ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" листопада 2024 р.           Справа№ 910/18366/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кропивної Л.В.
суддів:            Руденко  М.А. 
          Пономаренка  Є.Ю. 
 
секретар судового засідання Медведєва К.І.,
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» 
на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022
у справі № 910/18366/21 (суддя Паламар П.І.)
за позовом Керівника Чернівецької окружної прокуратури в інтересах Чернівецької обласної ради, Департаменту охорони здоров`я Чернівецької обласної державної адміністрації, Обласного комунального некомерційного підприємства «Чернівецька обласна клінічна лікарня»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України»
про застосування наслідків недійсності правочину, ціна позову 278 813,73 грн,
ВСТАНОВИВ:
           09.11.2021 Керівник Чернівецької окружної прокуратури звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах Чернівецької обласної ради (далі -позивач-1), Департаменту охорони здоров`я Чернівецької обласної державної адміністрації (далі - позивач-2), Обласного комунального некомерційного підприємства «Чернівецька обласна клінічна лікарня» (далі - позивач-3) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» (далі - ТОВ «Енергія України») про застосування наслідків недійсності правочину та стягнення неправомірно набутих коштів у розмірі 27 8813,73 грн.
Позовні вимоги мотивовано тим, що у березні 2018 року Обласне комунальне некомерційне підприємство «Чернівецька обласна клінічна лікарня» оголосило про проведення відкритих торгів (тендеру) по закупівлі 95000 м3 природного газу з очікуваною вартістю 1020376,38 грн (оголошення № UA-2018-03-26-001905-b від 26.03.2018, код ДК 021:2015:09120000-6-газове паливо, в мережі Інтернет на порталі електронних закупівель https://prozorro.gov.ua).
Переможцем торгів визнано відповідача з ціновою пропозицією 522   499,00 грн, з яким позивачем-3 було укладено відповідний договір про закупівлю № 194 від 07.05.2018. Відповідно до умов п. 3.7. договору гранична ціна договору становила 522   499,00 грн з урахуванням ПДВ. На виконання умов договору позивач-3 перерахував відповідачу 522   452,29 грн.
У подальшому між позивачем-3 та відповідачем були укладені додаткові угоди № 1/1 від 29.05.2018, № 2 від 29.05.2018, № 3 від 30.05.2018, № 4 від 30.05.2018, № 5 від 31.05.2018, № 6 від 31.05.2018, № 7 від 25.06.2018, № 8 від 31.07.2018, № 9 від 25.09.2018, № 10 від 24.09.2018, № 11 від 05.11.2018, № 12 від 12.11.2018 до договору про закупівлю, згідно яких сторони збільшили ціну на газ з одночасним зменшенням обсягу закупівлі газу.
Прокурор вказував, що в силу вимог ч. 1 ст. 37, ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» додаткові угоди №№ 1-12 є нікчемними, оскільки в результаті їх вчинення та виконання перевищено ціну товару від змісту тендерної пропозиції більше, ніж на 10%, та при цьому для такого підвищення ціни на природний газ станом на момент укладення цих додаткових угод підстав не було. На виконання нікчемних правочинів надлишково було сплачено відповідачу 278 813,73 грн.
За таких обставин прокурор просив задовольнити позов, стягнути з відповідача на користь Чернівецької обласної ради, Обласного комунального некомерційного підприємства «Чернівецька обласна клінічна лікарня» 278813,73 грн.
Також прокурор просив покласти на відповідача понесені ним витрати з оплати судового збору.
Позивачі письмових пояснень на заявлений прокурором у їх інтересах позов до суду першої інстанції не подали.
Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, у відзиві на позовну заяву вказував, що у зв`язку із збільшенням протягом травня 2018-січня 2019 років ціни на ринку на природний газ, ТОВ «Енергія України» було вимушене звертатися до позивача-3 з пропозиціями щодо зміни ціни природного газу. 
Також відповідач наголошував на тому, що збільшення ціни за газ не перевищувало 10% від ціни товару, що відповідало вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». 
Крім того відповідач заявив про сплив строку позовної давності на вимоги прокурора та просив залишити позов без розгляду, посилаючись на відсутність підстав для представництва прокурором інтересів позивачів. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/18366/21 позов задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ «Енергія України» на користь Обласного комунального некомерційного підприємства «Чернівецька обласна клінічна лікарня» 278 813,73 грн безпідставно набутих коштів. Стягнуто з ТОВ «Енергія України» на користь Чернівецької окружної прокуратури 4182,20 грн витрат по оплаті судового збору.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції установив нікчемність додаткових угод № 1/1 від 29.05.2018, № 2 від 29.05.2018, № 3 від 30.05.2018, № 4 від 30.05.2018, № 5 від 31.05.2018, № 6 від 31.05.2018, № 7 від 25.06.2018, № 8 від 31.07.2018, № 9 від 25.09.2018, № 10 від 24.09.2018, № 11 від 05.11.2018, № 12 від 12.11.2018.
