Справа № 991/6136/22
Провадження 1-кп/991/76/22 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2024 року                                                                        м.Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши заяву ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_2 від участі у кримінальному провадженні за № 42015000000002833 від 25.12.2015 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст.209, ч. 5 ст. 368 КК України, та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України,
В С Т А Н О В И В:
До Вищого антикорупційного суду з Офісу Генерального прокурора (Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП)) надійшов для розгляду обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015000000002833 від 25.12.2015 за обвинуваченням  ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 209, ч. 5 ст. 368 КК України, та ОСОБА_9  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України (далі - Обвинувальний акт).
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.12.2022, згідно з положеннями ч. 3 ст. 35 КПК України, для розгляду кримінального провадження визначено колегію суддів Вищого антикорупційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
В судовому засіданні захисником обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_6 заявлено відвід судді - члену колегії ОСОБА_2 з тих підстав, що він брав участь у кримінальному провадженні № 42015000000002833 під час досудового розслідування, а саме як слідчий суддя здійснював судовий контроль у кримінальному провадженні № 42016000000003590, яке 21.11.2016 виділене із кримінального провадження № 42015000000002833, де при постановленні ухвал у справах № 991/1382/20, № 991/1504/20, № 991/2394/19, № 991/2845/21, № 991/9366/20, № 991/10292/20 суддею ОСОБА_2 уже надавалась оцінка обставинам, що підлягають встановленню у даному кримінальному провадженні.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 підтримала заявлений відвід, у випадку наявності передбачених ст. 76 КПК України підстав, просила прийняти відповідне рішення.
Прокурор САП ОСОБА_5 заперечував проти заявленого відводу, зазначив, що матеріали, які були виділені із даного кримінального провадження в кримінальне провадження № 42016000000003590, стосуються іншої особи, не мають відношення до кримінального провадження № 42015000000002833, виділене кримінальне провадження є зупиненим. При цьому, жоден із суддів - членів колегії не брав участі у кримінальному провадженні № 42015000000002833 під час досудового розслідування.
Суддя - член колегії ОСОБА_2 пояснив, що не пам`ятає, чи брав участь у кримінальному провадженні № 42016000000003590 як слідчий суддя у 2019-2021 роках.
Вирішуючи питання про наявність/відсутність підстав для відводу, суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ч. 3, ч. 4 ст. 80 КПК України заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Згідно з ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка закріплює право на справедливий суд, кожна людина має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У відповідності до положень п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів суддя підлягає відводу від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього є неможливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
Важливою процесуальною гарантією реалізації права кожної людини на справедливий судовий розгляд незалежним і безстороннім судом у кримінальному провадженні України є інститут відводів професійних суддів і присяжних, який являє собою сукупність процесуальних норм, що передбачають ініціювання та вирішення питання про недопущення судді до участі або усунення його від участі в кримінальному провадженні за наявності обставин, що виключають таку участь.
Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію, визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.
Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 43). 
Згідно з ч. 5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.
Заявляючи відвід судді - члену колегії ОСОБА_2 , захисник ОСОБА_6 посилається на участь судді у кримінальному провадженні № 42015000000002833 під час досудового розслідування як слідчого судді, на що вказує постановлення ним ухвал у справах № 991/1382/20, № 991/1504/20, № 991/2394/19, № 991/2845/21, № 991/9366/20, № 991/10292/20 у рамках кримінального провадження № 42016000000003590, яке 21.11.2016 виділене із кримінального провадження № 42015000000002833, де суддею ОСОБА_2 уже надавалась оцінка обставинам, що підлягають встановленню у даному кримінальному провадженні.
Як зазначив захисник у судовому засіданні, із матеріалів кримінального провадження № 42015000000002833 виділені у кримінальне провадження № 42016000000003590 матеріали досудового розслідування за підозрою ОСОБА_10 , зокрема щодо одержання ОСОБА_8 від ОСОБА_10 неправомірної вигоди в особливо великих розмірах у вигляді безоплатного права користування майном ТОВ «Танталіт» та оплати цим товариством багатомільйонних комунальних платежів за проживання ОСОБА_8 у комплексі будівель та споруд урочища «Межигір`я». При цьому, ОСОБА_8 у рамках кримінального провадження № 42015000000002833 інкримінується одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 в особливо великих розмірах.
