ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 жовтня 2024 р.	Справа № 520/3269/24	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Любчич Л.В.,
Суддів: Присяжнюк О.В. ,  Спаскіна О.А. ,
за участю секретаря судового засідання Труфанової К.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Харківської міської ради та Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.06.2024, головуючий суддя І інстанції: Котеньов О.Г., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 20.06.24 по справі №520/3269/24
за позовом       ОСОБА_1  
до      Харківської міської ради ,      Харківського міського голови Терехова Ігоря Олександровича ,      Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради            
про скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (надалі – позивач, апелянт, ОСОБА_1 ) звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківської міської ради (надалі також відповідач1, ХМР, апелянт1), Харківського міського голови ОСОБА_2 (надалі також відповідач2, Харківський міський голова ОСОБА_2 ), Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, в якому просить суд:
- скасувати розпорядження Харківського міського голови Терехова І.О. від 13.12.2023 № 1688/2к «Про звільнення з займаної посади» в частині звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу маркетингу та менеджменту Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради 03.01.2024 у зв`язку зі скороченням чисельності і штату працівників згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу маркетингу та менеджменту Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради з 04.01.2024;
- стягнути з ХМР на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 04.01.2024 по дату прийняття рішення суду про поновлення позивача на посаді.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 26.03.2024 замінено відповідача, Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради, на належного -  Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (надалі також відповідач3, Управління комунального майна, апелянт2). 
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20 червня 2024 задоволено позов ОСОБА_1 ..
Скасовано розпорядження Харківського міського голови Терехова І.О. від 13.12.2023 № 1688/2к «Про звільнення з займаної посади» в частині звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу маркетингу та менеджменту Управління ХМР 03.01.2024 у зв`язку зі скороченням чисельності і штату працівників згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу маркетингу та менеджменту Управління комунального майна з 04.01.2024.
Стягнуто з Управління комунального майна на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 04.01.2024 по 20.06.2024 у сумі 145 246 грн 64 коп з відрахуванням необхідних податків і зборів.
ХМР та Управління комунального майна не погодилися з рішенням суду першої інстанції та подали апеляційні скарги у яких, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просили суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянти вказували на те, що позивача проходила службу в органах місцевого самоврядування, та не була держслужбовцем, а тому вважають безпідставним застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин приписів Закону України «Про державну службу».
Вважають, що у зв`язку з неправильним тлумаченням норм матеріального права, а саме: п. 4 ч. 1 ст. 42, ч. 3 ст. 52, ч. ч. 3,4 ст. 54 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 49-2 КЗпП України, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про те, що Харківський міський голова зобов`язаний особисто вчиняти дії щодо попередження про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці та запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації та надавати пропозицію обійняти посаду.
Вказали, що ними були дотримані вимоги законодавства стосовно пропозиції позивачеві вакантної посади, за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Вказали на відсутність у позивача, за існуючих на момент пропонування їй відповідної посади, обставин переважного права на залишення на роботі та відсутності підстав для пропонування їй керівної посади з огляду на її створення більш ніж через місяць після пропонування позивачеві посади -          головний спеціаліст сектору діловодства відділу забезпечення діяльності.
Позивач правом подання відзиву на апеляційні скарги не скористався.
Згідно з положеннями ч. 1, 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянти посилаються в апеляційних скаргах, дійшла висновку, що апеляційні скарги  підлягають задоволенню з таких підстав.
Судовим розглядом встановлено обставини, які не оспорено сторонами.
ОСОБА_1 працювала в Управління  комунального господарства з 01.02.1999 по 03.01.2024.
Розпорядженням міського голови № 2559 від 17.09.2007 позивача переведено на посаду заступника начальника відділу маркетингу та менеджменту Управління комунального господарства з присвоєнням 10 рангу посадової особи місцевого самоврядування. Розпорядженням міського голови № 1821 від 25.09.2009 присвоєно черговий 9-й ранг посадової особи місцевого самоврядування. Розпорядженням міського голови № 2363 від 04.12.2009 позивача переведено на посаду начальника відділу маркетингу та менеджменту Управління ХМР.
З метою оптимізації чисельності виконавчих органів ХМР розпорядженням Харківського міського голови від 27.10.2023 №325 «Про чисельність виконавчих органів Харківської міської ради» було встановлено штатну чисельність Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, у т.ч. і Управління  комунального  господарства, що на 25% менша за попередню.
У зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників Департаменту економіки та комунального майна ХМР розпорядженнями Харківського міського голови від 31.10.2023 №328 «Про затвердження структури Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради» та від 31.10.2023 № 1454/2к «Про внесення змін до штатного розпису Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради» були внесені відповідні зміни до структури та штатного розпису Департаменту економіки та комунального майна ХМР, в тому числі й до структури та штатного розпису Управління комунального господарства.
31 жовтня 2023 року заступником директора Департаменту економіки та комунального майна - начальником Управління комунального майна та приватизації ОСОБА_3 було видано наказ № 32 к/тр «Про попередження працівників щодо наступного вивільнення у зв`язку зі скороченням чисельності», яким наказано заступнику начальника Управління комунального майна та приватизації ОСОБА_4 завідувачу сектору роботи з персоналом Управління комунального майна та приватизації ОСОБА_5 попередити працівників Управління комунального майна та приватизації про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням чисельності відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України під особистий підпис згідно з додатком.
На підставі такого наказу позивач була попереджена про наступне вивільнення 03.11.2023  під особистий підпис.
Як зазначає позивач та що не заперечується відповідачами, 30 листопада 2023 року їй запропоновано переведення з 01.01.2024 на посаду головного спеціаліста сектору діловодства відділу забезпечення діяльності на період відпустки без збереження заробітної плати ОСОБА_6 для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку до дня фактичного виходу її з відпустки.
Позивач того ж дня відмовилася від запропонованої посади з огляду на те, що заступник директора Департаменту - начальник Управління комунального майна та приватизації ОСОБА_3 не мав повноважень видавати Наказ № 32к/тр від 31.10.2023, Попередження про наступне вивільнення б/д та Пропозицію про переведення на іншу посаду б/д.
Розпорядженням міського голови № 1688/2к від 13.12.2023 позивача звільнено з займаної посади у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, з яким позивач ознайомлена 03.01.2024.
Вважаючи своє звільнення протиправним внаслідок порушення процедури, позивач звернулась до суду з цим позовом.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з порушення процедури звільнення позивача, оскільки вважав, що саме Харківський міський голова був зобов`язаний запропонувати позивачеві посаду керівника відділу регулювання орендних відносин Управління комунального господарства та неповідомлення обставин неможливості запропонувати саме цю посаду.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційних скарг, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Виходячи з положень статей 2 і 3 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", ОСОБА_1 є посадовою особою місцевого самоврядування.
Статтею 1 Закону України «Про місцеве самоврядування» визначено, що районні та обласні ради - органи місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» служба в органах місцевого самоврядування це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.
Спеціальні підстави припинення служби в органах місцевого самоврядування визначені в статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».
Частиною першою статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» визначено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України, а також у разі:
порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону;
порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 цього Закону);
виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов`язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону);
досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 цього Закону).
Згідно з ч. 3 ст. 7 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначає Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП).
Згідно з частиною першою статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
До загальних підстав звільнення посадових осіб місцевого самоврядування належать підстави, передбачені статтями 36, 38-41, 45 КЗпП України.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках, зокрема: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;
Частиною 2 ст. 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частин 1-3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
При розгляді цієї справи, колегія суддів, в силу приписів ч. 5 ст. 242 КАС України, враховує висновки щодо застосування приписів ст. 49-2 КЗпП України викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 у справі № 800/538/17, а також у постановах Верховного Суду від 09.04.2020 у справі №760/21020/15-ц, від 25.06.2021 у справі № 527/1263/20-ц, від 22.09.2021 у справі №280/82/18, від 22.09.2021 у справі №206/2500/20, від 12.04.2023 у справі № 754/12401/21, від 26.09.2023 у справі № 751/4369/22, від 14.02.2024 у справі № 755/12428/22 та багатьох інших, відповідно до яких:
«Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник, або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги ст. 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.»
З метою оптимізації чисельності виконавчих органів ХМР розпорядженням Харківського міського голови від 27.10.2023 № 325 «Про чисельність виконавчих органів Харківської міської ради» було встановлено штатну чисельність Департаменту економіки та комунального майна ХМР, у т.ч. і Управління комунального майна, що на 25% менша за попередню.
У зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників Департаменту економіки та комунального майна ХМР розпорядженнями Харківського міського голови від 31.10.2023 №328 «Про затвердження структури Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради» та від 31.10.2023 № 1454/2к «Про внесення змін до штатного розпису Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради» були внесені відповідні зміни до структури та штатного розпису Департаменту економіки та комунального майна ХМР, в тому числі й до структури та штатного розпису Управління ХМР.
Відповідно до п. 1.1. розпорядження Харківського міського голови від 31.10.2023 №328 «Про затвердження структури Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради» припинено діяльність відділу маркетингу та менеджменту Управління ХМР (абзац 16 пункту 1.1.), у якому працювала ОСОБА_1 ..
Також, згідно з п. 1.1. розпорядження Харківського міського голови від 31.10.2023 № 1454/2к «Про внесення змін до штатного розпису Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради» виведено з 01.01.2024 посаду начальника відділу маркетингу та менеджменту Управління ХМР (абзац 43 пункту 1.1.), яку обіймала позивач.
Позивач вказані заходи не оскаржує.
На підставі зазначених розпоряджень Харківського міського голови від 31.10.2023 №328 «Про затвердження структури Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради» та від 31.10.2023 № 1454/2к «Про внесення змін до штатного розпису Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради» наказом начальника Управління від 31.10.2023 №32к/тр «Про попередження працівників щодо наступного вивільнення у зв`язку зі скороченням чисельності» всі працівники Управління були попереджені про скорочення чисельності відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України під особистий підпис.
У тому числі про наступне вивільнення була попереджена й начальник відділу маркетингу та менеджменту Управління ХМР ОСОБА_1 під особистий підпис 03.11.2023, тобто за два місяці до фактичного вивільнення.
ОСОБА_1 було запропоновано переведення з 01.01.2024 на посаду головного спеціаліста сектору діловодства відділу забезпечення діяльності (на період відпустки без збереження заробітної плати основного працівника для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку до дня фактичного виходу його з відпустки), що була вакантна станом на 01.01.2024.
Усього станом на 01.01.2024 в Управлінні комунального майна та приватизації Департаменту економіки та приватизації ХМР були вакантними такі посади:
- головний спеціаліст сектору діловодства відділу забезпечення діяльності (на період відпустки без збереження заробітної плати основного працівника для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку до дня фактичного виходу його з відпустки) (1 од.);
- заступник начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера (1 од.).
Тобто, ОСОБА_1 було запропоновано переведення на єдину їй підходящу вакантну посаду.
Проте, від цієї посади позивач відмовилась.
Відповідно до ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи.
Тобто, заходи щодо попередження про звільнення та надання пропозицій стосовно іншої роботи можуть здійснюватися або власником, або уповноваженим ним органом.
У п. 3 розпорядження Харківського міського голови від 31.10.2023 № 1454/2к «Про внесення змін до. штатного розпису Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради» надано доручення заступнику міського голови - директору Департаменту економіки та комунального майна ХМР Фатєєву М.І., заступнику директора Департаменту - начальнику Управління ХМР Кравченку О.О. здійснити наступні заходи:          ,
- попередити працівників про скорочення чисельності відповідно до п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України під особистий підпис;
- забезпечити дотримання законодавства України про працю при здійсненні заходів щодо вивільнення працівників відповідно до вимог ст. 49-2 КЗпП України.
Тобто, Харківським міським головою було уповноважено відповідних керівників виконавчих органів Харківської міської ради на здійснення передбачених ст. 49-2 КЗпП України заходів щодо попередження працівників про звільнення та надання їм пропозицій стосовно іншої роботи.
З огляду на вказане, колегія суддів вважає, що вчинення зазначених дій заступником директора Департаменту - начальником Управління ХМР ОСОБА_3 , а не Харківським міським головою, відповідають вимогам ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, які регулюють спірні відносини.
Тому, висновки суду першої інстанції та доводи позову у частині того, що попередити про наступне вивільнення позивача був зобов`язаний лише міський голова не відповідають наявним обставинам справи та не ґрунтуються на приписах ст. 49-2 КЗпП України.
