ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2024 року
м. Хмельницький
Справа № 679/305/24
Провадження № 22-ц/4820/1703/24
Хмельницький апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Костенка А.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Спірідонової Т.В.,
секретар судового засідання Дубова М.В.
з участю представника відповідача
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 679/305/24 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Нетішинського міського суду Хмельницької області від 20 травня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі філії «Відокремлений підрозділ «Хмельницька атомна електрична станція» про поновлення на роботі та оплату за час вимушеного прогулу.
Заслухавши доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, суд
в с т а н о в и в:
У лютому 2024 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому позивачка просила, поновити її на роботі на посаді маляра в Енергоремонтний підрозділ Ремонтно-будівельного управління дільниця № 3 з ремонту зовнішніх об`єктів та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення на роботі. 
При цьому позивачка посилалася, що згідно з наказом № 11-726 від 27 грудня 2017 вона була призначена на посаду маляра 3 розряду в енергоремонтний підрозділ ремонтно будівельного управління дільниця № 3 з ремонту зовнішніх об`єктів відокремленого підрозділу «Хмельницька АЕС» державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом». Пропрацювавши на даній посаді 6 років, наказом № 6450-к від 11 грудня 2023 вона була звільнена з роботи з 12 грудня 2023 у зв`язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації за п.2 ст.40 КЗпП України. Перед цим згідно наказу № 2285-к від 19.05.2023 «Про відсторонення від роботи» її було відсторонено від роботи.
Позивачка вважала своє звільнення незаконним, так як відповідачем були допущені порушення вимог трудового законодавства, оскільки вона займаючи посаду маляра має відповідну середню освіту, пропрацювала двадцять два роки за цією спеціальністю і не мала жодних дисциплінарних стягнень, навпаки після року роботи на посаді маляра її фото було на Дошці Пошани. Крім того, за рік був збільшений її розряд з 3 на 4, оскільки пройшла навчання та здобула кваліфікацію бляхаря, має відповідні посвідчення. Серед усіх малярів тільки щодо неї виписувалися наряди про допуск до роботи, як на бригадира. Після зміни керівництва, відповідачем було проведено упереджену атестацію, щоб сфабрикувати підстави для її звільнення, адже вона має достатню кваліфікацію для роботи на посаді маляра, неодноразово проходила сотні атестаційних комісій та підтверджувала свою кваліфікацію. Вказувала, що при її звільненні роботодавець не пропонував їй, переведення на іншу посаду та не отримав згоду на звільнення від виборного органу первинної профспілкової організації ВП «Хмельницької АЕС». Позивач вважала, дійсною причиною свого звільнення неприязнь, тиск та недопущення її до роботи зі сторони нового начальника ремонтно будівельного управління, через викриття нею корупційних дій керівництва.
Ухвалою Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 квітня 2024 року задоволено заяву представника відповідача про заміну сторони відповідача його правонаступником, залучено до участі уданій справі як правонаступника відповідача - Акціонерне товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі філії «Відокремлений підрозділ «Хмельницька атомна електрична станція».
Рішенням Нетішинського міського суду Хмельницької області від 20 травня 2024 року у задоволенні позову відмовлено.
