СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2024 року                                   м. Харків                        Справа № 922/4420/23  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Медуниця О.Є. , суддя  Попков Д.О.
секретар судового засідання  Семченко Ю.О.
за участю представників сторін:
прокурора  -   Хряк О.О., посвідчення № 072721 від 01.03.2023
1-го позивача ХМР  - не з`явився
2-го позивача Північно-Східного офісу Держаудитслужби  - не з`явився
третьої особи відділення АМК  - не з`явився
1-го відповідача КП "МІЦ"  - Попов О.І., адвокат, довіреність № 445/0/2-24/07-08 від 15.03.2024 (поза межами приміщення суду)
2-го відповідача ФОП Бойко Г.С.  - Іваненко Є.В., адвокат, ордер серія АХ № 1184438 від 24.04.2024
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури  (вх.№554Х/3)  на рішення Господарського суду Харківської області від 18.01.2024
у справі  №922/4420/23  (суддя Жигалкін І.П., повний текст рішення підписано 01.02.2024)

за позовом  Керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова
в інтересах держави, в особі:
1. Харківської міської ради, м. Харків;
2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору  - Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
до  1. Комунального підприємства "Міський інформаційний центр", м.Харків,
         2. Фізичної особи-підприємця Бойко Галини Сергіївни, м. Харків
про визнання недійсним договору

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Харківської області звернувся Керівник Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова з позовною заявою, в якій просить:
- витребувати в Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (3-тя особа) від 30.06.2020  №70/58-р/к у справі №3/01-112-19 та документів, що стали підставою для його прийняття;
- визнати недійсним рішення тендерного комітету комунального підприємства "Міський інформаційний центр" (1-й Відповідач), оформлене протоколом його засідання від 09.11.2018  №23/3, яким вирішено визнати переможцем і акцептувати пропозиції Фізичної особи-підприємця Бойко Галини Сергіївни (2-й Відповідач);
- визнати недійсним Договір про закупівлю товару від 21.11.2018  №В18221, укладений між 1-м Відповідачем та 2-м Відповідачем;
- стягнути з 2-го Відповідача на користь 1-го Відповідача суму у розмірі 4.265.695,00 грн; стягнути з 1-го Відповідача в дохід держави суму у розмірі 4.265.695,00 грн, - покласти на Відповідачів судові витрати.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 18.01.2024  у справі №922/4420/23 в задоволені позовних вимог відмовлено повністю.
Не погоджуючись з вказаним рішенням місцевого господарського суду, Заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 18.01.2024  у справі №922/4420/23 скасувати повністю, та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги, судові витрати відшкодувати прокуратурі за рахунок відповідачів. Обгрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на те, що оскаржене рішення прийняте з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а також з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови в задоволенні позову прокурора.
Доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:
- судове рішення прийнято з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального права (ст. 5 закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 15, 16, 203, ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України) та процесуального права (ст.ст. 13, 73, 76, 77, 78, 79, 86, 236 ГПК України);
- висновки суду першої інстанції про недоведеність того, що зміст правочину та мета, з якою він вчинений, завідомо суперечать інтересам держави і суспільства, не відповідають фактичним обставинам справи;
- доводи суду про те, що договір є виконаним, а прокурором не доведено наявності шкоди, заподіяної внаслідок укладення оспорюваного договору, доказів неналежного виконання договору, - не спростовують встановлених обставин та неправильності правових висновків та не впливають на підстави для задоволення позовних вимог;
- підставою позову стало порушення вимог антиконкурентного законодавства, які призвели до спотворення результатів тендеру та порушення інтересів держави і суспільства і саме ця підстава визначена прокурором у позові для визнання недійсним рішення тендерного комітету і договору. Натомість доводи суду не є ані підставою позову, ані фактичними обставинами, якими прокурор такі підстави обгрунтовує, а також не впливають на юридичну оцінку питань, пов`язаних із предметом спору;
- застосований при прийнятті оскаржуваного рішення підхід суду взагалі нівелює вимоги законодавства про публічні закупівлі, призводить до незаконності визначення переможців, і, як наслідок, створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок проведення публічних закупівель, надає підстави для корупційних проявів, ставить одного учасника у нерівне становище поряд з іншими і не відповідає інтересам держави і суспільства.
Протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями від 27.02.2024  головуючим (суддею-доповідачем) з розгляду цієї апеляційної скарги визначено суддю Істоміну О.А., тоді як іншими членами колегії є судді Радіонова О.О., Медуниця О.Є.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.03.2024  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури; встановлено строк до 26.03.2024  (включно) для учасників справи для подання відзиву на апеляційну скаргу до канцелярії суду разом з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи в порядку ч.2 ст.263 ГПК України; запропоновано учасникам справи до 26.03.2024  (включно) надати до суду заяви, клопотання та заперечення (у разі наявності), з доказами надсилання їх копії та доданих до них документів інших учасникам справи в порядку ч.4 ст.262 ГПК України. Призначено її до розгляду на 23.04.2024. Витребувано з Господарського суду Харківської області матеріали справи №922/4420/23. Явку сторін визнано необов`язковою.
12.03.2024  на вимогу ухвали на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №922/4420/23.
