ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"08" жовтня 2024 р.           Справа№ 920/19/24
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Буравльова  С.І.
суддів:            Андрієнка  В.В. 
          Шапрана  В.В. 
 
секретар
судового засідання           Рибчич А.В.

за участю 
представників:                 
від прокуратури - Греськів І.І.
від позивача - не з`явились 
від відповідача - не з`явились

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство"
на рішення Господарського суду Сумської області від 26.06.2024 р. (повний текст складено 10.07.2024 р.)
у справі № 920/19/24 (суддя - Котельницька В.Л.)
за позовом керівника Конотопської окружної прокуратури Сумської області в інтересах держави в особі Управління освіти Конотопської міської ради Сумської області  
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство" 
про визнання недійсним додаткових угод до договору публічної закупівлі та стягнення коштів у сумі 692623,48 грн

ВСТАНОВИВ:

У січні 2024 року керівник Конотопської окружної прокуратури Сумської області в інтересах держави в особі Управління освіти Конотопської міської ради Сумської області звернувся до Господарського суду Сумської області з позовом (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство" про:
- визнання недійсною додаткової угоди від 25.05.2021 р. № 2 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021 р. № 24, укладеного між Управлінням освіти Конотопської міської ради Сумської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство";
- визнання недійсною додаткової угоди від 27.07.2021 р. № 5 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021 р. № 24, укладеного між Управлінням освіти Конотопської міської ради Сумської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство";
- визнання недійсною додаткової угоди від 27.08.2021 р. № 6 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021 р. № 24, укладеного між Управлінням освіти Конотопської міської ради Сумської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство";
- визнання недійсною додаткової угоди від 03.09.2021 р. № 7 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021 р. № 24, укладеного між Управлінням освіти Конотопської міської ради Сумської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство".
- визнання недійсною додаткової угоди від 19.10.2021 р № 8 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021 р. № 24, укладеного між Управлінням освіти Конотопської міської ради Сумської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство";
- визнання недійсною додаткової угоди від 12.11.2021 р. № 9 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021 р. № 24, укладеного між Управлінням освіти Конотопської міської ради Сумської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство";
- визнання недійсною додаткової угоди від 01.12.2021 р. № 10 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021 р. № 24, укладеного між Управлінням освіти Конотопської міської ради Сумської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство";
- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство" на користь Управління освіти Конотопської міської ради Сумської області 692623,48 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладенні між позивачем та відповідачем додаткових угод до договору було порушено вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну електроенергії у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі. 
Рішенням Господарського суду Сумської області від 26.06.2024 р. у справі № 920/19/24 задоволено позов керівника Конотопської окружної прокуратури Сумської області.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство" подало апеляційну скаргу (безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду), у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач посилається на те, що позивач не був обмежений у можливості розірвати укладений договір у разі незгоди щодо збільшення ціни та тимчасово перейти на постачання електричної енергії постачальником «останньої надії», однак останнім цього зроблено не було, що свідчить про те, що його задовольняла ціна електроенергії.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 30.07.2024 р. апеляційну скаргу у справі № 920/19/24 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Шапран В.В., Андрієнко В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2024 р. відкрито апеляційне провадження у справі № 920/19/24 та призначено до розгляду на 17.09.2024 р. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2024 р. відкладено розгляд справи до 08.10.2024 р.
У судовому засіданні 08.10.2024 р. представник прокуратури надав пояснення по суті апеляційної скарги, представники позивача та відповідача у судове засідання вдруге не з`явились, хоча повідомлялись належним чином про час і місце розгляду скарги електронною поштою відповідно до ч. ч. 6, 7, 8 ст. 120 ГПК України та в порядку ч. 4 ст. 122 ГПК України через оголошення на офіційному вебсайті судової влади України.
Відповідно до ч. ч. 5, 7 ст. 6 ГПК України суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу до їхніх електронних кабінетів, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи або її окремої підсистеми (модуля), що забезпечує обмін документами, в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).