ОСОБА_1 не погодилася з таким рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, вказує на його незаконність та необґрунтованість, оскільки судом невірно застосовано норми матеріального права та порушення норм процесуального права. Посилається на невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи, оскільки при розгляді справи суддя діяв упереджено щодо неї і приймав до уваги лише доводи відповідача. Апелянта вказує, що її незаконно було звільнено із займаної посади через упереджене до неї ставлення з боку роботодавця, звертаючись до суду з даним позовом вона змушена захищати свої права та інтереси. Судом не прийнято до уваги, що невідповідність займаній посаді працівника у разі звільнення за ініціативи роботодавця має доводити саме роботодавець або уповноважений ним орган, а відповідачем ці обставини доведені не були, оскільки вона успішно пройшла навчання, в тому числі з охорони праці, що підтверджено відповідними записами у Журналі протоколів перевірки знань, наряди про допуск до роботи свідчать що вона належним чином справляється зі своїми обов`язками, однак суд не прийняв такі докази до уваги та безпідставно відхилив їх. Крім того, відсутні в матеріалах справи належні докази щодо підтвердження того, що роботодавець пропонував їй при звільненні іншу роботу, від якої вона відмовилася. Також апелянта вказує, що під час відсторонення її від роботи роботодавцем надано висновок психічної непридатності до роботи на висоті, але вказаний висновок не був підставою для відсторонення її від роботи, оскільки він є сфабрикованим, адже у неї немає будь яких ознак психічних розладів. Таким чином, звільнення на підставі п 2 ст 40 КЗпПУ не могло мати місце в даному випадку, вона володіла професійними знаннями, мала відповідну кваліфікацію для виконання робіт маляра, яку постійно підвищувала проходячи навчання, крім того сам відповідач наданими ними документами підтвердив, що її кваліфікація висока як для маляра 4 розряду, вказане підтверджено і показами свідків, які були допитані в ході розгляду справи в суді першої інстанції. Крім того, її звільнення відбулося без погодження з профспілковим комітетом, який навіть в умовах воєнного стану повинен був працювати. 
Тому, ОСОБА_1 з огляду на доводи викладені в апеляційній скарзі просить скасувати рішення Нетішинського міського суду Хмельницької області від 20 травня 2024 року та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
АТ «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» подала відзив на апеляційну скаргу, посилається що рішення є законним та обґрунтованим, а висновки суду відповідають дійсним обставинам справи. Відповідно до п.4.10 Положення про порядок перевірки знань, норм, правил, стандартів з ядерної та радіаційної безпеки і технічної експлуатації 0.ИГ.0044.ПЛ-20, особи, які не пройшли у встановлений термін чергову (позачергову) перевірку знань, негайно усуваються від керівництва або самостійного виконання відповідних робіт до успішного проходження перевірки знань. Зазначені обставини також є підставами для відсторонення працівника від роботи, згідно ст.46 КЗпП. Зазначає, що згідно графіка перевірки знань з ПТЕ, ПНЯРБ, ППБ, правил Держпраці, ФЗ персоналу, який проходить перевірку знань в цеховій комісії ЕРП на 2023 рік, затвердженого 28.11.2022, планова дата проходження чергової перевірки знань ОСОБА_1 було 21 квітня 2023 року. За результатами перевірки знань, яка проходила 20 квітня 2023 року, ОСОБА_1 призначено повторну перевірку. Позивачка проходила повторну перевірку знань, за результатами якої вона таку перевірку не пройшла, внаслідок чого 19 травня 2023 року ВП «Хмельницька АЕС» видано наказ № 2285-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». В подальшому, 22.05.2023 складено акт про те, що позивачка із зазначеним наказом ознайомлена, але від підпису про ознайомлення відмовилася. Після відсторонення від роботи позивачку ознайомили з наявними вакансіями у ВП «Хмельницька АЕС» станом на 18.05.2023, від ознайомлення з вакансіями у ДП «НАЕК «Енергоатом» вона відмовилася, про що складено акт від 22.05.2023. 