постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
03 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 591/6556/23
провадження  № 51-2412км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,                        
захисника                                          ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
прокурора                                          ОСОБА_6                
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                          ОСОБА_5 на вирок Сумського апеляційного суду від 03 квітня 2024 року в кримінальному провадженні № 42023202510000007 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Суми,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336  Кримінального кодексу України (далі - КК). 

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Зарічного районного суду м. Суми від 16 серпня 2023 року     ОСОБА_7 засуджено за ст. 336 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_7 будучи військовозобов`язаним, який як солдат запасу перебуває на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ),              05 грудня 2022 року був визнаний придатним до військової служби за результатами проходження медичного огляду військово-лікарською комісією та в цей же день працівниками ІНФОРМАЦІЯ_4 було здійснено спробу вручити йому бойову повістку на відправку до військової частини НОМЕР_1 на 09:00   08 грудня 2022 року, яку ОСОБА_7 категорично відмовився отримувати та підписувати, про що було складено відповідний акт. При цьому останнього було усно повідомлено про необхідність з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_4 на вказаний час для відправки у військову частину та попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.
Проте ОСОБА_7 умисно, будучи придатним за станом здоров`я до військової служби та обізнаний про його призов під час мобілізації, з метою ухилення від призову на військову службу, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, положень Законів України «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента               «Про загальну мобілізацію» №65/2022 від 24 лютого 2022 року, без поважних причин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 у визначений час і про причини своєї неявки не повідомив, тим самим ухилився від військової служби під час мобілізації на особливий період.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора Сумський апеляційний суд 03 квітня 2024 року скасував його через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалив новий вирок, яким визнав  вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 336 КК до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить змінити вирок апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і на підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених                      ст. 76 КК.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд належним чином не обґрунтував свого рішення про скасування вироку місцевого суду та необхідність ухвалення нового вироку, за яким ОСОБА_7 призначено реальне позбавлення волі.
Стверджує, що ОСОБА_7 не усвідомлював наслідків відмови від отримання повістки, вчинене ним кримінальне правопорушення не завдало моральної чи матеріальної шкоди, останній засуджує свої дії та став на шлях виправлення.
Вказує, що апеляційний суд безпідставно погодився з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність у справі пом`якшуючої обставини - щирого каяття засудженого, яка була зазначена в обвинувальному акті, що суперечить вимогам ст. 349 КПК.
Зазначає, що апеляційний суд не взяв до уваги того, що ОСОБА_7 не має навичок володіння зброєю, бойового досвіду та військової підготовки, а тому не був морально готовий йти на війну. Він сподівався отримати бронь від мобілізації та вважав, що буде більш корисним працюючи і допомагаючи Збройним Силам України, а під час апеляційного розгляду повідомив суд, що не відмовляється від альтернативної служби.
Просить урахувати, що ОСОБА_7 працює на посаді монтажника інформаційно-комунікаційних устаткувань, займається роботами у критично важливих місцях і є студентом денної форми навчання.
На думку захисника, той факт, що ОСОБА_7 як студент має відстрочку від проходження військової служби свідчить про те, що він не є суспільно небезпечною особою, оскільки не може повторно вчинити злочин, передбачений  ст. 336 КК.
Також вказує, що засуджений став на шлях виправлення, щиро розкаявся у вчиненому та зробив для себе належні висновки, критично оцінив свою протиправну поведінку, яку засудив, та вчинив конкретні дії для виправлення скоєного. З часу вчинення злочину і до ухвалення вироку він ніяких протиправних дій не вчиняв, має постійне місце проживання, позитивно характеризується та ніде на обліку не перебуває.
За таких обставин вважає безпідставним висновок апеляційного суду в оскаржуваному рішенні про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства за умов застосування до нього положень ст. 75 КК. 
На переконання захисника, вирок апеляційного суду не відповідає меті і принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, оскільки таке має відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, та ухвалений без додержання вимог статей 370, 374 та 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу.
Прокурор заперечила проти касаційної скарги і просила залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок без зміни. 
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Обґрунтованість засудження та правильність кваліфікації судом дій           ОСОБА_7 за ст. 336 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
 За приписами ст. 65 КК суд призначає покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК (в редакції на час вчинення кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з положеннями статей 370, 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
У цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції зазначених вимог  закону дотримався.