Особі, яка зареєструвала електронний кабінет в Єдиній судовій інформаційно-комунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами, суд вручає будь-які документи у справах, в яких така особа бере участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення до електронного кабінету такої особи, що не позбавляє її права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.
Згідно з ч. 3 ст. 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.
За ч. 11 ст. 242 ГПК України, якщо учасник справи має електронний кабінет, суд надсилає всі судові рішення такому учаснику в електронній формі виключно за допомогою Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи чи її окремої підсистеми (модуля), що забезпечує обмін документами. У разі відсутності в учасника справи електронного кабінету суд надсилає всі судові рішення такому учаснику в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення. 
Копію ухвали від 05.08.2024 р. у справі № 920/19/24 учасникам справи доставлено до електронних кабінетів, доказом чого є довідки про доставку електронних документів від 09.08.2024 р., що містяться в матеріалах справи. 
Також згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень ухвала від 05.08.2024 р. у справі № 920/19/24 оприлюднена у реєстрі 06.08.2024 р.
Колегія суддів зазначає, що неявка у судове засідання представників позивача та відповідача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги. Подальше відкладення призведе до безпідставного затягування розгляду скарги, а тому постанова приймається за наявними в справі матеріалами, яких достатньо для повного та об`єктивного розгляду.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника прокуратури, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне. 
Управлінням освіти Конотопської міської ради Сумської області проведено публічну закупівлю електричної енергії для закладів освіти громади (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-28-015070-c). 
Основним критерієм вибору переможця є ціна. Термін подання тендерної пропозиції учасниками - до 13.01.2021 р.; початок аукціону - 13.01.2021 р.
Електрична енергія закуповувалася Управлінням освіти Конотопської міської ради Сумської області за бюджетні кошти для забезпечення діяльності закладів освіти, що входять до сфери управління позивача, та забезпечення в них належної організації освітнього процесу упродовж 2021 року.
Термін поставки товару - з 01.02.2021 р. по 31.12.2021 р.
Учасниками вказаних відкритих торгів зареєстрували 7 юридичних осіб: Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство", Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг", Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Суми", Товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія", Товариство з обмеженою відповідальністю "АС", Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр газ ресурс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв".
Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство" подано тендерну пропозицію, згідно з якою гарантувано постачання електричної енергії в кількості 1548380 кВт*год за ціною 1,945 грн за одиницю виміру, всього на суму 3011599,10 грн з ПДВ.
За результатами аукціону Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство" подало остаточну тендерну пропозицію, відповідно до якої товариство гарантувало постачання електричної енергії в кількості 1548380 кВт*год за ціною 1,87999987 грн за одиницю виміру з ПДВ, всього на суму 2910954,20 грн з ПДВ.
За результатами відкритих торгів переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство" з пропозицією за результатами аукціону з урахуванням пониження ціни предмету закупівлі - 2910954,20 грн з ПДВ. (1,87999987 грн за одиницю товару).
29.01.2021 р. між Управлінням освіти Конотопської міської ради Сумської області (далі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство" (далі - постачальник) було укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 24 (далі - договір).
Відповідно до п. 1.1 договору постачальник зобов`язується до 31.12.2021 р продати споживачу електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач зобов`язаний оплатити постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснити інші платежі згідно з умовами цього договору.
Згідно з п. 3.3 договору постачальник за цим договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком № 2 до цього договору.
Як передбачено п. 5.1 договору, споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору. Ціна цього договору становить (1548380 кВт./год) 2910954,20 грн з ПДВ. Фінансування здійснюється виключно за наявності та в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисом, з них кошти загального фонду 2199163,00 грн, відшкодування вартості електричної енергії орендарями 711791,20 грн. Ціна договору може бути зменшена за згодою сторін.
У відповідності до комерційної пропозиції (додаток до договору № 2) фактична ціна (тариф) електричної енергії становить 1,87999987 грн з ПДВ.
Пунктом 5.2 договору передбачено спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії, яка зазначається в комерційній пропозиції постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії. При збільшенні ціни за одиницю електричної енергії до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни електричної енергії в разі коливання ціни електричної енергії на ринку електричної енергії за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми цього договору, ціна за одиницю електричної енергії, визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до цього договору, може бути переглянута.