Зазначене, на думку захисника ОСОБА_6 , вказує на те, що суддя ОСОБА_2 фактично приймав участь у розгляді матеріалів кримінального провадження № 42015000000002833.
Статтями 75 та 76 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав для відводу судді.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Постановою прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 від 21.11.2016 (Том № 62 а. 15-17) виділено з матеріалів досудового розслідування № 42015000000002833 в окреме провадження матеріали досудового розслідування стосовно підозрюваного ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 369, ч. 3 ст. 209 КК України. Виділені матеріали досудового розслідування об`єднані в одному провадженні за № 42016000000003590.
Під час здійснення суддею ОСОБА_2 як слідчим суддею судового контролю у кримінальному провадженні № 42016000000003590 на стадії досудового розслідування, ним постановлено ухвали у справах № 991/1382/20, № 991/2394/19, № 991/2845/21, № 991/9366/20, № 991/10292/20. 
При цьому, як вбачається зі змісту ухвал у справах № 991/1382/20 та № 991/10292/20, вони постановлені за результатами розгляду скарг захисника ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_12 на бездіяльність прокурора, яка полягає у нездійсненні процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений Кримінальним процесуальним кодексом України строк (розглянути клопотання у порядку ст. 220 КПК України), та на рішення виконувача обов`язків керівника САП про відмову у задоволенні скарги на недотримання строків досудового розслідування у кримінальному провадженні відповідно.
Під час розгляду зазначених скарг, суддею ОСОБА_2 не здійснювалось дослідження та оцінка обставин/доказів вчинення інкримінованих ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, а вирішувалось питання про наявність/відсутність порушень норм Кримінального процесуального кодексу України стороною обвинувачення під час розгляду клопотань/скарг сторони захисту.
Ухвалами у справах № 991/2394/19 та № 991/9366/20 скарги захисника повернуто суб`єкту звернення, а ухвалою у справі № 991/2845/21 відмовлено у відкритті провадження за скаргою захисника. Тобто, суддею ОСОБА_2 взагалі не здійснювався розгляд відповідних скарг сторони захисту по суті.
Що стосується ухвали у справі № 991/1504/20, то вона постановлена за результатами розгляду скарги сторони захисту у іншому кримінальному провадженні за № 42016000000002910.
Таким чином, суддею ОСОБА_2 як слідчим суддею при здійсненні судового контролю у кримінальному провадженні № 42016000000003590 не здійснювалось дослідження та оцінка обставин кримінальних правопорушень, зібраних під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження доказів, тобто не здійснювався розгляд матеріалів, виділених із кримінального провадження № 42015000000002833, про що зазначає захисник.
При цьому, ч. 1 ст. 76 КПК України чітко встановлює, що суддя не має права брати участі у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, якщо такий суддя брав участь у цьому ж кримінальному провадженні під час досудового розслідування.
Суду не надано доказів, що в подальшому (після виділення 21.11.2016) матеріали досудового розслідування кримінального провадження № 42016000000003590, у тому числі після постановлення суддею ОСОБА_2 у 2019-2021 роках зазначених захисником ОСОБА_6 ухвал, об`єднувалися із кримінальним провадженням № 42015000000002833 та стали його частиною.
Враховуючи вищевикладене, відсутні передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України підстави для відводу судді - учасника колегії ОСОБА_2 .
На підставі вищевикладеного та керуючись статтями 76, 81, 369-372, 376 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_2 від участі у кримінальному провадженні за № 42015000000002833 від 25.12.2015 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст.209, ч. 5 ст. 368 КК України, та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України,
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                         ОСОБА_1 

Судді                                                                         ОСОБА_2 

                                                                                ОСОБА_3