Наслідком нікчемності угод є кондикційна вимога до відповідача про повернення неправомірно отриманих ним коштів, розмір яких складає 278 813,73 грн.
Не погоджуючись із висновками суду та мотивами, якими керувався суд першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергія України» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у задоволені позову відмовити.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що оскаржуване рішення постановлено за неправильно встановлених судом першої інстанції обставин, які мають значення для справи, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права.
За доводами скаржника суд першої інстанції в порушення норм процесуального права не надав оцінки тій обставині, чи існують підстави для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах, оскільки Обласне комунальне некомерційне підприємство «Чернівецька обласна клінічна лікарня»  не є органом державної влади і суб`єктом владних повноважень, тому звернення прокурора до суду у цій справі в інтересах держави в особі ОКНП «Чернівецька обласна клінічна лікарня» є безпідставним.
ТОВ «Енергія України»  наголошувало, що ним були дотримані норми ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», яка забороняє вносити зміни до договору, якщо ціна за одиницю продукції не перевищує тендерну пропозицію більше ніж на 10%.
Також скаржник вказував, що надані ТОВ «Енергія України» документи ТПП є належними доказами, на підставі яких можна прослідкувати динаміку зростання цін у бік збільшення та встановити коливання цих цін на природний газ у відповідних періодах 2018 року. При цьому  необов`язково порівняння ціну на конкретну дату, оскільки діючим законодавством таке непередбачено.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.08.2022 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Алданова С.О., ОСОБА_1.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.08.2022 відкладено  вирішення питання про подальший рух апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/18366/21 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду. Витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/18366/21.
14.09.2022 матеріали справи № 910/18366/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 апеляційну скаргу залишено без руху.
24.11.2022 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі №   910/18366/21 та призначено апеляційний розгляд справи №910/18366/21 в судовому засіданні на 18.01.2023.
16.01.2023 до Північного апеляційного господарського суду та 17.01.2023 на адресу електронної пошти Північного апеляційного господарського суду від керівника Чернівецької окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія Україна» залишити без задоволення, а рішення без - змін. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2023 розгляд справи відкладено на 08.02.2023.
02.02.2023 на електронну пошту суду Північного апеляційного господарського суду та 06.02.2023 засобами поштового зв`язку від керівника Чернігівської окружної прокуратури надійшло клопотання про зупинення провадження у справі, яке обґрунтовано тим, що на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч.5 ст. 302 ГПК України передано справу № 905/1907/21 за касаційною скаргою прокурора на судові рішення про залишення без розгляду позову прокурора, поданого в інтересах держави в особі обласної ради та комунального закладу про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів, з огляду на відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2023 зупинено апеляційне провадження у справі № 910/18366/21 до закінчення перегляду судового рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі № 905/1907/21 та оприлюднення повного тексту судового рішення ухваленого за результатами такого розгляду.
07.10.2024 до Північного апеляційного господарського суду від Керівника Чернівецької окружної прокуратури надійшла заява про поновлення провадження у справі № 910/18366/21, мотивована усуненням обставин, що зумовили зупинення провадження у справі.
На підставі службової записки головуючої судді Кропивної Л.В. розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/3848/24 від 17.10.2024 здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку із звільненням у відставку судді ОСОБА_1 . 
Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/18366/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Пономаренко Є.Ю., Алданова С.О. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2024 справу № 910/18366/21 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі.  Поновлено апеляційне провадження у справі № 910/18366/21.  Розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 призначено на 27.11.2024.
На підставі службової записки головуючої судді Кропивної Л.В. розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/4650/24 від 26.11.2024 здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку із перебуванням судді Алданової С.О., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у справі, у відпустці.
Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.11.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/18366/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2024 справу № 910/18366/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022, розгляд якої призначено на 27.11.2024 об 11:30 год., прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі. 
У судове засідання 27.11.2024 з`явився прокурор. Позивачі та відповідач у судове засідання уповноважених представників не направили.
Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) звертав увагу, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 07.07.1989 у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії»).
Обов`язком заінтересованої сторони є прояв особливої старанності при захисті власних інтересів (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 04.10.2001 у справі «Тойшлер проти Німеччини»).
На зацікавлену сторону покладається обов`язок проявляти належну увагу у захисті своїх інтересів та вживати необхідних дій для ознайомлення з ходом провадження (див. mutatis mutandis ухвалу ЄСПЛ від 01.04.2008 щодо прийнятності у справі «Гуржий проти України» (Gurzhyy v. Ukraine), рішення ЄСПЛ від 17.07.2012 у справі «Мускат проти Мальти» (Muscat v. Malta)).
Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, та зважаючи на обмежений процесуальний строк розгляду апеляційної скарги, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні.
Розглянувши доводи апелянта, заслухавши позицію прокурора, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при вирішенні спору, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, з огляду на таке. 
Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору є вимоги про стягнення безпідставно набутих постачальником коштів за договором про закупівлю № 194 від 07.05.2018 у редакції угод до нього, які в силу невідповідності Закону України «Про публічні закупівлі» є нікчемними.