Згідно з п. 5.3 договору інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному вебсайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування.
Відповідно до п. 5.4 договору ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим договором, у тому числі у разі її зміни. У випадках застосування до споживача диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках, відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін.
Цей договір набирає чинності з дати підписання його сторонами, умови цього договору застосовуються до відносин між сторонами, які виникли з 29.01.2021 р. та дає до 31.12.2021 р. (п. 13.1 договору).
В подальшому між сторонами було укладено додаткові угоди до договору, якими збільшено вартість одиниці товару.
Додатковою угодою № 1 від 23.03.2021 р. до договору збільшено ціну за одиницю товару, електроенергію: з 1,87999987 грн до 2,06799985 грн з ПДВ (на 9,99% від початкової ціни). Ця угода розповсюдила свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами з 01.03.2021 р.
Додатковою угодою № 2 від 25.05.2021 р. збільшено ціну за одиницю товару в порівнянні з ціною, визначеною у договорі: з 1,87999987 грн до 2,18236024 грн з ПДВ (на 16,08% від початкової ціни). Ця угода розповсюдила свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами з 01.05.2021 р.
Додатковою угодою № 5 від 27.07.2021 р. збільшено ціну за одиницю товару в порівнянні з ціною, визначеною у договорі: з 1,87999987 грн до 2,40059626 грн з ПДВ (на 27,69% від початкової ціни). Ця угода розповсюдила свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами з 01.07.2021 р.
Додатковою угодою № 6 від 27.08.2021 р. збільшено ціну за одиницю товару в порівнянні з ціною, визначеною у договорі: з 1,87999987 грн до 2,64065588 грн з ПДВ (на 40,46% від початкової ціни). Ця угода розповсюдила свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами з 01.08.2021 р.
Додатковою угодою № 7 від 03.09.2021 р. збільшено ціну за одиницю товару в порівнянні з ціною, визначеною у договорі: з 1,87999987 грн до 2,90445740 грн з ПДВ (на 54,49% від початкової ціни). Ця угода розповсюдила свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами з 12.08.2021 р.
Додатковою угодою № 8 від 19.10.2021 р. збільшено ціну за одиницю товару в порівнянні з ціною, визначеною у договорі: з 1,87999987 грн до 3,11967769 грн з ПДВ (тобто на 65,94% від початкової ціни). Ця угода розповсюдила свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами з 01.09.2021 р.
Додатковою угодою № 9 від 12.11.2021 р. збільшено ціну за одиницю товару в порівнянні з ціною, визначеною у договорі: з 1,87999987 грн до 3,43133348 грн з ПДВ (на 82,52% від початкової ціни). Ця угода розповсюдила свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами з 01.10.2021 р.
Додатковою угодою № 10 від 01.12.2021 р. збільшено ціну за одиницю товару в порівнянні з ціною, визначеною у договорі: з 1,87999987 грн до 3,7741237 грн з ПДВ (на 100,75% від початкової ціни). Ця угода розповсюдила свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами з 01.11.2021 р.
Так, додатковими угодами № 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10 до договору ціну електричної енергії за 1 кВт*год. збільшено з 1,87999987 грн до 3,7741237 грн, що призвело до значного підвищення ціни, а саме на 100,75 % від ціни, визначеної основним договором, з одночасним зменшенням обсягів її постачання з 1548380 кВт/год до 1081362 кВт/год або на 467018 кВт/год (-30,1%).
Спір у справі виник у зв`язку з тим, що внаслідок укладення зазначених додаткових угод до договору, на думку прокурора, вартість 1кВт/год електроенергії зросла з 1,87999987 грн до 3,7741237 грн, що призвело до значного підвищення ціни, а саме на 100,75% від ціни, визначеної основним договором, з одночасним зменшенням обсягів її постачання з 1548380 кВт/год до 1081362 кВт/год або на 467018 кВт/год (-30,1%), що суперечить вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Як передбачено ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недотримання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
У відповідності до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано за цінами, які існують на момент відшкодування.