Так, приймаючи рішення про задоволення апеляційної скарги прокурора, який просив скасувати вирок місцевого суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи свою позицію щодо необхідності скасування вироку місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням і обрання виду й міри покарання, яке належить відбувати реально, правильно врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого ним злочину, дані про його особу, у тому числі й ті, на які посилається захисник у касаційній скарзі.
Зокрема, апеляційним судом було враховано, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, а також відсутність у справі обставин, які обтяжують покарання.
Водночас апеляційний суд у своєму рішенні вказав на те, що суд першої інстанції у вироку не мотивував свого висновку про можливість виправлення           ОСОБА_7 без відбування покарання та доцільність застосування до нього  положень ст. 75 КК, оскільки відмова останнього від захисту Батьківщини свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого ним діяння, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.
Також колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано не погодилась із висновком суду першої інстанції про наявність у  ОСОБА_7  щирого каяття, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що він намагався виправити наслідки вчиненого та вживав для цього якісь конкретні дії, а тому визнання ним своєї вини під тиском неспростовних доказів є формальним для уникнення справедливого покарання.
Крім того, суд апеляційної інстанції врахував підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину та правильно зазначив у своєму вироку про те, що відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України  «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. В умовах збройної агресії з боку іншої держави захист Вітчизни набуває особливого значення, тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, про що зазначено в ч. 1 ст. 1 та ч. 2 ст. 50 КК.
Такий висновок апеляційного суду колегія суддів Верховного Суду вважає правильним. 
Встановлені у кримінальному провадженні обставини не дають підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК та його звільнення від відбування покарання з випробуванням, адже у такому разі буде досягнуто мету злочину, якої прагне досягнути особа, що ухиляється від призову. Обране засудженому покарання відповідно до найнижчої межі санкції ст. 336 КК, за якою його засуджено, у виді позбавлення волі на строк 3 роки відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, його особі та конкретним обставинам кримінального провадження, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав стверджувати про надмірну суворість призначеного покарання та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції колегія суддів не вбачає. 
Також безпідставними є і доводи захисника в касаційній скарзі про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК та неможливість оскарження стороною обвинувачення висновку місцевого суду у вироку про наявність у справі як обставини, яка пом`якшує покарання, щирого каяття засудженого у вчиненому.
За правилами ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Прийняття такого рішення свідчить про те, що обставини, які сторони не оспорюють, будуть вважатися встановленими в судовому засіданні і суд буде це враховувати при ухваленні вироку, а сторони позбавляються права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Згідно висновку, викладеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 вересня 2024 року в справі                         № 444/870/22, суд у конкретному кримінальному провадженні на підставі                   ч. 3 ст. 349 КПК має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, у тому числі, у разі часткового заперечення винуватості особи у вчиненні окремого кримінального правопорушення в сукупності кримінальних правопорушень, яке має окрему кваліфікацію, або є окремим епізодом кримінального правопорушення, чи невизнання цивільного позову, та у такому випадку щодо цих оспорюваних обставин провести судовий розгляд у загальному порядку, дослідивши докази, які підтверджують або спростовують ці обставини. Такий порядок розгляду кримінального провадження не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, визначені в ч. 1 ст. 91 КПК.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів провадження, під час  розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_7 надавав пояснення щодо обставин вчинення злочину та свого відношення до скоєного. Також місцевий суд досліджував докази, які характеризують особу засудженого, в тому числі і за клопотанням сторони захисту.
За таких обставин суд апеляційної інстанції не був обмежений у своєму праві розглянути доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності в поведінці ОСОБА_7 ознак щирого каяття.
Висновки Суду 
Вирок апеляційного суду є належним чином обґрунтованим та вмотивованим і за змістом відповідає вимогам статей 370, 374 та 420 КПК, у ньому наведено відповідні мотиви та положення закону, якими керувався цей суд при ухваленні свого рішення.
Під час касаційної перевірки цього вироку обставин, передбачених ч. 1                           ст. 438 КПК, які є підставами для зміни чи скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції, Судом не встановлено.
Ураховуючи наведене, підстав для задоволення касаційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Сумського апеляційного суду від 03 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 без зміни. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                          ___________________                   ____________________
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                     ОСОБА_3