ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 607/14781/23
провадження № 51-1701 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_6 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 27 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесені до ЄРДР за № 62021140030000134 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Тернополя, жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК) у редакції Закону № 194-VIII від 12 лютого 2015 року.
Короткий зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 жовтня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 407 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вказаний вирок ухвалено із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Відповідно до вироку ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що він, будучи військовослужбовцем за контрактом, діючи з прямим умислом в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, маючи намір ухилитися від проходження військової служби, порушуючи статті 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, без поважних причин не з`явився до військової частини НОМЕР_1 , що за адресою АДРЕСА_2 , та був відсутній на військовій службі починаючи з 03 листопада 2021 року (за винятком строку перебування під домашнім арештом впродовж 31 грудня 2022 року по 01 березня 2023 року) по 07 серпня 2023 року, коли добровільно прибув до Тернопільської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 27 грудня 2023 року апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 жовтня 2023 року - без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі перший заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону  ОСОБА_6 (далі - прокурор) ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх доводів указує, що звільняючи засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, судом не взято до уваги обставини вчинення ним злочину, зокрема того, що останній без поважних причин не з`явився до військової частини для проходження військової служби у особливий період, а у подальшому - протягом 1 року і 6 місяців у період воєнного стану, хоча контракт з Міністерством оборони України ОСОБА_7 підписував добровільно без примусу та до введення в Україні воєнного стану. 
Також зауважує, що без належної оцінки суду залишилась посередня характеристика ОСОБА_7 за місцем служби, а також наявність на розгляді Святошинського районного суду м. Києва обвинувального акту щодо нього за ч. 2 ст. 190 КК.
Крім того, не було враховано, що з`явлення ОСОБА_7 до органу досудового розслідування відбулося після реєстрації кримінального провадження та проведення розшукових дій, а повернення до військової частини не відбулося взагалі, що у сукупності з наведеними вище обставинами спростовує наявність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, а визнання вини засудженим обумовлено виключно бажанням уникнути суворого покарання.
До того ж вважає, що застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК може сприяти вчиненню аналогічних злочинів іншими військовослужбовцями, що також залишено без відповідної уваги з боку суду.
Про наведені обставини прокурор указував у своїй апеляційній скарзі, однак суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у її задоволенні, а свого рішення належним чином не мотивував, чим порушив вимоги статей 368, 370, 419 КПК.
Крім того, у доповненнях до касаційної скарги прокурор вказує про те, що апеляційний суд фактично погодився із запропонованим стороною обвинувачення покаранням у виді позбавлення волі на строк 4 роки, тоді як суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Також прокурор вказує про неправильне застосування положень ч. 4 ст. 76 КК, оскільки виконання вироку судом було покладено на орган пробації, а не на командувача військової частини. 
У письмових запереченнях захисник ОСОБА_9 , діючи в інтересах засудженого ОСОБА_7 , просить оскаржувану ухвалу залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу з доповненнями, просив її задовольнити, ухвалу апеляційного суду з підстав її незаконності та необґрунтованості скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Інші учасники були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, у судове засідання не з`явилися, клопотань про відкладення касаційного розгляду до Суду не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги з доповненнями, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченогоч. 4 ст. 407 КК, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а томув касаційному порядку не перевіряються.
У доповненнях до касаційної скарги прокурор вказує про неправильне застосування положень ч. 4 ст. 76 КК, оскільки виконання вироку судом було покладено на орган пробації, а не на командувача військової частини.
Як визначено у ст. 431 КПК відмова від касаційної скарги, зміна і доповнення касаційної скарги під час касаційного провадження здійснюється згідно з положеннями статті 403 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст. 403 КПК внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
За таких обставин, враховуючи, що наведеним вище доводом доповнень до касаційної скарги ставиться питання про погіршення становища засудженого, такі доповнення прокурором подані до початку касаційного розгляду, однак поза межами строків на касаційне оскарження, колегія суддів позбавлена процесуальних підстав для їх розгляду.
Крім того, у своїй касаційній скарзі, окрім іншого, прокурор указує про те, що суд першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, безпідставно врахував щире каяття як обставину, яка пом`якшує ОСОБА_7 покарання.
Однак, такі доводи прокурора є неправильними.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
В обвинувальному акті обставиною, яка відповідно до ст. 66 КК пом`якшує покарання ОСОБА_7 , органом досудового розслідування визнано його щире каяття.
Більше того, відповідно до змісту вироку, в ході судового розгляду ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні злочину за обставин, які викладені в обвинувальному акті, визнав у повному обсязі та щиро розкаявся, у зв`язку з чим прокурор у судовому засіданні ставив питання щодо недоцільності дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, та, керуючись положеннями ч. 3 ст. 349 КПК, клопотав перед судом обмежитись лише допитом обвинуваченого та дослідженням документів, які характеризують його особу.
З огляду на викладене, зазначене кримінальне провадження судом розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК, оскільки учасниками судового розгляду не оспорювалися обставини справи, що викладені в обвинуваченні, у тому числі й обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 .
Як визначено положеннями ч. 2 ст. 394 КПК судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Тобто, вимоги кримінального процесуального закону не дають можливості оскаржувати обставини, які не оспорювались учасниками судового провадження під час судового розгляду, що стосується у тому числі й обставин, які впливають на покарання.
Відтак, посилання прокурора на відсутність у ОСОБА_7 щирого каяття є безпідставними, оскільки суперечать позиції сторони обвинувачення під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, а також вимогам процесуального закону, які обмежують можливість оскарження тих обставин, з якими погодилися учасники судового розгляду.