18.03.2024  від КП "Міський інформаційний центр" через підсистему "Електронний суду" на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому перший відповідач просить апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 18.01.2024  у справі №922/4420/23 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Аргументуючи свою позицію по справі КП "Міський інформаційний центр" зазначає наступне:
- рішення тендерного комітету КП «МІЦ», оформлене протоколом №23/3 від 09.11.2018, яке є об`єктом оспорювання у цій господарській справі, не може вважатися правочином, у розумінні положень Цивільного кодексу України, оскільки за своєю природою є юридичним актом, яким фіксуються результати окремого етапу (стадії) процедури публічної закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю), та є лише підставою для укладення правочину - договору про закупівлю з переможцем конкурсу;
- законодавством чітко визначені підстави для відміни та визнання торгів такими, що не відбулися на стадії проведення торгів, а не після укладання договору з визначеним переможцем торгів, встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації та вимогам Закону №922-VIII (така правова позиція щодо застосування ст.31 Закону №922-VIII висловлена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 17.05.2018  у справі №904/6861/17);
- зі змісту поданої прокурором апеляційної скарги не вбачається, які саме норми Закону №922-VIII були порушені (недотримані) КП «МІЦ» на момент ухвалення тендерним комітетом оспорюваного рішення від 09.11.2018, та визначають підстави для визнання останнього недійсним;
- оспорюване прокурором рішення тендерного комітету КП «МІЦ», оформлене протоколом №23/3 від 09.11.2018  є таким, що вичерпало свою дію фактом його виконання (укладенням Договору про закупівлю №В18221 від 21.11.2018), а тому його оспорювання не здатне забезпечити поновлення будь-яких прав;
- аналіз приписів, зазначених у ст.37 Закону №922-VIII, дає зрозуміти, що підстави для визнання недійсним договору №В18221 від 21.11.2018, укладеного між КП «МІЦ» та ФОП Бойко Г.С., - відсутні;
- зі змісту поданого прокурором позову не вбачається у чому конкретно полягає невідповідність оспорюваного Договору про закупівлю №В18221 від 21.11.2018  вимогам цивільного законодавства до правочину, так само як і у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення спірного правочину;
- для задоволення позовної вимоги про визнання недійсним оспорюваного правочину укладеного за результатами проведення відкритих торгів, які проведені на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» не достатньо лише констатації факту встановлення рішенням АМКУ антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів під час проведення процедури закупівлі без доведення позивачем, зокрема, такого факту як порушення його права та/ або інтересу внаслідок вчинення правочину.
Також 18.03.2024  до Східного апеляційного господарського суду від керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова надійшло клопотання про забезпечення позову у справі №922/4420/23, за змістом якого останній просив: задовольнити заяву про забезпечення позову; вжити заходи забезпечення позову шляхом встановлення фізичній особі-підприємцю Бойко Галині Сергіївні (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) заборони на відчуження нерухомого майна: нежитлової будівлі літ. «Э-1» загальною площею 961,0 кв.м. по вул. Проскури Академіка, буд.1, в м.Харкові (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2554573863120) та квартири загальною площею 72,3 кв.м. за адресою: м.Харків, пров.Отакара Яроша, буд.22, кв.191а (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1348688263101).
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.03.2024  відмовлено у задоволенні заяви Керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова про забезпечення позову у справі №922/4420/21 з підстав, викладених у зазначеній ухвалі.
29.03.2024  від Харківської міської ради через електронну систему "Електронний суду" на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому перший позивач просить поновити Харківській міській раді строк на подання відзиву; прийняти відзив Харківської міської ради по справі № 922/4420/23 та розглянути його; апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 18.01.2024  по справі №922/4420/23 залишити без змін. Позивач зазначає, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою, і викладені у ній доводи не доводять жодного порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого рішення по справі № 922/4420/23 не має.
Так, позивач зазначає, що прокурор, не погоджуючись із рішенням господарського суду Харківської області від 18.01.2024  обґрунтовує апеляційну скаргу тими ж доводами, що були зазначені і в обґрунтуванні позовної заяви. Вказані доводи прокурора вже розглядались і досліджувались судом першої інстанції та спростовані висновками викладеними в оскаржуваному рішенні. Судом першої інстанції встановлено, що у торгах брало участь лише два учасники фізичні-особи підприємці; інших учасників, зареєстровано не було; на момент розгляду справи у суді першої інстанції строк дії договору та зобов`язань за цим договором закінчився; обумовлені оспорюваним договором послуги надані виконавцем, прийняті та оплачені замовником без зауважень. Суд дійшов правильного висновку, що прокурором обрано неефективний спосіб захисту права, а тому визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не зможе повернути все, отримане за таким договором та буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави. В свою чергу обрання прокурором неефективного способу захисту права є підставою для відмови у задоволенні позову.
В зв`язку з відпусткою судді Радіонової О.О. протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 18.04.2024  з розгляду цієї апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Попков Д.О., суддя Медуниця О.Є.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.04.2024  зупинено провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 05.12.2023  у справі №922/4420/23 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №918/1043/21 та оприлюднення повного тексту постанови.
30.09.2024  через систему "Електронний Суд" на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Харківської обласної прокуратури з проханням поновити провадження у справі, в зв`язку з тим, що 23.09.2024  опубліковано повний текст постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2024  у справі №918/1043/21 (міститься за посиланням:  https://reyestr.court.gov.ua/Review/121753942). Враховуючи що обставини, які зумовили зупинення провадження у даній справі № 922/4420/23, - усунені, провадження у справі підлягає поновленню.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2024  поновлено провадження у справі №922/4420/23 за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 18.01.2024; розгляд справи призначено у приміщенні Східного апеляційного господарського суду на 11.11.2024.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.11.2024  в зв`язку з наданими присутніми сторонами поясненнями по справі оголошено перерву до 13.11.2024.