12 червня 2023 року ОСОБА_1 знову ознайомили з переліком вакансій ВП «Хмельницька АЕС» та запропонували переведення на посаду прибиральника територій групи з благоустрою території та утримання зелених насаджень в службу благоустрою, однак вона письмової згоди на таке переведення не надала, від підпису в акті ознайомлення з вакансіями відмовилася, про що було складено відповідний акт. Впродовж червня листопада 2023 року відповідач неодноразово надсилав позивачці поштою листи щодо вирішення питання подальшої роботи у ВП «Хмельницька «АЕС», в яких запрошував прийти у відділ кадрів ознайомитися з списком наявних вакансій, надсилав їй переліки вакансій для ознайомлення та попереджав, що в разі неявки або ненадання відповіді на пропозицію працевлаштуватися на вакантну посаду, буде розглянуто питання про розірвання трудового договору на підставі п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України. Також їй двічі надсилалися поштою відповіді на її звернення щодо працевлаштування. Частину цих листів та відповідей позивачка отримала, а частину ні, при цьому жодним чином на них не відреагувала і до відділу кадрів не зверталася. Наказом №6450-к від 11.12.2023 «Про звільнення ОСОБА_1 , позивачку 12 грудня 2023 року звільнено з посади маляра 4 розряду енергоремонтного підрозділу ремонтно будівельного управління дільниці № 3 з ремонту зовнішніх об`єктів ВП «Хмельницька АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом», з причини виявлення невідповідності працівника виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, яка перешкоджає продовженню даної роботи, п.2 ст.40 КЗпП. Тобто підставою для її звільнення стало невиконання нею своїх посадових обов`язків, в частині не проходження перевірки знань з норм, правил технічної експлуатації та правил пожежної безпеки. Оскільки на день звільнення позивачка не перебувала на роботі, відповідач надіслав їй лист, в якому повідомив про звільнення і запросив до відділу кадрів отримати трудову книжку, роз`яснив можливість надіслання трудової книжки поштою за її письмової згоди. Проте, ОСОБА_1 не з`явилася до відділу кадрів ВП «Хмельницька АЕС» для отримання своєї трудової книжки і письмової згоди на отримання її поштою також не надала. Крім того, враховуючи вимоги ст.5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» про те, що у період дії воєнного стану норми ст.43 КЗпП України не застосовуються, звільнення ОСОБА_1 не потребувало погодження з Профспілковим комітетом ХАЕС. Таким чином, звільнення ОСОБА_1 було проведено з дотриманням вимог трудового законодавства України, а тому відсутні підстави для визнання незаконним та скасування наказу № 6450-к від 11.12.2023, поновлення позивачки на роботі та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення з урахуванням наступного. 
У відповідності до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неправильне застосування норм матеріального права.
Судом встановлено, що наказом Генерального директора ВП ХАЕС № 3028-к від 13.12.2017 «Про прийняття на роботу» позивача ОСОБА_1 з 27.12.2017 прийнято на роботу на посаду маляра 3 розряду дільниці № 3 з ремонту зовнішніх об`єктів ремонтно будівельного управління енергоремонтного підрозділу ВП «Хмельницька АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» на період відсутності основного працівника до фактичного виходу його на роботу, визначено умови праці шкідливі.
Наказом № 679-к від 20.03.2019 ОСОБА_1 з 25.03.2019 переведено маляром 4 розряду на дільницю № 3 з ремонту зовнішніх об`єктів ремонтно будівельного управління в енергоремонтний підрозділ ВП «Хмельницька АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом».
       Відповідно до Журналу протоколів перевірки ПНЯРБ, ПТЕ, ППБ, ПРБ, правил Держпраці (НПАОП) і ФЗ 20 квітні 2023 року ОСОБА_1 проходила чергову перевірку з ПТЕ, ПНЯрБ, ППБ, правил Держпраці (НПАОП).
       На усні запитання членів комісії: «Проведення цільового інструктажу з ПТЕ?», «Основні причини виникнення пожеж?», «Відповідальність за порушення трудової і технологічної дисципліни?», «Обов`язки маляра?», «За що несе відповідальність працівник, який проходить перевірку знань?», «Дії працівника у випадку втрати перепустки?», «Самоконтроль з культури безпеки?» оцінка «незадовільно». Призначено повторну перевірку в термін до 18 травня 2023 року.
18 травня 2023 року ОСОБА_1 проходила повторну перевірку з ПТЕ, ПНЯрБ, ППБ, правил Держпраці (НПАОП) відповідно до рішення комісії від 20 квітня 2023 року.
На усні запитання членів комісії: «Вимоги до шляхів евакуації?», «Дії персоналу при виникненні пожежі. Порядок виклику пожежної охорони?», «Що відноситься до первинних засобів пожежогасіння?», «Дії персоналу під час виникнення кризової ситуації?», «Описати принцип STAR?», «Визначення «Економічний аспект?», «Експлуатаційні події на ХАЕС?» оцінка «незадовільно». 