За ст. 236 ЦК України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними  на момент їх вчинення  (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. 
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у справі № 920/330/18 від 18.06.2019 р.
За змістом ч. 1 ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно з ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За приписами ч. ч. 1, 3, 5 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення» вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.
Отже, сторони на договірних засадах передбачають формування ціни за договором.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»  істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Тобто закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Водночас підвищення більш як на 10% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (постанова об`єднаної палати Верховного Суду у від 18.06.2021 р. у справі № 927/491/19).
Аналогічна правова позиція також викладалась у постановах Верховного Суду від 19.07.2022 р. у справі № 927/568/21, від 09.06.2022 р. у справі № 927/636/21, від 31.05.2022 р. у справі № 927/515/21, від 25.11.2022 р. № 927/563/20.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. 
Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
В іншому випадку не досягається мета  Закону України «Про публічні закупівлі», яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
Відповідна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 р. у справі № 922/2321/22.
Так, додатковою угодою № 1 ціну електричної енергії підвищено на 9,99% у порівнянні із ціною, визначеною у основному договорі, тобто в межах максимального ліміту у 10%.
Відповідно до інформації з сайту Державного підприємства "Оператор ринку" (компанія, яка відповідає за організацію купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку), станом на дату підписання договору - 29.01.2021 р., середньозважена ціна становила 1529,67 грн/МВт.год, а станом на дату з якої починала діяти додаткова угода № 1 від 23.03.2021 р. (01.03.2021 р.), середньозважена ціна становила 1753,19 грн/МВт.год.
Отже додаткова угода № 1 до договору укладена в межах норм, передбачених законом, так як ціна за одиницю товару збільшена в межах 10% (9,99%).
Однак, додатковими угодами № 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ціну електричної енергії було збільшено на понад 10% та загалом на 100,75%, що не відповідає вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Незважаючи на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим (постанова Верховного Суду від 12.02.2020 р. у справі № 913/166/19).
Разом з тим, на підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.
Сторони у випадку коливання цін на ринку (як в бік зменшення, так і в бік збільшення ціни) наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Для внесення змін до умов договору щодо ціни товару визначальним є не просто коливання ціни, а й те, що таке коливання сторонами не було враховано попередніми змінами. Існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Разом з цим, внесення таких змін до основного договору без належного обґрунтування коливання ціни на ринку є підставою для визнання правочинів, якими підвищується ціна, - недійсними.
Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.
Аналогічних висновки викладені у постанові Верховного Суду від 13.10.2020 р. у справі № 912/1580/18.
Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.
Відповідно до п. 5.2 укладеного договору при збільшенні ціни за одиницю електричної енергії до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни електричної енергії в разі коливання ціни електричної енергії на ринку електричної енергії за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми цього договору, ціна за одиницю електричної енергії, визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до цього договору, може бути переглянута.
Згідно з п. 5.3 договору інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному вебсайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування.
У відповідності до п. 5.4 договору ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим договором, у тому числі у разі її зміни. У випадках застосування до споживача диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках, відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін.
У роз`ясненнях Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", наданих відповідно до пункту 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 р. № 634/2011, визначено, що внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Вбачається, що для обґрунтування підвищення ціни Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство" на власний розсуд обирались періоди для порівняння середніх цін на електричну енергію, дослідження яких не відображало їх динаміку, а також не могло бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін у бік збільшення.
Крім цього, у наданих Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство" документах не міститься доказів на підтвердження пропорційного зростання ціни на товар на ринку, з урахуванням періоду дії попередньої додаткової угоди.
Вищевказані документи не містять відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію, пропорційності їх зростання, у них відсутній аналіз вартості ціни електричної енергії на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електричної енергії на ринку, у зв`язку з чим не містять належного  обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Таким чином, необхідність внесення зазначених змін не можна вважати обґрунтованим та таким, що підтверджено належними доказами.