13.11.2024  через електрону систему "Електронний суд" на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення ФОП Бойко Г.С., в яких 2-й   відповідач просить в задоволенні позовних вимог керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова відмовити в повному обсязі. Проаналізувавши правовідносини, що склалися між учасниками даного судового спору, в призмі висновків та підходів, застосованих Великою Палатою Верховного Суду у справі №912/1043/21 в постанові суду від 18.09.2024, другий відповідач просить врахувати їх при вирішенні даної справи. Зокрема, в даній справі позивачем без дослідження реальних наслідків для держави і суспільства заявлено позовні вимоги, які у випадку їх задоволення та застосування подвійної реституції призведуть до економічних втрат для місцевого бюджету та територіальної громади, а не навпаки. Верховний Суд неодноразово зазначав, що обрання позивачем неналежного та неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові чи окремої позовної вимоги.
13.12.2024  в судовому засіданні оголошено перерву до 16.12.2024, що відображено у відповідній ухвалі Східного апеляційного господарського суду.
В судовому засіданні 16.12.2024  приймають участь представник прокуратури Хряк О.О., який підтримав вимоги апеляційної скарги та висловив непогодження із рішенням суду першої інстанції; представник 1-го відповідача - Попов О.І., який підтримав  відзив на апеляційну скаргу, просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, та представник 2-го відповідача - Іваненко Є.В., який підтримав доводи наведені у письмових поясненнях, просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Позивачі та третя особа не направили своїх представників в судове засідання, попри вжиті судом заходи з належного повідомлення.
Судова колегія зауважує, що в матеріалах справи наявні процесуальні документи сторін, в яких останні висловили свою правову позицію, а також інші документи, необхідні для прийняття обґрунтованого рішення.
У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5  ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч.1  ст.273 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ч.1  ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1  ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.
Заслухавши в судовому засіданні доповідь судді-доповідача, розглянувши матеріали справи, доводи в обґрунтування апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених  ст.269 ГПК України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Рішенням суду першої інстанції встановлені наступні обставини.
17.10.2018  на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (Prozzoro) КП "Міський інформаційний центр" об 11:45 год оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів закупівлі модуля світлодіодної піксельної сітки за кодом ДК 021:2015:31520000-7 - Світильники та освітлювальна арматура, очікуваною вартістю 4.266.500,00 грн з очікуваною вартістю предмета закупівлі становила 4.266.500,00 грн.
29.10.2018  на засіданні тендерного комітету КП "Міський інформаційний центр" згідно Протоколу №23/2 ухвалено рішення про внесення змін та затвердження тендерної документації для проведення процедури закупівлі - відкриті торги по предмету закупівлі: Світильники та освітлювальна арматура (модуль світлодіодної піксельної сітки) (код ДК 021:2015-31520000-7) у новій редакції.
Свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі UА-2018-10-17-000492-а подали два учасника: ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй А.А.
07.11.2018  відбувся електронний аукціон по процедурі закупівлі: UА-2018-10-17-000492-а Світильники та освітлювальна арматура (модуль світлодіодної піксельної сітки), за результатами якого тендерна пропозиція ФОП Бойко Г.С. системою Prozzoro була визначена як економічно вигідна.
Після розгляду та оцінки Комунальним підприємством "Міський інформаційний центр" тендерної пропозиції ФОП Бойко Г.С. відповідно до положень ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" (Закон №922-VIII), визначено, що тендерна пропозиція цього учасника відповідає вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим, тендерним комітетом КП "МІЦ" ФОП Бойко Г.С. було визначено переможцем процедури закупівлі: UА-2018-10-17-000492-а Світильники та освітлювальна арматура (модуль світлодіодної піксельної сітки) та, відповідно до вимог ст. 32 Закону 922-VIII, направлено на адресу Переможця повідомлення про намір укласти договір.
21.11.2018  між Комунальним підприємством "Міський інформаційний центр" (1-й Відповідач) та ФОП Бойко Г.С. (2-й Відповідач) було укладено договір №В18221 про закупівлю модуля світлодіодної піксельної сітки за кодом ДК 021:2015:31520000-7- Світильники та освітлювальна арматура.
Згідно зі Специфікацією ФОП Бойко Г.С. зобов`язалася поставити товар - Модуль світлодіодної піксельної сітки у кількості 161 шт. Ціною 26.495, 00 грн за штуку.
Іншими умовам договору Сторони визначили наступне: ціна договору становить 4.265.695,00 грн, ПДВ 20% не передбачено, оскільки продавець не є платником ПДВ (п. 2.1); строк поставки товару становить протягом 20 календарних днів з моменту укладення договору (п.3.1); передача Товару Постачальником та прийом його Покупцем відбувається за відповідною видатковою накладною, прийом Товару за кількістю та якістю здійснюється уповноваженим представником Покупця після перевірки кількості, комплектності, упакування та тестування Товару на підставі довіреності. Датою поставки Товару вважається дата підписання видаткової накладної обома Сторонами. Право власності на Товар у Покупця виникає з моменту підписання Сторонами накладної на Товар. У разі виявлення недоліків у поставленому Товарі Покупець має право відмовитися від підписання видаткової накладної. В цьому випадку Сторонами складається Акт виявлених недоліків, в якому зазначаються порядок і термін їх усунення. Всі недоліки Постачальник усуває за власні кошти. Ризик випадкової загибелі або пошкодження Товару до моменту їх передачі за видатковою накладною покладається на Постачальника (п.п. 3.3.-3.6).