В зв`язку з цим 19 травня 2023 року наказом ВО начальника ХАЕС ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.
       За твердженням відповідача ОСОБА_1 відмовилась від переведення на інші посади, які їй було запропоновано шляхом надсилання відповідних листів переліку вакантних посад.
Наказом Генерального директора ХАЕС №6450-к від 11.12.2023 «Про звільнення ОСОБА_1 » позивачку з 12.12.2023 звільнено з посади маляра 4 розряду дільниці № 3 з ремонту зовнішніх об`єктів ремонтно будівельного управління енергоремонтного підрозділу ВП «Хмельницька АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом», з причини виявлення невідповідності працівника виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, яка перешкоджає продовженню даної роботи, п.2 ст.40 КЗпП України.
       Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно з частиною першою статті 21 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 21 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами у справі.
Згідно зі статтею 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Відповідно до частини сьомої статті 153 КЗпП України на роботодавця покладається обов`язок проведення інструктажу (навчання) працівників з питань охорони праці, протипожежної безпеки.
Згідно зі статтею 159 КЗпП України працівник зобов`язаний: знати і виконувати вимоги нормативних актів про охорону праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту; додержувати зобов`язань щодо охорони праці, передбачених колективним договором (угодою, трудовим договором) та правилами внутрішнього трудового розпорядку підприємства, установи, організації; проходити у встановленому порядку попередні та періодичні медичні огляди; співробітничати з власником або уповноваженим ним органом у справі організації безпечних та нешкідливих умов праці, особисто вживати посильних заходів щодо усунення будь-якої виробничої ситуації, яка створює загрозу його життю чи здоров`ю або людей, які його оточують, і навколишньому природному середовищу, повідомляти про небезпеку свого безпосереднього керівника або посадову особу.
Власник або уповноважений ним орган розробляє за участю професійних спілок і реалізує комплексні заходи щодо охорони праці відповідно до Закону України «Про охорону праці». 
План заходів щодо охорони праці включається до колективного договору (стаття 161 КЗпП України).
За змістом частини першої статті 14 Закону України «Про охорону праці» працівник зобов`язаний, зокрема знати і виконувати вимоги нормативно-правових актів з охорони праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту.
Відповідно до частин першої-сьомої статті 18 Закону України «Про охорону праці» працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи повинні проходити за рахунок роботодавця інструктаж, навчання з питань охорони праці, з надання першої медичної допомоги потерпілим від нещасних випадків і правил поведінки у разі виникнення аварії. Порядок проведення навчання та перевірки знань посадових осіб з питань охорони праці визначається типовим положенням, що затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони праці. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці. У разі виявлення у працівників, у тому числі посадових осіб, незадовільних знань з питань охорони праці, вони повинні у місячний строк пройти повторне навчання і перевірку знань.
Згідно з Типовим положенням про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15  типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (далі - Типове положення) встановлює порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та інших працівників у процесі трудової діяльності, а також учнів, курсантів, слухачів та студентів навчальних закладів під час трудового і професійного навчання.
Працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи, а також учні, курсанти, слухачі та студенти під час трудового і професійного навчання проходять на підприємстві за рахунок роботодавця інструктажі, навчання та перевірку знань з питань охорони праці, надання домедичної допомоги потерпілим від нещасних випадків, а також правил поведінки у разі виникнення аварії.
На підприємствах на основі Типового положення, з урахуванням специфіки виробництва та вимог нормативно-правових актів з охорони праці, розробляються і затверджуються відповідні положення підприємств про навчання з питань охорони праці, а також формуються плани-графіки проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці, які мають бути оприлюднені роботодавцем.
Організацію навчання та перевірки знань з питань охорони праці працівників, у тому числі під час професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації на підприємстві здійснюють працівники служби кадрів або інші спеціалісти, яким роботодавцем доручена організація цієї роботи.