Стосовно доводів позову про те, що відповідачі мали запропонувати позивачеві інші вакансії, зокрема начальника відділу регулювання орендних відносин Управління ХМР, колегія суддів зазначає таке.
З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що станом на 03.11.2023 в Управлінні комунального господарства були вакантні такі посади:
- головний спеціаліст відділу по підготовці розпорядчих актів (на період проходження військової служби основного працівника) (1 од.);
- головний спеціаліст - інженер-економіст сектору розрахунку, обліку і контролю по орендній платі відділу бухгалтерського обліку і звітності (1 од.);
- головний спеціаліст - інженер-економіст сектору комунальної власності відділу обліку комунального майна (на період відпустки основного працівника для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку до дня фактичного виходу його з відпустки) (1 од.);
- завідувач сектору обліку зареєстрованих об`єктів комунального майна відділу по підготовці розпорядчих актів (1 од.);
- начальник загального відділу (1 од.);
- головний спеціаліст по оформленню приватизаційних документів сектору приватизаційних документів та житлових чеків відділу приватизації житлового фонду (2 од.).
Станом на 01.12.2023 в Управлінні комунального господарства були вакантні такі посади:
- головний спеціаліст відділу по підготовці розпорядчих актів (на період проходження військової служби основного працівника) (1 од.);
- головний спеціаліст - інженер-економіст сектору розрахунку, обліку і контролю по орендній платі відділу бухгалтерського обліку і звітності (1 од.);
- головний спеціаліст - інженер-економіст сектору комунальної власності відділу обліку комунального майна (на період відпустки основного працівника для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку до дня фактичного виходу його з відпустки) (1 од.);
- завідувач сектору обліку зареєстрованих об`єктів комунального майна відділу по підготовці розпорядчих актів (1 од.);
- головний спеціаліст по оформленню приватизаційних документів сектору приватизаційних документів та житлових чеків відділу приватизації житлового фонду (2 од.);
- начальник загального відділу (1 од.);
- заступник начальника відділу - головного бухгалтера - завідувач сектору розрахунку, обліку і контролю по орендній платі відділу бухгалтерського обліку і звітності (1 од);
- головний спеціаліст - інженер-економіст сектору обліку комунального майна відділу обліку комунального майна (1 од.).
Проте, на підставі розпорядження Харківського міського голови від 31.10.2023 № 1454/2к «Про внесення змін до штатного розпису Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради» вищезазначені вакантні посади, що були наявні станом на 01.11.2023 та на 01.12.2023, як і посада, з якої було звільнено позивача, виведені зі штатного розпису (скорочені) з 01.01.2024.
Надалі, станом на 01.01.2024 в Управлінні ХМР були вакантними тільки дві посади:
- головний спеціаліст сектору діловодства відділу забезпечення діяльності (на період відпустки без збереження заробітної плати основного працівника для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку до дня фактичного виходу його з відпустки); 
- заступник начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера), одна з яких (єдина підходяща) і була запропонована Позивачу.
У свою чергу, на підставі розпорядження Харківського міського голови від 31.10.2023 №328 «Про затвердження структури Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради» відділ регулювання орендних відносин Управління комунального господарства був створений та почав діяти лише з 01.01.2024.
Посада начальника відділу регулювання орендних відносин Управління комунального господарства була введена також з 01.01.2024 на підставі розпорядження Харківського міського голови від 31.10.2023 № 1454/2к «Про внесення змін до штатного розпису Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради».
А тому, висновки суду першої інстанції про те, що ця посада була вакантною станом на 30.11.2023 та могла бути запропонована ОСОБА_1 не відповідають наявним обставинам справи, оскільки на момент пропозиції позивачеві посади головного спеціалісту сектору діловодства відділу забезпечення діяльності посади начальника відділу регулювання орендних відносин Управління комунального господарства не існувало.
Також, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про необхідність обов`язкового дотримання принципу переваги в залишенні на роботі, закріпленого у ст.ст. 42, 49-2 КЗпП України.
Відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України).
Правила ст. 42 КЗпП України щодо врахування переважного права на залишення на роботі, підлягають застосуванню, якщо відбувається часткове (не повне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню. У такому випадку переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам із урахування інших підстав, перелічених у ч. 2 ст. 42 КЗпП України.