21.11.2018  КП "Міський інформаційний центр" платіжним дорученням №90 переказало на користь ФОП Бойко Г.С. 4.265.695,00 грн оплату за Договором (трансакція №121245122, фактично опачено 12.12.2018).
Договір №В18221 про закупівлю модуля світлодіодної піксельної сітки був виконаний обома сторонами: КП "Міський інформаційний центр" здійснив оплату Товару, а Товар в свою чергу був поставлений контрагентом та прийнятий комунальним підприємством по накладній.
Звертаючись до суду, прокурор посилається на рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2020  №70/58-р/к у справі №3/01-112-19, яким визнано ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй А.А. особами, які вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель Рrozorro, проведених КП "Міський інформаційний центр" на закупівлю ДК 021:2015:31520000-7 - Світильники та освітлювальна арматура (ідентифікатор закупівлі в системі Рrozorro - UА-2018-10-17-000492-а). Антимонопольним комітетом було визначено, що допущені до аукціону учасники цієї закупівлі під час підготовки документації для участі в тендері діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та пропозиції поза конкурентними засадами. Узгодивши свою поведінку, ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй А.А. усунули змагальність між собою, а отже, спотворили підсумки проведених торгів КП "МІЦ", порушивши його право на отримання найбільш ефективного для себе результату.
Додатково прокурор посилається на рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2020  у справі №922/2940/20, яким розглянуто позовну заяву ФОП Бойко Г.С. про визнання недійсним і скасування рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та відмовлено у задоволенні позову у повному обсязі. Дане рішення судами апеляційної та касаційної інстанцій залишено без змін.
Таким чином, за твердженням прокурора, ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй А.А. під час підготовки документації дія участі у тендері (торгах), проведеному КП "Міський інформаційний центр", діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників (ФОП Бойко Г.С.) одержано не на конкурентних засадах, чим спотворено результати торгів. Узгоджений характер дій ФОП Бойко Г.С. указує як на усвідомлення ним їх протиправності (порушення цими діями правил здійснення господарської діяльності), так і на передбачуваність і бажання настання наслідків від них (усунення конкуренції з метою протиправного отримання права на укладення договору). Вольова спрямованість антиконкурентних узгоджених дій зазначеного підприємства свідчить про їх умисність.
Обставини вчинення ФОП Бойко Г.С. порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів публічної закупівлі КП "Міський інформаційний центр" із закупівлі спірного товару, підтверджується рішенням Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2020  №70/58-р/к у справі №3/01- 112-19. Орган Антимонопольного комітету України своїм рішенням підтвердив порушення вимог законодавства, яке полягало у спотворенні його учасниками, у тому числі ФОП Бойко Г.С., результатів торгів. Протиправність таких дій полягала в їх спрямуванні на здобуття перемоги у процедурі закупівлі будь-якою ціною, у тому числі шляхом домовленостей з іншим учасником.
У зв`язку із цим рішення тендерного комітету КП "Міський інформаційний центр",   оформлене протоколом його засідання №23/3 від 09.11.2018, завідомо суперечить інтересам держави та суспільства з умислу однієї сторони - ФОП Бойко Г.С. і підлягає визнанню недійсним на підставі ч.1 ст.215, ч.1 ст.203 і ч.3 ст.228 ЦК України.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив, з того, що при розгляді позову про визнання недійсним правочину судом має бути встановлено не лише наявність підстав, з якими закон пов`язує визнання правочину недійсним, але й чи було порушене цивільне право або інтерес особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право (інтерес) порушене та в чому полягає порушення. У зв`язку з викладеним судом першої інстанції були сформульовані, зокрема, такі висновки: - визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не зможе повернути все, отримане за таким договором та буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору),  а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави; - наявність факту порушення стороною справи вимог щодо недобросовісної конкуренції не має наслідком обов`язкового визнання недійсним договору укладеного за допомогою процедури публічної закупівлі; - прокурором перед судом не доведені підстави вважати, що оспорюваний правочин не відповідає інтересам держави і суспільству у відповідності до ст. 228 ЦК України.
Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.
Щодо наявності підстав представництва прокурором інтересів держави, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 4  ст. 53 ГПК України  прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.  Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених  статтею 174 цього Кодексу.
Згідно з абзацами 1, 2 частини 3  статті 23 Закону України "Про прокуратуру"  прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом 4 цієї частини.
За висновком в постанові ВП Верховного Суду від 26.05.2020  у справі №912/2385/18, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є  бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову або скарги в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме звернення до суду або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.
Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через  бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України  Про прокуратуру, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері публічних закупівель.
Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику в сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частин 1 та 3 статті 7 Закону України Про публічні закупівлі).
Положенням про Державну аудиторську службу України (затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016  №43, надалі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення перевірки, моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави в разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Згідно з підпунктами 3, 4, 9 п.4 цього Положення Держаудитслужба: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави в разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю в разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п.7 Положення).
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018  у справі №826/9672/17).
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Північно-Східний офіс Держаудитслужби є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики в сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено в постановах Верховного Суду від 30.07.2020  у справі №904/5598/18, від 01.09.2020  у справі №911/1534/19).
З матеріалів вбачається, що останнім не було проведено моніторингу та перевірки процедури закупівлі яка є предметом спору на відповідність законодавству у сфері закупівель, пояснюючи це тим, що у нього немає правових підстав для здійснення моніторингу закупівель у зв`язку з оприлюдненням в електронній системі публічних закупівель звіту про виконання договору.
Колегія суддів вважає за доцільне підтримати аргументи прокурора щодо порушення Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення спірних торгів та необхідності встановлення судом факту такого порушення.