Навчання з питань охорони праці може проводитись як традиційними методами, так і з використанням сучасних видів навчання - модульного, дистанційного тощо, а також з використанням технічних засобів навчання: аудіовізуальних, комп`ютерних навчально-контрольних систем, комп`ютерних тренажерів.
Перед перевіркою знань з питань охорони праці на підприємстві для працівників організується навчання: лекції, семінари та консультації.
Перевірка знань працівників з питань охорони праці проводиться за нормативно-правовими актами з охорони праці, додержання яких входить до їхніх функціональних обов`язків.
Перевірка знань працівників з питань охорони праці на підприємстві здійснюється комісією з перевірки знань з питань охорони праці (далі - комісія) підприємства, склад якої затверджується наказом (розпорядженням) роботодавця.
При незадовільних результатах перевірки знань з питань охорони праці працівники протягом одного місяця повинні пройти повторне навчання і повторну перевірку знань.
Відповідальність за організацію і здійснення інструктажів, навчання та перевірки знань працівників з питань охорони праці покладається на роботодавця (п.п. 1.1, 3.1-3.3, 3.5, 3.7-3.9, 3.15. 3.18).
Відповідно до п.2.2.1 Робочої інструкції маляра чергову перевірку знань законодавства України, норм, правил технічної експлуатації та правил пожежної безпеки маляр проходить один раз в два роки, а з питань охорони праці один раз на рік, в обсязі розділу 7 в комісії № 2 відповідно до вимог положень.
Пунктом 2.2.3 Робочої інструкції передбачено, що маляр, котрий не пройшов чергової перевірки знань у встановлений термін чи отримав незадовільну оцінку, до самостійної роботи не допускається. Йому, не пізніше ніж через місяць, призначається повторна перевірка знань. У випадку незадовільної оцінки при повторній перевірці знань, питання подальшої його роботи на посаді вирішується в порядку, встановленому чинним законодавством України.
Відповідно до Положення про порядок перевірки знань норм, правил, стандартів з ядерної та радіаційної безпеки і технічної експлуатації, 0.ИГ.0044.ПЛ-20 (далі - Положення) ВП «Хмельницька АЕС» перевірка знань - це формалізований процес визначення підготовленості і наявності професійних знань, умінь і навичок працівника, що завершується оцінкою готовності виконувати професійні обов`язки і ухваленням рішення щодо підтвердження або зміни професійного статусу працівника.
В п.п.3.10, 3.11, 3.16, 3.17 Положення зазначено, що чергова перевірка знань проводиться з метою підтвердження кваліфікації і готовності працівника до виконання своїх обов`язків. Чергова перевірка знань здійснюється в терміни, зазначені в річних графіках. Повторна перевірка знань проводиться при неуспішному проходженні первинної, чергової або позачергової перевірки знань протягом одного місяця з дня засідання комісії, на якому зафіксовано негативний результат проходження перевірки знань, але не раніше ніж через 5 календарних днів від дати цієї перевірки. Перевірка знань ПНЯРБ поєднується з перевіркою знань ПТЕ і інших документів, які передбачені посадовими (робочими) інструкціями крім центральної комісії (заступник голови комісії ЗГІЕ).
Пунктами 4.10, 4.11 Положення передбачено, що особи, які не пройшли у встановлений термін чергову (позачергову) перевірку знань, негайно усуваються від керівництва або самостійного виконання відповідних робіт до успішного проходження перевірки знань. У них вилучаються посвідчення про перевірку знань і передаються безпосередньому керівнику. За фактами, вказаними зокрема, в п.4.10 начальником підрозділу, ЗГД, ГІН, ЗГІ по підпорядкованості персоналу видається відповідне розпорядження або наказ ГД.
За п. 5.7 Колективного договору ДП «НАЕК «Енергоатом» на 2023-2024 року, затвердженого конференцією трудового колективу ДП «НАЕК «Енергоатом» 26 грудня 2022 року, постанова № 19, роботодавець зобов`язаний забезпечувати навчання працівників з питань охорони праці відповідно до вимог Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці» та інших нормативних актів. 