Крім того, у касаційній скарзі прокурор звертає увагу, що під час призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, місцевим судом не враховано наявність на розгляді Святошинського районного суду м. Києва обвинувального акта щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК.
Проте такі доводи прокурора також не ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, а також ч. 1 ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому законом, і встановлено обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили.
З огляду на зазначені правові норми та принцип презумпції невинуватості, за відсутності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, наявність кримінального провадження, в тому числі на стадії його судового розгляду, не породжує правових наслідків для юридичної оцінки наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується, а є лише версією органів досудового розслідування, яку вони доводять на підставі обов`язку доказування відповідно до вимог ч. 1 ст. 92 КПК.
А тому наявність на розгляді Святошинського районного суду м. Києва іншого кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 не може впливати на призначення йому покарання у цьому кримінальному провадженні.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, зі змісту касаційної скарги прокурора вбачається, що, не оспорюючи вид та розмір призначеного місцевим судом ОСОБА_7 покарання, прокурор не погоджується із застосуванням судом першої інстанції інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Зокрема, прокурор вказує, що звільняючи засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, судом не взято до уваги обставини вчинення ним злочину, який без поважних причин не з`явився до військової частини, протягом одного року і шести місяців, у тому числі вже у період воєнного стану, та не враховано посередню характеристику ОСОБА_7 за місцем служби.
При цьому зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення в цій частині, а свого рішення належним чином не мотивував.
На думку колегії суддів, такі доводи прокурора є слушними.
Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК встановлено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Колегія суддів уважає, що під час розгляду кримінального провадження в порядку апеляційної процедури апеляційний суд вказаних вимог закону не дотримався.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК у редакції Закону України № 1576-IX від 29 червня 2021 року, яка діяла на час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення (оскільки Закон України № 2839-IX від 13 грудня 2022 року, яким встановлена заборона на застосування ст. 75 КК до злочинів, передбачених статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК, набирав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, тобто 27 січня 2023 року - після вчинення ОСОБА_7 злочину), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як неодноразово зазначав Верховний Суд у своїх рішеннях у кримінальному праві виправлення засудженого є таким впливом покарання на свідомість особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, за допомогою якого усуваються ті її негативні риси, які призвели до вчинення кримінального правопорушення. Виправлення виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, в тому числі і кримінального.
Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, місцевий суд послався на тяжкість вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким, а також врахував особу засудженого. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , судом визнано його щире каяття. Обставин, які б обтяжували покарання, в ході судового розгляду встановлено не було.
На підставі викладеного, місцевий суд призначив ОСОБА_7 основне покарання у позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 407 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Водночас, враховуючи, що ОСОБА_7 вперше вчинив кримінальне правопорушення, на обліках лікарів та нарколога не перебуває, має на утриманні неповнолітню доньку 2019 року народження, місцевий суд дійшов висновку, що застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Залишаючи вирок місцевого суду без зміни, апеляційний суд погодився із висновками суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, відповідаючи на доводи прокурора, суд апеляційної інстанції у своїй ухвалі зазначив, що під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_7 від слідства та суду не ухилявся, активно сприяв розкриттю злочину та добросовісно виконував покладені на нього обов`язки, передбачені процесуальним законом. До того ж, як вказував апеляційний суд, про правильність висновку місцевого суду в цій частині вказує і позиція сторони обвинувачення, яка під час судових дебатів висловила позицію про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК.
Однак, колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду апеляційної інстанції.
Так, застосовуючи положення ст. 75 КК, суд першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, не достатньо врахував те, що ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що перебуває на військовій службі, без поважних причин залишив розташування військової частини, і навіть коли в країні виник особливий, надскладний період -воєнний стан, коли держава та суспільство вживають усіх можливих заходів з метою надання відсічі ворогу, ОСОБА_7 так і не повернувся до військової частини для виконання своїх обов`язків.
Тобто, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, був відсутній у військовій частині понад півтора року, не вживав будь-яких дій для повернення на службу, що свідчить про його негативне ставлення до служби та свого військового обов`язку, військової дисципліни.
Верховний Суд вважає доводи прокурора про те, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, за обставин цього провадження, не зможе забезпечити реалізацію приписів статей 50, 65 КК аргументованими.
Отже, апеляційний суд належним чином не оцінив всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та не врахував, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст. 75 КК, про що не може йтися за неведених вище обставин.
Таким чином, звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК за обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, слід вважати безпідставним.
Враховуючи наведене, доводи прокурора в цій частині залишились без належної перевірки та вичерпної відповіді, а з ухвали апеляційного суду не вбачається ґрунтовних висновків на спростування таких доводів апеляційної скарги, а лише констатовано про обґрунтованість висновків місцевого суду.
Як визначено положеннями ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Оскільки апеляційний суд, постановляючи ухвалу, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то таку ухвалу не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Таким чином касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При цьому колегія суддів не вбачає підстав надави відповідь на доводи прокурора, що викладені ним у доповненнях до касаційної скарги про те, що апеляційний суд в ухвалі констатував правильність призначеного покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки, тоді як суд першої інстанції призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, оскільки, враховуючи зміст апеляційної скарги сторони обвинувачення, такі доводи мають бути предметом розгляду суду апеляційної інстанції під час нового розгляду у порядку глави 31 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 27 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                            ОСОБА_3