Відповідно до ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування» до виключної компетенції міських рад, зокрема, належить питання стосовно розгляду прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання бюджету.
Харківська міська рада є розпорядником бюджетних коштів, а тому також має повноваження зі здійснення контролю за станом фінансової дисципліни та наділена процесуальною дієздатністю щодо подання позовів до суду з вказаних питань. Отже, Харківська міська рада має право звертатися до суду за захистом порушених прав та/або охоронюваних законом інтересів, пов`язаних, зокрема, з неправомірним використанням бюджетних коштів.
Водночас, попри виявлені порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, міською радою не вжито належних заходів до застосування недійсності договору про закупівлю послуг, у тому числі шляхом звернення до суду.
Отже колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведення прокурором законних підстав для звернення його до суду за захистом інтересів держави в особі позивачів, хоча й зазначений висновок не охоплюється межами апеляційних доводів та вимог.
Щодо суті позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.
Звертаючись до господарського суду, прокурор фактично сформулював такі позовні вимоги: визнати недійсним рішення тендерного комітету комунального підприємства "Міський інформаційний центр" (1-й Відповідач), оформлене протоколом засідання від 09.11.2018  №23/3, яким вирішено визнати переможцем та акцептувати пропозиції Фізичної особи-підприємця Бойко Галини Сергіївни (2-й Відповідач) та визнати недійсним Договір про закупівлю товару від 21.11.2018  №В18221, укладений між 1-м Відповідачем та 2-м Відповідачем.
У зв`язку з цим, колегія суддів має дослідити обставини щодо обґрунтованості вказаних вимог, зокрема, стосовно недійсності як рішення тендерного комітету, так і укладеного договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним з передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів.
Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Стосовно визнання недійсним рішення тендерного комітету та доводів прокурора в цій частині апеляційної скарги, то колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про незадоволення даної позовної вимоги з огляду на наступне.
Так, прокурор вважає, що відповідно до положень статті 202 ЦК України рішення тендерного комітету КП «МІЦ», оформлене протоколом засідання від 09.11.2018  №23/3, яким визначено переможцем та акцептовано пропозицію ФОП Бойко Г.Ф., є правочином. На думку прокурора, це рішення спрямоване на створення цивільних прав та обов`язків між замовником і суб`єктом господарювання щодо укладення договору про закупівлю товарів від 21.11.2018  №В18221.
Відповідно, прокурор наполягає, що це рішення має бути визнане недійсним на підставі ч.1 ст. 215, ч.1 ст.203 та ч.3 ст.228 ЦК України, оскільки, на його думку, воно свідомо суперечить інтересам держави та суспільства з умислу однієї зі сторін - ФОП Бойко Г.Ф.
Однак, спростовуючи ці аргументи як безпідставні та помилкові, апеляційний суд зазначає, що рішення тендерного комітету КП «МІЦ», оформлене протоколом №23/3 від 09.11.2018, яке є одним із предметів оскарження в цій справі, не може бути визнане правочином у розумінні положень Цивільного кодексу України. За своєю сутністю воно є  юридичним актом, який фіксує результати окремого етапу процедури публічної закупівлі (зокрема, визначення переможця та укладення з ним договору). Це рішення є лише підставою для укладення правочину - договору про закупівлю з переможцем конкурсу, але не є самим правочином.
Прийняття подібного рішення здійснюється виключно у порядку та спосіб, встановлений законодавством про публічні закупівлі, зокрема Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015  №922-VIII (надалі - Закон №922-VIII). Чинні на момент проведення тендерної процедури норми законодавства та положення Закону №922-VIII чітко регулювали дії замовника, пов`язані з визначенням переможця відкритих торгів, а також підстави та порядок відміни торгів або відхилення тендерної пропозиції учасника.
При цьому, законодавство встановлює підстави для відміни або визнання торгів такими, що не відбулися,  на стадії проведення торгів. Це не стосується етапу після укладення договору з визначеним переможцем, підтвердження відповідності його пропозиції вимогам тендерної документації та Закону №922-VIII. Така правова позиція щодо застосування статті 31 Закону №922-VIII викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 17.05.2018  у справі №904/6861/17.
У контексті правових підстав поданого прокурором позову, які кореспондуються з аргументами апеляційної скарги, щодо вчинення учасниками процедури закупівлі (ФОП Бойко Г.Ф. та ФОП Палєй А.А.) антиконкурентних узгоджених дій спрямованих на забезпечення перемоги Відповідача-2 у торгах, відсутні докази того, як зазначені обставини виявлені лише у  2020  році на підставі рішення територіального відділення АМКУ могли вплинути на прийняття у  2018  році тендерним комітетом КП «МІЦ» спірного рішення про визнання ФОП Бойко Г.Ф. переможцем відкритих торгів.
Крім того, зі змісту апеляційної скарги прокурора не вбачається, які саме положення Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII були порушені КП «МІЦ» під час ухвалення тендерним комітетом рішення від 09.11.2018, та які могли б слугувати підставами для визнання цього рішення недійсним.
Також варто зауважити, що, виходячи з системного аналізу положень законодавства про публічні закупівлі, які визначають правову природу рішення тендерного комітету щодо визначення переможця торгів, кінцевим етапом процедури закупівлі є укладення договору з переможцем. Отже, рішення тендерного комітету КП «МІЦ», оформлене протоколом №23/3 від 09.11.2018, на яке посилається прокурор,  вичерпало свою дію з моменту укладення відповідного договору про закупівлю  №В18221 від 21.11.2018. У зв`язку з цим його оспорювання не може забезпечити відновлення будь-яких прав.
