підлягають перевірці та вирішенню при новому розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції із врахуванням вимог ст. 404 КПК України.    
Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 19 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 | ОСОБА_12 | ОСОБА_3