В постанові Верховного Суду від 30 травня 2018 року у справі № 297/3092/15-ц зазначено, що суд може визнати звільнення працівника за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився. Висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків.
Такі ж висновки зазначені в постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 27 січня 2020 року в справі № 654/941/17.
 Як встановлено судом єдиною підставою для звільнення позивача з роботи внаслідок невідповідності працівника виконуваній роботі через недостатню кваліфікацію, яка перешкоджає продовженню даної роботи, по п.2 ст.40 КЗпП України, стали лише чергова та повторна перевірки ПНЯРБ, ПТЕ, ППБ, ПРБ, правил Держпраці (НПАОП) і ФЗ від 20 квітня та 18 травня 2023 року.
Однак роботодавцем не доведено факт дотримання ним вимог частин першої-сьомої статті 18 Закону України «Про охорону праці», Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15, п. 5.7 Колективного договору ДП «НАЕК «Енергоатом» на 2023-2024 року, затвердженого конференцією трудового колективу ДП «НАЕК «Енергоатом» 26 грудня 2022 року, постанова № 19, щодо навчання працівників з питань охорони праці та інших відповідно до вимог Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці» та інших нормативних актів. 
Так відповідачем не надано суду жодних доказів проведення з позивачем навчань ПНЯРБ, ПТЕ, ППБ, ПРБ, правил Держпраці (НПАОП) і ФЗ перед перевіркою знань з питань охорони праці на підприємстві для працівників, організації навчання, а саме лекцій, семінарів та консультацій.
Не надано і доказів, того що після незадовільної чергової перевірки 20 квітня 2023 року ОСОБА_1 протягом одного місяця відповідно до п. 3.18 Типового положення пройшла повторне навчання перед повторною перевіркою знань.
Також колегія суддів звертає увагу на питання, які були поставні на перевірці позивачці.
Так на думку колегії суддів з врахуванням посади позивачки – маляр, яка не допущена до роботи безпосередньо на території ХАЕС, позивачем не доведено, що певні питання взагалі входить до компетенції маляра, є загальними та не конкретизованими, а саме: 
-«Дії працівника у випадку втрати перепустки?» - позивач вказує, перепустка відсутня і їй не видавалась, що відповідачем не спростовано;
-«Самоконтроль з культури безпеки?» - питання не конкретизовано;
- «Вимоги до шляхів евакуації?», працівник має знати шляхи евакуації, а вимоги до цих шляхів має знати посадова особа, відповідальна за створення та організацію цих шляхів, що не входить до компетенції маляра; 
- «Дії персоналу під час виникнення кризової ситуації?», в питанні не визначено, що таке кризова ситуація;
- «Визначення «Економічний аспект?», щодо вказаного питання, то в судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача не змогла пояснити як дане питання відноситься до компетенції маляра;
-«Експлуатаційні події на ХАЕС?», не зазначено на якій підставі маляр, що не має доступу на територію ХАЕС, як вона про це стверджує і це не спростовано відповідачем має знати експлуатаційні події на ХАЕС та яким чином це відноситься до її посадових обов`язків.
Також відповідачем не надано суду перелік самих питань, які мала знати позивача при проведенні перевірки та правильні відповіді на дані питання.
Крім того з Журналу протоколів перевірки ПНЯРБ, ПТЕ, ППБ, ПРБ, правил Держпраці (НПАОП) і ФЗ від 20 квітні та 18 травня 2023 року не вбачається. які саме відповіді надавала позивачка на поставлені їй питання, в журналі лише зазначено саме питання та оцінка без вказання змісту відповідей.
При цьому як пояснила представник відповідача відео чи аудіозапис засідань комісії від 20 квітні та 18 травня 2023 року не проводився, відповіді позивача в письмовому вигляді не фіксувалось, було лише усне опитування та усні відповіді.