Верховним Судом неодноразово наголошувалось, що суд, який розглядає справу має з`ясувати: 1) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 2) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 3) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах.
Захист цивільних прав  - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.  Способи захисту цивільного права чи інтересу  - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018  у справі №925/1265/16).
Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у ст.16 ЦК України та ст. 20 ГК України. Разом з тим цей перелік не є вичерпним, про що прямо зазначено у відповідних статтях.
Численна судова практика свідчить, що неефективний спосіб є самостійною підставою для відмови у задоволені позову. Зокрема, такий висновок міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021  у справі № 916/1415/19.
Прокурор при зверненні з позовом має обрати спосіб захисту, який передбачений законом, так і такий, що законом не передбачений, однак у будь-якому випадку, такий спосіб захисту повинен бути ефективним, тобто  обраний ним спосіб повинен забезпечувати повне відновлення порушених/невизнаних прав та інтересів позивача.
Сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту. При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору) (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.08.2023  у справі №924/1288/21.)
Отже, слід погодитися з висновками суду першої інстанції, згідно з якими відкриті торги №UA-2018-10-17000492-а завершилися укладанням між відповідачами договору, і тому оспорювання рішення тендерного комітету не є ефективним способом захисту. Це рішення вичерпало свою дію через його виконання, - укладення договору, відтак, вимога прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету КП «МІЦ», оформленого протоколом від 09.11.2018  №23/3, яким було визначено переможця та акцептовано пропозицію ФОП Бойко Г.С., задоволенню не підлягає.
Стосовно визнання недійсним Договору про закупівлю №В18221 від 21.11.2018, укладеного між КП «МІЦ» та ФОП Бойко Г.С., та доводів прокурора в цій частині апеляційної скарги, то колегія суддів і тут погоджується з висновком суду першої інстанції про незадоволення такої з огляду на нижченаведене.
Колегія суддів констатує, що прокурор, оскаржуючи рішення суду першої інстанції в цій частині, не погоджується із висновками суду щодо недоведеності таких вимог, а також відсутністю правових підстав для визначення окресленого правочину недійсним. Основні доводи апеляційної скарги та підстав заявленого позову ґрунтуються на твердженнях про здійснення учасниками торгів - ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй А.А. - антиконкурентних узгоджених дій, які порушили конкурентні засади процедури закупівлі. В підтвердження таких доводів, прокурор продовжує здійснювати посилання на:
- рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 30.06.2020  №70/58-р/к у справі № 3/01-112-19, яким визнано, що ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй А.А. вчинили порушення, передбачене ч.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель «Prozorro», проведених КП «МІЦ» на закупівлю «ДК 021:2015:31520000-7 - Світильники та освітлювальна арматура» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-10-17-000492-а);
- рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2020  у справі №922/2940/20, залишене без змін судами апеляційної та касаційної інстанцій, яким у задоволені позову ФОП Бойко Г.С. про визнання недійсним і скасування рішення Східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 30.06.2020  № 70/58-р/к у справі №3/01-112-19 було відмовлено у повному обсязі.
Вищенаведені обставини, на думку прокурора, свідчать про те, що в діях ФОП Бойко Г.С. вбачається наявність умислу на вчинення правочину, який  завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, а тому існують підстави для визнання недійсним Договору про закупівлю №В18221 від 21.11.2018  згідно ч.3 ст.228 ЦК України, із застосуванням відповідних наслідків недійсності правочину.
Положеннями ч.1 ст.36 Закону №922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ч.1 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства.
Загальні засади недійсності договорів та правові наслідки визначені ст.215 ЦК України, в якій закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу.
Загальні правові наслідки недійсного договору регулює стаття 216 ЦК України. Відповідно до частини 1 цієї статті недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю; у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Тлумачення змісту частини 1  статті 216 ЦК України  свідчить, що недійсний правочин не створює для сторін тих прав і обов`язків, які він мав створювати, а породжує лише передбачені законом наслідки, пов`язані з його недійсністю.
Такі юридичні наслідки під час виконання сторонами недійсного правочину поєднуються з  реституційними, які полягають у поверненні в натурі кожною стороною одна одній, одержаного ними на виконання цього правочину.
Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину.
Водночас частина 3 статті 228 ЦК України визначає інший правовий наслідок недійсного договору, який  суперечить інтересам держави і суспільства  та застосування якого ставиться в залежність від умислу у сторін, зокрема: - при наявності умислу у обох сторін в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного; - при наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.
Здійснивши правовий аналіз ч.3  ст.228 ЦК України  можна дійти висновку, що ознаками недійсного господарського договору, що  суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства (аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 16.06.2020  у справі №910/6271/17).
При вчиненні правочину, що порушує публічний порядок, відбувається, перш за все, порушення вимог актів, що закріплюють окремі елементи публічного порядку, такі як, зокрема,  Конституція України,  Кримінальний кодекс України,  Кодекс України про адміністративні правопорушення. Термін "публічний порядок" необхідно розуміти як оціночний критерій, елементи якого закріплені в публічно-правових нормативних актах держави, що визначають основи державного ладу, політичної системи та економічної безпеки держави. Тому правовий захист не надається жодним правам чи інтересам, які могли б виникнути з дії, що порушує публічний порядок.