Вирішуючи питання щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Велика Палата Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №   922/2321/22 зазначила, що відповідна норма не дозволяє збільшувати ціну товару більш ніж на 10% від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.
В обґрунтування такого висновку Велика Палата Верховного Суду послалася на таке.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК та пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
В іншому випадку не досягається мета Закону України «Про публічні закупівлі», яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої   статті 41 Закону № 922-VIII. У цьому   Законі   в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».
Отже, вказана норма Закону № 922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Як вбачається з матеріалів справи, додатковою угодою № 1, 1/1 від 29.05.2018 ціну на природний газ з 10.05.2018 сторонами збільшено до 6049,44 грн./1000 м3 із зменшення кількості газу до 86371 м3;
додатковою угодою № 2 від 29.05.2018 ціну на природний газ з 14.05.2018 сторонами збільшено до 7318,48 грн/1000 м3 із зменшення кількості газу до 78526 м3;
додатковою угодою № 3 від 30.05.2018 ціну з 18.05.2018 сторонами збільшено до 7318,48 грн/1000 м3 із зменшення кількості газу до 71393 м3;
додатковою угодою № 4 від 30.05.2018 ціну з 22.05.2018 сторонами збільшено до 8049,59 грн/1000 м3 із зменшення кількості газу до 64908 м3;
додатковою угодою № 5 від 31.05.2018 ціну з 29.05.2018 сторонами збільшено до 8853,73 грн/1000 м3 із зменшення кількості газу до 590126 м3;
додатковою угодою № 6 від 31.05.2018 ціну сторонами збільшено до 9738,22 грн/1000 м3 із встановленням кількості газу 53652 м3;
додатковою угодою № 7 від 25.06.2018 ціну з 01.06.2018 сторонами збільшено до 10711,06 грн/1000 м3 із встановленням кількості газу 48779 м3;
додатковою угодою № 8 від 31.07.2018 ціну сторонами збільшено до 10990 грн/1000 м3 із встановленням кількості газу 47540 м3;
додатковою угодою № 9 від 05.09.2018 ціну з 01.09.2018 сторонами збільшено до 11500 грн/1000 м3 із встановленням кількості газу 45431 м3;
додатковою угодою № 10 від 24.09.2018 ціну сторонами збільшено до 12648,85 грн/1000 м3 із встановленням кількості газу 41304 м3;
додатковою угодою № 11 від 05.11.2018 ціну з 01.10.2018 сторонами збільшено до 13912,47 грн/1000 м3 із встановленням кількості газу 37533 м3;
додатковою угодою № 12 від 12.11.2018 ціну з 08.10.2018 сторонами збільшено до 14486 грн/1000 м3 із встановленням кількості газу 36066 м3.
Тобто вказаними додатковими угодами сукупно було перевищено ціну товару від змісту тендерної пропозиції більше ніж на 10 %, що суперечить п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Врахувавши позицію Великої Палати Верховного Суду у справі  №  922/2321/22, суд першої інстанції перевірив, на скільки відсотків порівняно з тендерною пропозицією була збільшена ціна за одиницю природного газу у результаті укладення угод до Договору про закупівлю № 194 від 07.05.2018, і дійшов обґрунтованого висновку, що угоди  суперечать вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», є нікчемними, тож застосував правові наслідки у вигляді кондикційного зобов`язання відповідача повернути неналежно набуті кошти.
Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи скаржника про відсутність підстав у прокурора для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах, з огляду на таке.
У відносинах щодо розрахунків з постачальником природного газу за договором комунальний заклад, який є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах (див.mutandis   висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у підпунктах 6.27-6.29 постанови від 13.11.2019 у справі № 922/3095/18 та підпунктах 6.30-6.32 постанови від 23.10.2019 у справі № 922/3013/18).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21 вказала, що оскільки засновником комунального закладу та власником його майна є територіальна громада в особі органу місцевого самоврядування, що фінансує і контролює діяльність такого комунального закладу, а також зобов`язаний контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання зазначеним закладом коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, то вказаний орган місцевого самоврядування є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету. Схожі висновки викладені у постановах КГС ВС від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 33).
Викладені в апеляційній скарзі доводи фактично свідчать про незгоду апелянта з висновками суду, проте по суті їх не спростовують; підстав для скасування чи зміни рішення не містять, а тому визнаються судом апеляційної інстанції неспроможними.
Висновок суду
Судова колегія вважає, що місцевий господарський суд не допустив порушень норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного апелянтом судового рішення.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин справи апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення - слід залишити без змін. 
Розподіл судових витрат 
В силу  статті 129 Господарського процесуального кодексу України  витрати по сплаті судового збору покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,-
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі №    910/18366/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі №  910/18366/21 залишити без змін.
3. Матеріали справи №   910/18366/21 повернути до місцевого господарського суду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.
          Повний текст постанови складено 03.12.2024.
 Головуючий суддя                                                            Л.В. Кропивна 

Судді                                                                                М.А. Руденко

                                                                                Є.Ю. Пономаренко