УХВАЛА
 
30 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 229/207/24
провадження № 51-2789км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                                      ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 квітня 2024  року в кримінальному провадженні за  обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дружківки, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексуУкраїни (далі - КК України).

Змістсудовихрішеньівстановленісудамипершоїтаапеляційноїінстанційобставини
За вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12 лютого 2024  року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст.185, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за  ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст.  70  КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі частин 1, 4 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 27  вересня 2021 року у виді 166 годин громадських робіт, за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 днів.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Відповідно до обставин, детально викладених у вироку суду, 20 листопада 2023  року ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії є таємними для сторонніх осіб, через незачинені вхідні двері пройшов до квартири, де в приміщенні спальні взяв до рук телевізор марки «Mystery mtv-3231lw», та вийшов з вищевказаної квартири. Надалі ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 2725 грн.
17 січня 2024 року приблизно о 16:10 ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «Кільцева», розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , в кишені куртки, яка була одягнута на ньому, зберігав кристалоподібну речовину масою 0,3472 г, яку попередньо придбав. Вказана речовина містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), маса якої становить 0,253  г.
Вказаний вирок місцевого суду заступник керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_9 оскаржила в апеляційному порядку.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 16 квітня 2024 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив. Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 12 лютого 2024 року змінив. Виключив із вступної частини оскаржуваного вироку посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 27 вересня 2021 року. Виключив з  інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку - «вчинення повторно». Виключив з мотивувальної та  резолютивної частин вироку посилання на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України. Постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст.  185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст.  70  КК  України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5  років. В іншій частині вирок залишив без змін.
Вимогитаузагальненідоводиосіб, якіподаликасаційніскарги
У касаційній скарзі прокурор Дружківського відділу Краматорської окружної прокуратури Донецької обласної прокуратури  ОСОБА_6 , посилаючись на  істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування доводів касаційної скарги зазначає, що апеляційний суд:
·                    залишив поза увагою те, що відсутні рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного попереднім вироком Дружківського міського суду Донецької області від 27 вересня 2021  року,в порядку статей 537, 539 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), а також і відомості про відбуття вказаного покарання;
·                    дійшов необґрунтованого висновку про виключення кваліфікуючої ознаки «повторність» в інкримінованому засудженому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 4 ст. 185 КК України, та безпідставно виключив посилання на призначення покарання за сукупністю вироків, оскільки сплив дворічного строку з дня набрання чинності попереднього вироку не є підставою для звільнення особи від відбування покарання. Наголошує, що вказане питання відноситься лише до компетенції суду та вирішується в порядку, передбаченому статтями 537, 539 КПК України;
·                    прийняв рішення, яке не узгоджується з практикою Верховного Суду (постанова від 02 листопада 2023 року у справі № 521/5428/22) та не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Заперечень на вказану касаційну скаргу прокурора до Верховного Суду не  надходило.
Позиціїучасниківсудовогопровадження
Прокурор  ОСОБА_5 подану касаційну скаргу та клопотання прокурора про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду підтримала, проте просила передати кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у зв`язку з неоднаковим застосуванням норм права Верховним Судом.
Інших учасників справи було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак в судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про їхню особисту участь або повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду не надходило.
МотивиСуду
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та  спосіб, визначені процесуальним законом. 
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на  однакове застосування норм права.
Висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (ч. 6 ст.  13  указаного Закону України).
За змістом положень статей 434-1, 434-2 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, може передати таке кримінальне провадження на розгляд палати, до якої входить така колегія, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду. Питання про передачу кримінального провадження вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.
До суду касаційної інстанції прокурор Дружківського відділу Краматорської окружної прокуратури Донецької обласної прокуратури  ОСОБА_6  подала клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, вказуючи на те, що наразі існує неоднакова практика застосування приписів ст.  80 КК України, що на думку останньої свідчить про  наявність виключної правової проблеми.
Нормами КПК України визначені три окремі процесуальні підстави, передбачені для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати  Верховного Суду, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає  за  необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у  подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у  складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.
За положеннями ч. 4 ст. 434-1 КПК України визначено можливість передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо колегія суддів, розглядаючи таке кримінальне провадження в касаційному порядку, вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати.
Згідно з ч. 5 ст. 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для  забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
Перевіривши клопотання прокурора щодо передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку, що зазначене прокурором обґрунтування цього клопотання не є підставами для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду в розумінні ст. 434-1 КПК України. 
Виходячи зі змісту наведених норм, з урахуванням доводів прокурора, викладених в обґрунтування заявленого клопотання, колегія суддів не вбачає підстав для передачі касаційної скарги на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Разом із тим, згідно з вимогами ч. 2 ст. 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або  палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в  раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Так, з матеріалів справи вбачається, що місцевий суд, ухвалюючи вирок встановив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України після постановлення вироку Дружківського міського суду Донецької області від 27 вересня 2021 року та до повного відбуття ним покарання за вказаним вироком. З огляду на викладене суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст.  71  КК  України.