У постанові Верховного Суду України від 13.04.2016  у справі №6-1528цс15 зроблено висновок, що: "статтею 228  ЦК України  визначено правові наслідки вчинення правочинів, що порушують публічний порядок, вважаються серйозними порушеннями законодавства, мають антисоціальний характер і посягають на істотні громадські та державні (публічні) інтереси, та встановлено перелік правочинів, які є нікчемними та порушують публічний порядок. Відповідно до цієї статті,  по-перше,  правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним;  по-друге,  правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Виділяючи правочин, що порушує публічний порядок, як окремий вид нікчемних правочинів,  ЦК України  виходить зі змісту самої протиправної дії та небезпеки її для інтересів держави і суспільства загалом, а також значимості порушених інтересів внаслідок вчинення такого правочину.
При цьому категорія публічного порядку застосовується не до будь-яких правовідносин у державі, а лише щодо суттєвих основ правопорядку. З огляду на зазначене, можна зробити висновок, що публічний порядок - це публічно-правові відносини, які мають імперативний характер і визначають основи суспільного ладу держави. Отже, положеннями  статтей ЦК України  визначено перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок.
Такими є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об`єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об`єктів цивільного права тощо.
Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об`єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не вважаються такими, що порушують публічний порядок.
При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК потрібно враховувати вину, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо".
Розгляд справи №922/4420/23 зупинявся ухвалою Східного апеляційного господарського суду за ініціативою суду до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №918/1043/21. Обґрунтовуючи підстави для передачі вказаної справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду Касаційний господарський суд вказав на наявність виключної правової проблеми у застосуванні ч.3 ст.228 ЦК України з урахуванням статей 203, 216 цього Кодексу та статті 208 ГК України, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики. На думку колегії суддів КГС ВС, у цій справі існує виключна правова проблема, пов`язана із застосуванням статті   216   і ч. 3 ст.228 ЦК України, які містять різні наслідки недійсності договору. Колегія суддів КГС ВС здійснила аналіз статей   216,   228 ЦК України   та дійшла висновку про те, що   ст.203 цього Кодексу встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, що зміст правочину не може суперечити інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Водночас приписами ст. 228 ЦК України визначено цивільно-правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок, вчинений з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства, а не підстави недійсності оспорюваного договору. З буквального тлумачення частини 3   статті 228 ЦК України   вбачається, що такий критерій як "умисел" в однієї зі сторін чи в обох на вчинення правочину, який суперечить інтересам держави і суспільства (встановивши наявність умислу лише у відповідача суди у цій справі визнали оспорюваний договір недійсним) має значення не для підстав визнання договору недійсним, а є критерієм який застосовується для визначення наслідків недійсності правочину, який вчинений з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства. Крім того, КГС ВС зазначив, що існує необхідність у викладенні однозначного висновку Великою Палатою Верховного Суду щодо того, хто може звертатись з позовом про визнання правочину недійсним, якщо підставою його недійсності зазначається - порушення інтересів держави і суспільства - органи державної влади, місцевого самоврядування, інші суб`єкти владних повноважень до компетенції яких віднесені відповідні повноваження.
23.09.2024  на офіційному веб-порталі «Єдиний державний реєстр судових рішень»   було оприлюднено постанову Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду   від 18.09.2024   у справі №918/1043/21. В той же час,  питання про критерії недійсності правочину відповідно до ч.3 ст.228 ЦК України, не вирішувалося, адже Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про відсутність у Позивача повноважень на звернення до суду з позовом в інтересах держави, з огляду на що, вона надалі  не досліджувала доводів Підприємства стосовно критеріїв застосування частини 3 статті 228 ЦК України та не робила з цього приводу висновків.
Однак, підсумовуючи детальний виклад своїх висновків, Велика Палата Верховного Суду у вищезгаданій постанові від 18.09.2024  навела наступні тези щодо застосування норм матеріального права:
"10.1. Застосовуючи в контексті спірних правовідносин норми статей 19 та 131-1 Конституції України, а також статті 216 ЦК України, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що визначати, в чому полягає чи може полягати порушення інтересів держави та оспорювати на цій підставі правочин у суді може тільки суб`єкт, наділений у спірних правовідносинах владними повноваженнями (незалежно від наявності статусу юридичної особи), або прокурор, який у встановленому порядку, виконуючи субсидіарну роль, може представляти державу в судовому провадженні замість відповідного компетентного суб`єкта, який усупереч вимогам закону не здійснює захист інтересів держави або робить це неналежно.
10.2. Якщо законом не встановлені особливі умови застосування правових наслідків недійсності правочину або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів, позивач, який заявляє вимогу про повернення йому в натурі переданого за недійсним правочином або відшкодування вартості переданого, заявляє реституційну вимогу, яку суд за існування для того підстав задовольняє, застосовуючи двосторонню реституцію. У цьому випадку відповідач є стягувачем у частині рішення про повернення йому переданого ним за недійсним правочином майна або відшкодування вартості".
Враховуючи зроблені Верховним Судом висновки в світлі обставин даної справи колегія суддів зазначає, що в даній справі прокурор, як орган, наділений субсидіарними повноваженнями захищати інтереси держави, не довів наявність суперечності оспорюваного правочину (договору поставки) інтересам держави та суспільства, виходячи лише з одного критерію - допущення учасником правочину порушень вимог законодавства про публічні закупівлі, а відтак - не довів і наявність підстав для застосування особливого виду наслідків недійсності такого правочину, визначених частиною 3 статті 228 ЦК України.
Так, оспорюваний договір в розумінні п.6 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" є  договором про закупівлю  - тобто господарським договором, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (п. 25).
Переможець процедури закупівлі  - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п. 18).
