ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
03 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 465/7145/23
провадження № 51-3022 км 24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Львівського апеляційного суду від 19 березня 2024 року в  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62021140010000361, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Франківського районного суду м. Львова від 20 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням за попереднім вироком Личаківського районного суду м. Львова від 25 липня 2023 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Згідно з вироком суду, солдат ОСОБА_7 , в умовах особливого періоду, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом Збройних Сил України, порушуючи вимоги статей 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 16, 129, 130, 199 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 05 липня 2021 року без поважних причин не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , і перебував поза її межами до моменту добровільної явки -16 липня 2021 року.
19 липня 2021 року солдат ОСОБА_7 , діючи повторно, в умовах особливого періоду, бажаючи тимчасово ухилитися від проходження військової служби, самовільно залишив указану військову частину НОМЕР_1 та перебував поза її межами до 16 лютого 2023 року до моменту звернення до працівників Львівського районного управління № 1 Головного управління Національної поліції у Львівській області.
Львівський апеляційний суд вироком від 19 березня 2024 року скасував вирок Франківського районного суду м. Львова від 20 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалив свій вирок, яким постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту виконання вироку.
Постановлено вирок Личаківського районного суду м. Львова від 25 липня 2023 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, частинами 2, 4 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, виконувати самостійно.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у вказаному суді у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
На обґрунтування заявлених вимог зазначає, що призначене ОСОБА_7 апеляційним судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, а також меті покарання. Указує на те, що суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку про відсутність обставини, яка пом`якшує покарання, - активного сприяння розкриттю злочину. На його думку, апеляційний суд не звернув уваги на те, що в місцевому суді прокурор визнав наявність указаної обставини. Вважає, що оскільки кримінальне провадження судом розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України, то учасники судового провадження не вправі оспорювати обставини, які ніким не оспорювалися, у тому числі, які пом`якшують покарання. Тому, на думку захисника, прокурор не міг у цій частині оскаржувати в апеляційному порядку вирок. Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду у справі № 953/6732/22. 
Зазначає, що апеляційний суд у вироку не надав належної оцінки тій обставині, що ОСОБА_7 є учасником бойових дій та в період з 2020 по 2021 роки брав участь у бойових діях у складі Збройних Сил України в зоні ООС в Луганській області. Вважає, що апеляційний суд цю обставину, на підставі ч. 2 ст. 66 КК України, міг визнати такою, яка пом`якшує покарання. Також указує, що апеляційний суд не взяв до уваги того, що в місцевому суді прокурор просив звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Стверджує, що апеляційний суд, порушуючи вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахував ОСОБА_7 у строк покарання його попереднє ув`язнення з 16 лютого по 16 липня 2023 року. При цьому зазначає, що під час досудового розслідування цього кримінального провадження (справа № 465/7145/23)  ОСОБА_7 на підставі ухвал Личаківського районного суду м. Львова від 16 лютого 2023 року (справа № 463/1129/23) та від 19 квітня 2024 року (справа № 463/10568/21) перебував у ДУ «Львівська установа виконання покарань (№ 19)». 
У запереченнях прокурор просить скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга захисника є необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позицію прокурора, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до положень ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені. 
Висновки місцевого суду щодо обґрунтованості засудження  ОСОБА_7 і кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 407 КК України в касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються. 
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ч. 2 ст. 420 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368 - 380 цього Кодексу. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги. 
Доводи захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, щодо незастосування положень ст. 75 КК України, є необґрунтованими.  
Так, скасовуючи вирок щодо ОСОБА_7 у частині призначеного йому покарання та ухвалюючи новий, апеляційний суд дійшов висновку про безпідставне звільнення його місцевим судом від відбування покарання з випробуванням. При цьому, суд апеляційної інстанції послався на те, що, приймаючи таке рішення, місцевий суд не повною мірою врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного та конкретні обставини справи.
Колегія суддів погоджується з таким висновком.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети, принципів справедливості, співмірності та  індивідуалізації, захід примусу повинен бути адекватним характеру вчинених діянь, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору покарання беруться до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
За змістом ст. 75 КК України, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за  наявності обґрунтованих підстав для висновку, що, зважаючи на тяжкість злочину, дані про особу винного та інші обставини кримінального провадження, виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
Таким чином, справедливість покарання законодавець пов`язує не тільки з даними про особу винуватця та пом`якшуючими покарання обставинами, а і з тяжкістю злочину, суспільною небезпечністю конкретних діянь, а також з метою попередження вчинення засудженим та іншими особами нових кримінальних правопорушень.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд, зокрема, урахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким, дані про його особу, який раніше судимий, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність негативних характеристик, те, що він має постійне місце проживання, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Водночас, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, апеляційний суд обґрунтовано зважив на конкретні обставини справи, а саме на те, що ОСОБА_7 згідно з установленими судом фактичними обставинами був відсутній на службі в умовах особливого періоду більш ніж 1 рік 8 місяців. Під час такої відсутності на службі ОСОБА_7 вчинив ряд корисливих злочинів, за що був засуджений, зокрема, вироками Галицького районного суду м. Львова від 13 квітня 2023 року та Личаківського районного суду м. Львова від 25 липня 2023 року.