Зокрема, відповідно до інформації з сайту Державного підприємства "Оператор ринку" (компанія, яка відповідає за організацію купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку) існували такі ціни (ціни указані без ПДВ):
Отже додатковими угодами № № 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10 до договору передбачено підвищення цін на електричну енергію на 100,75%, тобто з перевищенням максимального ліміту у 10%, а також за відсутності належного документального обґрунтування, що не відповідає вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод № № 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021 р. № 24 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Стосовно стягнення з відповідача надмірно сплачених коштів у розмірі 692623,48 грн, колегія суддів зазначає наступне.
Правовим наслідком недійсності додаткових угод є втрата ними чинності з моменту їх укладення та повернення до редакцій договору № 24 від 29.01.2021 р., що передували підписанню відповідних додаткових угод.
Відповідно до ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Згідно зі ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Як передбачено ст. 669 ЦК України, кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Відповідно до ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
За ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Згідно зі ст. ст. 215, 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так й іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину.
Інтерес іншої особи полягає в тому, щоб відновити свої права через повернення майна відчужувачу. Якщо повернення майна його відчужувачу не відновлює права позивача, то судом може бути застосований інший ефективний спосіб захисту порушеного права в рамках заявлених позовних вимог (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2022 р. у справі № 125/2157/19).
Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно договором, тобто і поставка товару, і його оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції укладеного договору.
Вбачається, що Управлінням освіти Конотопської міської ради Сумської області було сплачено на користь Товариства з обмеженою відповідальнстю "Енергетичне партнерство" 2910951,49 грн за фактичними цінами (тарифами), встановленими на підставі додаткових угод № № 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, які підлягають визнанню недійсними.
При цьому, Управління освіти Конотопської міської ради Сумської області мало сплатити на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство" 2218328,01 грн за фактичною ціною (тарифом), встановленим на підставі додаткової угоди № 1 до основного договору.
Таким чином, внаслідок підвищення цін на електричну енергію на підставі додаткових угод, які визнаються судом недійсними, Управління освіти Конотопської міської ради Сумської області надмірно сплатило Товариству з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство" 692623,48 грн, відтак на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України має право вимагати від постачальника електричної енергії повернення вказаної суми.
Отже колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що позовна вимога про стягнення з відповідача надмірно сплачених коштів у розмірі 692623,48 грн також є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
Стосовно правових підстав для звернення прокуратури із даним позовом колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
За ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
У відповідності до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
За рішенням Конституційного Суду України № 3-рн/99 від 08.04.1999 р. під поняттям «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах» потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
Із урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Відповідно до п. п. 1.4, 1.5, 1.11 Положення про управління освіти Конотопської міської ради, затвердженого рішенням Конотопської міської ради 8 скликання від 02.06.2023 р. (далі - Положення), управління освіти є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в установах банку, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням. Управління освіти фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету. Управління освіти є головним розпорядником коштів.
Згідно з ч. 1 ст. 22 Бюджетного кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.
Частиною 5 статті 22 Бюджетного кодексу України унормовано, що головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет).
У відповідності до ст. 55 Бюджетного кодексу України оплата енергоносіїв віднесена до захищених видатків бюджету загального фонду.
Управління освіти Конотопської міської ради Сумської області є головним розпорядником бюджетних коштів, виділених Конотопською міською радою для реалізації програм і заходів в галузі освіти, у тому числі для забезпечення безперешкодної діяльності навчальних закладів, закупівлю за бюджетні кошти енергоносіїв, управління є споживачем за договором на постачання електричної енергії № 24 від 29.01.2021 р., укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство", стороною, яка сплатила кошти до місцевого бюджету, та згідно з умовами вказаного договору наділено правом на звернення до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.
Таким чином, Управління освіти Конотопської міської ради є органом, який наділений повноваженнями реагувати, у тому числі заходами цивільно-правового характеру, на порушення вимог законодавства, які впливають на інтереси територіальної громади, тобто уповноваженим органом у спірних правовідносинах.