Отже, право на залишення на роботі, передбачене ч. 1 ст. 42 КЗпП України, враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад, воно не застосовується для працевлаштування у новоутворених структурних підрозділах (при зміні організаційної структури), оскільки переважне право на залишення на роботі не є тотожним переважному праву на працевлаштування на нову посаду у новостворених підрозділах.
Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 26.09.2023 у справі № 751/4369/22, від 14.02.2024 у справі № 755/12428/22 та інших.
У цьому випадку мало місце скорочення посади начальника відділу маркетингу та менеджменту ХМР, яка була єдиною такою посадою.
Діяльність цього відділу була припинена, на цей час зазначений відділ у структурі Управління ХМР відсутній.
Отже, переважне право на залишенні на роботі в цьому випадку не підлягає застосуванню.
Доводи апелянтів стосовно неможливості застосування до спірних правовідносин приписів Закону України «Про державну службу», колегія суддів вважає слушними з таких підстав.
Згідно з п. 11 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про державну службу» дія цього Закону не поширюється на депутатів місцевих рад, посадових осіб місцевого самоврядування.
Відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Закону України  «Про службу в органах місцевого самоврядування» дія Закону України «Про державну службу» поширюється на органи і посадових осіб місцевого самоврядування в частині, що не суперечить Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», цьому Закону та іншим законам України, що регулюють діяльність місцевого самоврядування.
Долаючи темпоральну колізію п. 11 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про державну службу» та Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», колегії суддів вважає, що у цьому випадку перевагу необхідно надати приписам п. 11 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про державну службу», який ухвалений пізніше Закону України  «Про службу в органах місцевого самоврядування», також враховуючи, що приписами ч. 3 ст. 7 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" чітко визначено необхідність застосування саме приписів законодавства України про працю, якими є КЗпП України, а не Закон України «Про державну службу».
При цьому, колегія суддів зауважує, що саме у КЗпП України відображено необхідні та достатні для вирішення цієї справи положення стосовно процедури розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця у випадку змін в організації виробництва і праці (в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників), попередження працівників про наступне звільнення, пропозиції щодо іншої роботи тощо.
З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про відповідність процедури вивільнення позивача з роботи у зв`язку зі скороченням посади, та відповідність спірного розпорядження Харківського міського голови Терехова І.О. від 13.12.2023 № 1688/2к «Про звільнення з займаної посади» в частині звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу маркетингу та менеджменту Управління комунального господарства 03.01.2024 у зв`язку зі скороченням чисельності і штату працівників згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України – вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, відтак колегія суддів вважає від сутнісними підстави для задоволення позову у цій частині.
При цьому, колегія суддів зауважує, що позовні вимоги про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку є похідними від вимог про скасування відповідного розпорядження, отже також не підлягають задоволенню.
Разом з цим, колегія суддів зазначає на хибність доводів ХМР про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції у зв`язку з порушенням норм процесуального права, а саме, справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Так, колегія суддів звертає увагу апелянта, що ця справа була розглянута судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без виклику осіб, визначеному ст. 257-262 КАС України, а тому жодне судове засідання у цій справі, відповідно до приписів процесуального закону, не призначалося, а сторони у судове засідання, відповідно, не викликалися.
При цьому, колегія суддів вказує ХМР, що скасування рішення суду першої інстанції з підстав, визначених п. 3 ч. 3 ст. 317 КАС України, можливе виключно у випадку призначення справи до розгляду з викликом осіб у судове засідання та лише у разі відсутності доказів належного повідомлення відповідної особи про дату, час і місце судового засідання.
Ухвалюючи це судове рішення колегія суддів керується ст. 322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України(п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи зазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у цій справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття цього судового рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
З урахуванням викладеного та на підставі ч.1 ст. 317 КАСУ колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги Управління комунального господарства та ХМР підлягають задоволенню, а рішення суду І інстанції скасуванню з ухваленням постанови про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги Харківської міської ради та Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20 червня 2024 року по справі №520/3269/24 скасувати.
Ухвалити постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 до Харківської міської ради, Харківського міського голови Терехова Ігоря Олександровича, Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради про скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу- відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 		Л.В. Любчич	
Судді	   	О.В. Присяжнюк    О.А. Спаскін   	
Повний текст постанови складено 17.10.2024.