Крім того, апеляційний суд правильно звернув увагу на помилковість визнання місцевим судом обставиною, яка пом`якшує покарання, активного сприяння в розкритті кримінального правопорушення. 
Так, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення як обставина, яка пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним (див. постанову Верховного Суду від 12 вересня 2019 року у справі № 674/1608/17).
Отже, активне сприяння розкриттю злочину як обставина, яка пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином, а визнання засудженим своєї вини та факт з`явлення до правоохоронних органів, якщо це відбулося вже після реєстрації кримінального провадження, не підтверджує наявності такої обставини.
Крім того, як убачається з вироку місцевого суду, суд, посилаючись у своєму рішенні на активне сприяння ОСОБА_7 розкриттю кримінального правопорушення, не зазначив, у чому саме полягала його активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам.
Стосовно посилання захисника на те, що кримінальне провадження було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України йучасники судового провадження не вправі оспорювати обставини, які ніким не оспорювалися, у тому числі й обставини, які пом`якшують покарання, колегія суддів зазначає про таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в обвинувальному акті обставиною, яка, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_7 , органом досудового розслідування визнано щире каяття. Разом з тим, обставину, яка пом`якшує покарання, як  активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, під час досудового розслідування встановлено не було.
Під час розгляду кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення ОСОБА_7 надав суду показання, повністю визнав себе винуватим у вчиненні злочину, в якому він обвинувачувався, не оспорював обставин його вчинення, не заперечував, як і інші учасники судового провадження, щодо його розгляду в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до змісту вироку місцевий суд, визнавши активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення як обставину, яка пом`якшує покарання, жодним чином не мотивував наявності такої обставини.
Отже, апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення в цьому випадку не підтверджено матеріалами справи.
Посилання захисника на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду (справа № 953/6732/22), про те, що вимоги кримінального процесуального закону не дають можливості оскаржувати обставини, які не оспорювалися учасниками судового провадження під час судового розгляду, у тому числі обставини, які впливають на покарання, не є релевантними тій правовій ситуації, що існує в цьому кримінальному провадженні. 
Щодо доводів захисника про те, що апеляційний суд у вироку не надав належної оцінки тій обставині, що ОСОБА_7 є учасником бойових дій, та не визнав цієї обставини такою, яка пом`якшує покарання, колегія суддів зазначає про таке.
Як убачається із журналу судового засідання від 19 березня 2024 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації судового провадження в суді апеляційної інстанції, суддя в судовому засіданні з`ясував у ОСОБА_7 , чи є він учасником бойових дій, на що останній відповів, що він у період з 2020 по 2021 роки брав участь у бойових діях у складі Збройних Сил України в зоні ООС в Луганській області, проте будь-яких документів на підтвердження цього він не має. 
Отже, з огляду на наведене, апеляційний суд обґрунтовано не визнав указану обставину такою, яка пом`якшує покарання. 
Стосовно тверджень захисника про те, що апеляційний суд не взяв до уваги того, що в місцевому суді прокурор просив звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, необхідно зазначити таке.
Позиція прокурора щодо визначення винному виду та розміру покарання і можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою,а його думкою, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність. 
За наведених обставин апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалюючи новий, дійшов правильного висновку про те, що призначення засудженому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України не буде відповідати загальній меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.
Погоджуючись із висновками апеляційного суду та підсумовуючи наведене, колегія суддів Верховного Суду констатує, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом і розміром відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.
Переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість призначеного покарання за вироком апеляційного суду, в касаційній скарзі захисника не наведено. 
Доводи захисника про те, що апеляційний суд безпідставно, порушуючи вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 16 лютого по 16 липня 2023 року під час досудового розслідування цього кримінального провадження (справа № 465/7145/23), згідно з ухвалами Личаківського районного суду м. Львова від 16 лютого 2023 року (справа № 463/1129/23) та від 19 квітня 2024 року (справа № 463/10568/21) у зв`язку з обранням ОСОБА_7 запобіжного заходу, є необґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження № 62021140010000361 (справа № 465/7145/23) за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, запобіжний захід останньому у виді тримання під вартою не обирався. Отже, підстав для зарахування такого строку ОСОБА_7 в апеляційного суду не було.
Питання, що виникають під час виконання вироків, у тому числі щодо зарахування строку в порядку ст. 72 КК України, в період відбування покарання, вирішуються місцевим судом за місцем відбування покарання відповідно до ст. 539 КПК України.
Вирок апеляційного суду є мотивованим і відповідає приписам статей 370, 420 КПК України.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, вирок апеляційного суду необхідно залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Львівського апеляційного суду від 19 березня 2024 року стосовно засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                    ОСОБА_3