Чинним законодавством чітко не визначено, що необхідно розуміти під "нездійсненням або неналежним здійсненням суб`єктом владних повноважень своїх функцій", у зв`язку із чим прокурор у кожному випадку обґрунтовує та доводить наявність відповідних фактів самостійно з огляду на конкретні обставини справи (постанови Верховного Суду від 13.11.2019 р. у справі № 925/315/19, від 21.01.2020 р. у справі № 910/2538/19).
Зокрема, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18 висловлено правовий висновок щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у разі здійснення неналежним чином захисту інтересів держави органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи іншим суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, який визначає наступне.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Тобто бездіяльність уповноваженого державного органу може вчинятися з умислом чи з необережності; бути наслідком об`єктивних (відсутність коштів на сплату судового збору, тривале не заповнення вакантної посади юриста) чи суб`єктивних (вчинення дій на користь можливого відповідача, інших корупційних або кримінально караних дій) причин.
Прокурор може підтвердити наявність підстав для представництва інтересів держави в суді шляхом надання належного обґрунтування, підтвердженого достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду, запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для відповідного представництва.
Зважаючи на вказані правові висновки Верховного Суду, лише звернення уповноваженого суб`єкта владних повноважень до суду з відповідним позовом можна вважати належним здійсненням захисту інтересів держави. Інші вжиті заходи, в тому числі, досудового врегулювання, які не призвели до реального усунення порушень інтересів держави, не відповідають вимогам чинного законодавства.
Так, виявивши порушення Закону України "Про публічні закупівлі", Конотопською окружної прокуратурою 19.10.2023 р. було внесено до ЄРДР відомості про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42023202500000137 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.
На даний час кримінальне провадження № 42023202500000137 триває і остаточне рішення не прийнято. Проте встановлено підстави для пред`явлення відповідного позову в господарському судочинстві.
Листом № 50-7375вих-23 від 14.12.2023 р. Конотопською окружною прокуратурою повідомлено Управління освіти Конотопської міської ради щодо необхідності усунення виявлених порушень Закону України "Про публічні закупівлі".
Станом на 22.12.2023 р. відповідних заходів Управлінням освіти Конотопської міської ради не вжито.
Листом № 01-12/47 від 22.12.2023 Управлінням освіти Конотопської міської ради повідомлено прокуратуру, що управління не заперечує щодо представництва окружною прокуратурою інтересів управління освіти Конотопської міської ради.
Прокурор зазначає, що з інформації, розміщеної на вебпорталі "Судова влада України", вказані суб`єкти владних повноважень до відповідача з позовними вимогами, що містяться у даній позовній заяві, до суду не звертались.
14.12.2023 р. та 21.12.2023 р. Конотопською кружною прокуратурою направлено листи Управлінню освіти Конотопської міської ради щодо здійснення представництва з метою пред`явлення позову щодо відшкодування коштів згідно з договором № 24 від 29.01.2021 р.
Відсутність позовної роботи з відповідачем у справі свідчить про не здійснення захисту законних інтересів уповноваженим державним органом покладеного на нього законом обов`язку із захисту державних інтересів (постанова Верховного Суду від 26.02.2019 р. у справі № 905/803/18).
Таким чином, підставою реалізації прокурором представницьких функцій у даному випадку стала усвідомлена пасивна поведінка уповноважених суб`єктів владних повноважень. Встановлений факт бездіяльності органів, уповноважених у спірних відносинах, в свою чергу є підставою звернення прокурора до суду.
Отже прокурор, звертаючись з цим позовом, зазначив підстави для представництва прокурором інтересів держави та підтвердив їх наявність.
Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів як необґрунтовані.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. ст. 76, 77, 78 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вказані обставини, здійснивши перевірку та оцінку всіх належних доказів, наявних у матеріалах справи, судова колегія вважає, що рішення Господарського суду Сумської області від 26.06.2024 р. у справі № 920/19/24 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, правильним вирішенням справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство" не підлягає задоволенню. 
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Сумської області від 26.06.2024 р. у справі № 920/19/24 залишити без змін.
3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетичне партнерство".
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 16.10.2024 р.

Головуючий суддя                                                            С.І. Буравльов 

Судді                                                                                В.В. Андрієнко

                                                                                В.В. Шапран