Згідно зі статтею 3 вищезгаданого закону, закупівля здійснюється, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників; об`єктивності та неупередженої оцінки тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
В своїй позовній заяві та апеляційній скарзі прокурор посилається виключно на те, що оспорюваний договір публічної закупівлі укладений при порушенні принципу добросовісної конкуренції серед учасників. Інших доказів, що свідчать про порушення учасником публічної закупівлі інших принципів публічної закупівлі - не надано. Отже, фактично, доводи прокурора зводяться до того, що відбулося порушення  саме процедури визначення переможця  (особи, з якою укладений договір), а не до того, що сам укладений договір порушує інтереси держави та суспільства.
З правових висновків Верховного Суду, сформульованих у постанові від 10.06.2021  у справі №910/10055/20 вбачається, що для задоволення позовної вимоги про визнання недійсним оспорюваного правочину укладеного за результатами проведення відкритих торгів, які проведені на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі»  не достатньо лише констатації факту встановлення рішенням АМКУ антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів під час проведення процедури закупівлі без доведення позивачем, зокрема, такого факту як порушення його права та/або інтересу внаслідок вчинення правочину.
Як встановлено судом першої інстанції, прокурором не було надано доказів наявності на ринку на час проведення спірної закупівлі більш вигідних для замовника (КП «МІЦ») цінових пропозицій, як і не надано доказів того, що товар за Договором про закупівлю був поставлений за завищенням цін або того, що аналогічні товари могли бути поставлені з використанням менших ресурсів. Крім цього прокурором не представлено доказів невідповідності кількості, вартості або якості поставленого другим відповідачем товару, розміру завданих замовнику збитків, наявності інших порушень при виконанні умов Договору про закупівлю.
Окремо слід зазначити, що предметом закупівлі була світлодіодна піксельна сітка  1000  на  2000  мм, яка була встановлена на каркасі конструкції на центральній площі міста Харкова для забезпечення святкування Новорічних свят в  2018  році. В подальшому вказана конструкція разом з світлодіодною сіткою використовувалися в  2019-2021  роках до введення воєнного стану в Україні з 24.02.2022. Протягом  2018-2021  років питання суперечності спірного договору інтересам суспільства не виникало. Сама процедура закупівлі проводилася в листопаді  2018  року саме для підготовки центральної площі міста Харкова до Новорічних святкувань, тож важливим фактором було забезпечення реалізації запланованої Новорічної концертної програми та своєчасне забезпечення   місцевим бюджетом потреб територіальної громади.
Виходячи з встановлених рішенням Господарського суду Харківської області обставин у справі №922/2940/20 щодо допущення учасником процедури закупівлі порушень антимонопольного законодавства, зважаючи на участь у даній процедурі лише двох учасників (ФОП Бойко та ФОП Палєй), можна дійти до висновку, що коло постачальників подібної продукції є фактично обмеженим двома особами, - тобто проведення іншої процедури закупівлі з високою долею вірогіндності не призвело б до очікуваних результатів. Крім того, за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", Рішенням АМК на переможця спірної закупівлі, яким є 2-й Відповідач накладено штраф, а отже останнім вже понесено відповідальність за вчинене ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Таким чином, у даній справі з огляду на ті потреби, які задовільнила територіальна громада за рахунок виконання відповідачем 2 (ФОП Бойко Г.С.) оспорюваного договору, не можна вважати достатнім для визнання недійсним спірного договору з підстав його суперечності інтересам держави і суспільства лише такого критерію, як порушення учасником правил конкуренції при визначенні переможця аукціону.
Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що прокурор не надав належних і допустимих доказів, які б підтвердили завідомо суперечливу інтересам держави і суспільства мету укладення оспорюваного правочину, наявність його протиправних наслідків, а також умисел сторін на укладення договору, що суперечить зазначеним інтересам. Зокрема, не було доведено спрямованість і відповідність оспорюваного правочину ознакам, які б свідчили про посягання на суспільні, економічні чи соціальні основи держави і суспільства.
З урахуванням фактичних обставин справи, а саме відсутності порушення інтересів держави та суспільства, визнання оспорюваного договору недійсним виключно на підставі укладення договору за умов антиконкурентних узгоджених дій під час закупівлі призведе до застосування двосторонньої реституції (відповідно до ст. 216 ЦК України). У результаті цього територіальна громада в особі Харківської міської ради та комунального підприємства «МІЦ» (відповідач 1) втратить право власності на світлодіодну піксельну сітку загальною вартістю, що наразі складає від 5,5 до 6,0 млн гривень, що не відповідатиме інтересам суспільства.
В даній справі прокурором без дослідження реальних наслідків для держави і суспільства заявлено позовну вимогу, яка у випадку її задоволення та застосування подвійної реституції призведе до економічних втрат для місцевого бюджету та територіальної громади.
Викладені в апеляційній скарзі доводи, які здебільшого повторюють доводи наведені під час розгляду справи в суді першої інстанції, фактично свідчать про незгоду прокурора з висновками суду і стосуються виключно переоцінки доказів, проте по суті їх не спростовують, підстав для скасування чи зміни рішення не містять, а тому визнаються судом апеляційної інстанції необґрунтованими.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, позиція суду апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Таким чином, Господарський суд Харківської області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без зміни.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст.275-282  Господарського процесуального кодексу України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 18.01.2024  у справі №922/4420/23 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями  286-289  ГПК України

Повний текст постанови складено   16.12.2024 

Головуючий суддя                                                                    О.А. Істоміна

Суддя                                                                                           О.Є. Медуниця  

Суддя                                                                                           Д.О. Попков