Всі ці обставини в сукупності (відсутність переліку питань, правильних відповідей на них, відео чи аудіо фіксування засідань комісії, зміст самих питань та відповідей на них, критерії оцінки відповідей, тощо) за наявності заперечень апелянта з приводу того, що вона володіє професійними знаннями, не дають змоги суду об`єктивно оцінити правильність відповідей позивача на поставлені питання та відповідно об`єктивність висновків комісії.
Покази свідків, на які посилається відповідач, не можуть бути взяті до уваги, так як дані свідки є члени комісії, які проводили перевірку знань позивача, а відтак дані покази не можуть бути об`єктивними. 
Отже, колегія суддів вважає, що при проведенні перевірки знань ОСОБА_1 ПНЯРБ, ПТЕ, ППБ, ПРБ, правил Держпраці (НПАОП) і ФЗ від 20 квітня та 18 травня 2023 року було недотримано вимоги статті 18 Закону України «Про охорону праці», Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15, Положення про порядок перевірки знань норм, правил, стандартів з ядерної та радіаційної безпеки і технічної експлуатації, 0.ИГ.0044.ПЛ-20 (далі - Положення) на ХАЕС, п. 5.7 Колективного договору ДП «НАЕК «Енергоатом» на 203-2024 року, а відтак результати перевірки від 20 квітня та 18 травня 2023 року не є достатньою підставою для визнання невідповідності працівника ОСОБА_1 виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, яка перешкоджає продовженню даної роботи
А як зазначено вище в мотивувальній частині даної постанови відповідно правових позицій Верховного Суду висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків.
При цьому стороною відповідача не надано суду таких інших доказів неякісного чи неналежного виконання позивачем трудових обов`язків через її недостатню кваліфікацію.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про обґрунтованість підстав для звільнення ОСОБА_1 роботи за пунктом 2 статті 40 КЗпП України, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу.  
При цьому згідно ч.1 ст.51 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно роз`яснень п. 32 Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.92 «Про практику розгляду судами трудових спорів» У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 зі змінами.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Відповідно пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки; у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.
П. 4 Порядку передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Згідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
П. 8 розділу IV Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. 
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. 
Отже за даними нормами нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин.
Як вбачається з матеріалів справи останніми 2 календарними місяцями роботи, що передували звільненні позивача з роботи та в яких позивач отримувала заробітну плату, є березень і квітень 2023 року.
Відповідно до довідки з підприємства в березні 2023 року було 23 робочі дні, в квітні - 20 робочих днів, позивач в березні відпрацювала 21 робочий день, в квітні 2023 року - 7 робочих днів, всього кількість відпрацьованих робочих днів за останні два календарні оплачувані місяці перед звільненням складає 28 робочих днів, а її заробітна за відпрацьовані робочі дні в березні склала 22631,05 грн., а в квітні 8054,81 грн.
Отже середньоденна заробітна плата позивача для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 складає 1095,93 грн. (22631,05+8054,81/28).
Отже за період вимушеного прогулу позивача кількість робочих днів на ВП ХАЕС з 12 грудня 2023 року по 12 листопада 2024 року складала 241 робочий день, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 263 256,86 грн. (1095,93 грн. х 241 робочий день). 
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
Рішення Нетішинського міського суду Хмельницької області від 20 травня 2024 року скасувати, ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ № 6450-к від 11 грудня 2023 про звільнення з роботи ОСОБА_1 з 12 грудня 2023 у зв`язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації за п. 2 ст. 40 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді маляра в Енергоремонтний підрозділ Ремонтно-будівельного управління дільниця № 3 з ремонту зовнішніх об`єктів філії «Відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція».
Стягнути з Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (місце знаходження: вул. Назарівська буд 3 м Київ ЄДРПУО 24584661) на користь ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 263256,86 грн. (двісті шістдесят три тисячі двісті п`ятдесят шість гривень вісімдесят шість копійок), з яких необхідно провести утримання податку з доходу фізичних осіб й інших обов`язкових платежів. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повне судове рішення складено 18 листопада 2024 року. 
Судді                         А.М. Костенко
Р.С. Гринчук
Т.В. Спірідонова