За результатом апеляційного розгляду апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд дійшов висновку, зокрема, про виключення з мотивувальної та резолютивної частин вироку місцевого суду посилання на призначення покарання на підставі ст. 71 КК України. При цьому цей суд встановив, що вироком Дружківського міського суду Донецької області від 27 вересня 2021 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт. З огляду на положення ст. 80 КК України апеляційний суд вказав, що дворічний строк давності виконання вказаного вироку суду з дня набрання ним чинності (з 27 жовтня 2021 року) сплив 27 жовтня 2023 року. Також суд вказав, що кримінальні правопорушення у цьому провадженні вчинені 20 листопада 2023 року та 17 січня 2024 року, тобто після набрання чинності попереднього вироку Дружківського міського суду Донецької області від 27 вересня 2021 року та після спливу двох років виконання вказаного вироку. Крім того цей суд зауважив, що перебіг давності виконання вироку з  підстав, передбачених ч. 4 ст. 80 КК України, не переривався. З огляду на  викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що закінчення строків давності виконання обвинувального вироку Дружківського міського суду Донецької області від 27 вересня 2021 року, є невід`ємною підставою вважати обвинуваченого таким, що відповідно до ч. 2 ст. 90, п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України не  має судимості.
Колегія суддів звертає увагу, що у практиці касаційної інстанції з цього приводу висловлено протилежні позиції.
Так, Друга судова палата Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 02  листопада 2023  року в справі № 521/5428/22 погодилась з висновками місцевого суду про необхідність призначення особі покарання на підставі ст.  71  КК України за сукупністю вироків, оскільки на час ухвалення нового вироку покарання за попереднім вироком особа не відбула і новий злочин вчинила до фактичної сплати штрафу. При цьому, з огляду на приписи ч. 1 ст. 74, частин 1, 3, 4 ст. 80 КК України, зазначила, що для звільнення від відбування покарання, у  зв`язку із закінченням строку давності виконання обвинувального вироку, необхідно встановити обставини, що дають підстави для прийняття такого рішення, ухвалення якого регламентують статті 537, 539 КПК України. Погоджуючись з судами попередніх ланок про призначення покарання на підставі ст. 71 КК України, колегія суддів Верховного Суду зауважила, що на час ухвалення оскаржуваного рішення у місцевого суду не було даних про те, що засуджений був відповідним рішенням звільнений від відбування покарання чи про відбуття ним покарання.
Натомість, Третя судова палата Касаційного кримінального суду в постанові від 22 листопада 2023 року в справі № 760/5918/16 за результатом аналізу ст. 80 КК України вказувала, що застосування вказаної статті передбачає дослідження та  встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не  виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності. Однак ухилення від відбування покарання, як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку, є особливим юридичним фактом, питання щодо вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід установлювати з дотриманням вимог процесуальної форми. Зокрема, редакція ч. 3 ст. 80 КК України певним чином співвідноситься зі  статтею 389 цього Кодексу, оскільки ухилення від відбування покарання, про яке йдеться у ч. 3 ст. 80 Загальної частини КК України, у своєму конкретному прояві відповідає складу злочину, передбаченому зазначеною статтею Особливої частини КК України. Отже, роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання під час застосування ч. 3 ст. 80 КК України, суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить ч. 1 ст. 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у  вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання. Водночас Суд зауважив, що невиконання вироку в певний строк не  свідчить саме по собі про ухилення його виконання.
Приймаючи рішення про виключення із судових рішень посилання на  призначення засудженому покарання на підставі ст. 71 КК України в зазначеній справі Верховний Суд також врахував те, що засуджений до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України не притягувався, відсутність у матеріалах кримінального провадження даних про його ухилення від відбування покарання, призначеного попереднім вироком. З огляду на вказане, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування ч. 3 ст. 80 КК України.
Аналогічна позиція також викладена у постановах Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 листопада 2022 року у  справі № 754/17643/21, від  20  жовтня 2021 року у справі № 487/3326/15-к, від  31  березня 2021 року у  справі № 201/604/20, а також у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 жовтня 2024 року у справі № 752/17778/23.
При цьому, як зазначала Велика Палата Верховного Суду у справі №  722/594/22, висновок щодо застосування норми права - це не завжди чітко сформульований висновок у судовому рішенні Касаційного кримінального суду у формі постанови, у тому числі із заголовком «Висновок», це також правове обґрунтування одного чи кількох доводів касаційної скарги сторони кримінального провадження, викладене в судовому рішенні як у формі постанови, так і ухвали, за змістом якого цілком зрозумілою є правова позиція колегії суддів щодо застосування конкретної норми матеріального чи процесуального права.
З наведених рішень Касаційного кримінального суду Верховного Суду вбачається неоднакове застосування положень ст. 80 КК України.
Колегія суддів погоджується із зазначеними висновками Першої та Третьої судових палат Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду, однак не погоджується з висновком викладеним колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду в постанові від  02  листопада 2023  року в справі № 521/5428/22.
Тому з метою формування єдиної практики та для відступу від  висновку колегії суддів Другої судової палати Касаційного  кримінального суду в складі Верховного Суду в постанові від  02  листопада 2023  року у справі №  521/5428/22 колегія суддів вважає необхідним передати кримінальне провадження на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в  складі Верховного Суду для того, щоб зробити висновок про те, що стаття 80 КК України встановлює імперативні строки (з урахуванням особливостей, передбачених частинами 3, 4 вказаної статті), сплив яких припиняє наявні між державою і  засудженою особою кримінальні правовідносини і унеможливлює виконання покарання. Відповідно, для звільнення особи від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності не потрібно судове рішення, ухвалене в  порядку статей 537, 539 КПК України.
З огляду на викладене з метою формування єдиного правозастосовного підходу до означеного питання це кримінальне провадження потрібно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Керуючись ч. 2 ст. 434-1, ст. 434-2 КПК України, Суд
постановив:
У задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_6 про передачу кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 на розгляд Великої Палати Верховного Суду відмовити. 
Передати провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 квітня 2024 року в  кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                    ОСОБА_3