ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"30" вересня 2024 р.                                                               Справа № 914/2587/21

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
Головуючого (судді-доповідача)                                        Якімець Г.Г.,
Суддів:                                                                      Бойко С.М.,                                                                                                                        Бонк Т.Б.,
за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників:
від позивача за первісним позовом (скаржника) – Степаненко М.Ю. (в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду)
від відповідача за первісним позовом – Гарбузюк Р.О.
від третьої особи – не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Оператор газотранспортної системи України”, вих.№ТОВВИХ-9941 від 16 вересня 2022 року
на рішення Господарського суду Львівської області від 15 серпня 2022 року (підписане 25.08.2022 року), суддя Гоменюк З.П.
у справі №914/2587/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Оператор газотранспортної системи України”, м. Київ
до відповідача Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Львівгаз”, м. Львів
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за первісним позовом Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ
про стягнення 899 284 368,23 грн.

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Львівгаз”, м. Львів
до відповідача за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Оператор газотранспортної системи України”, м. Київ
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за зустрічним позовом Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ
про зобов`язання до вчинення дій
встановив:
До Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю “Оператор газотранспортної системи України” до Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Львівгаз”, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про стягнення 899284368,23 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за лютий-березень 2021 року виявив наявність у відповідача негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів щодобового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме:
- за лютий 2021 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 16580,50542 тис.куб.м. (171608231 кВт*год) всього на загальну суму 194 609 514,57 грн, з ПДВ;
- за лютий 2021 року (з 17 по 28 лютого 2021 року) було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 18226,46619 тис.куб.м. (188643925 кВт*год) всього на загальну суму 131704080,17 грн, з ПДВ;
- за березень 2021 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 67648,25535 тис.куб.м. (700159443 кВт*год) всього на загальну суму 489 274 665,75 грн, з ПДВ.
Вказані негативні щодобові небаланси відповідача виникли внаслідок:
- безпідставного відбору відповідачем у лютому-березні 2021 року з газотранспортної системи природного газу без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи у зазначені періоди.
Відповідач не оплатив у встановлені договором №2002000109 від 04.02.2020 строки на користь позивача щодобові негативні небаланси за лютий-березень 2021 року у розмірі 815400357,41 грн, чим порушив п.п. 2.5., 9.3. договору та п. 18 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи України.
У зв`язку із простроченням виконання зобов`язання, позивач нарахував АТ “Оператор газорозподільної системи “Львівгаз” пеню в розмірі 39635608,49 грн, 3% річних у сумі 7575012,15 грн та інфляційні втрати в розмірі 14573546,68 грн.
У спірному періоді між позивачем та відповідачем були підписані акти наданих послуг, якими також підтверджується відповідачем перевищення обсягів замовленої (договірної) потужності, та, відповідно, і обсяги допущених ним щодобових негативних небалансів, у тому числі за лютий-березень 2021 року, обсяги яких є ідентичними.
Станом на дату подання первісного позову, відповідач не здійснив повної оплати за перевищення замовленої потужності за період січень-березень 2021 року на загальну суму 20370497,89 грн.
У зв`язку із цим позивач нарахував відповідачеві пеню в розмірі 1056843,18 грн, 3% річних - 214159,72 грн, інфляційні втрати - 458342,71 грн.
На підставі викладеного позивач просив суд стягнути з відповідача заборгованість у загальній сумі 899284368,23 грн.
04.10.2021 до Господарського суду Львівської області від відповідача - Акціонерного товариства “Оператора газорозподільної системи “Львівгаз” надійшов зустрічний позов.
Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підтвердження виникнення у вказаного товариства негативних щодобових небалансів ТОВ “Оператор ГТС України”, керуючись постановою НКРЕКП № 235 від 17.02.2021, склав односторонні документи: два окремі акти врегулювання щодобових небалансів за лютий 2021 року, два окремі рахунки на їх оплату, акт врегулювання щодобових небалансів за березень 2021 року, рахунок на їх оплату. Також, в підтвердження понесених витрат на врегулювання щодобових небалансів надав до суду договори на купівлю-продаж природного газу із постачальниками природного газу, за умовами яких, період передачі газу Оператору ГТС становив із жовтня 2020 по квітень 2021 року.
Позивач за зустрічним позовом вважає, що відповідач за зустрічним позовом неправильно застосував викладені у постанові №235 положення, що призвело до порушення прав та інтересів АТ “ОГС “Львівгаз”. Обраний Оператором ГТС механізм вчинення балансуючих дій в частині врегулювання щодобових небалансів, має наслідком порушення п.9.1 та п. 9.2 договору. 
Також зазначає, що застосування відповідачем за зустрічним позовом постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021 року, в тому числі, неправильне тлумачення 11 положень, призвело до неправильного складення Оператором ГТС односторонніх документів та безпідставного виставлення їх до оплати.
Обов`язок Оператора ГТС для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу застосовувати метод розрахунку маржинальної ціни відповідно до пунктів 8-11 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС та оприлюднювати на власному вебсайті остаточні ціни газової доби закріплено положеннями Кодексу ГТС. З огляду на викладене, невиконання відповідачем за зустрічним позовом вказаного обов`язку, свідчить про порушення ним положень Кодексу ГТС та положень договору, про непрозорість, сумнівність та недостовірність обрахунків та розрахунків плати вартості щодобових небалансів за лютий-березень 2021 року, односторонньо здійснених Оператором ГТС. За таких обставин, відповідач за зустрічним позовом безпідставно виставив рахунки на плату за спірний період.
Позивач за зустрічним позовом вважає, що ТОВ “Оператор ГТС України” порушив його права та законні інтереси, безпідставно в своїй діяльності застосував положення постанови №235, вчинив балансуючі дії та визначив вартість щодобових небалансів за лютий-березень 2021 року не у спосіб визначений Кодексом ГТС з порушенням умов, визначених пунктами 9.1, 9.2, 9.3 договору, що призвело до спору між сторонами щодо вартості добових небалансів та безпідставної вимоги про сплату таких небалансів.
Ухвалою Господарського суду Львівської області від 06.10.2021 прийнято зустрічний позов АТ “Оператор газорозподільної системи “Львівгаз” до Товариства з обмеженою відповідальністю “Оператор газотранспортної системи України” про зобов`язання до вчинення дій, до спільного розгляду з первісним позовом.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 15.08.2022 у справі №914/2587/21 у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено частково. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю “Оператор газотранспортної системи України” привести свої дії у відповідність до пунктів 9.1., 9.2., 9.3. Договору транспортування природного газу від 04.02.2020 № 2002000109 та положень розділу ХІІІ Кодексу газотранспортної системи, розділу XIV Кодексу газотранспортної системи шляхом здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за лютий-березень 2021, у відповідний спосіб, передбачений пунктом 7, пунктами 8-11 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи.          У задоволенні решти зустрічних позовних вимог відмовилено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Оператор газотранспортної системи України” на користь Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Львівгаз” 2270,00 грн судового збору.
Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю “Оператора газотранспортної системи України” звернулося до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 15.08.2022 у справі №914/2587/21 та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов в частині вимоги про стягнення з АТ “Оператора газорозподільної системи “Львівгаз” на користь ТОВ “Оператора газорозподільної системи України” основного боргу в загальній сумі 640448273,50 грн, а також пені на загальну суму 40 692451,67 грн, три відсотки річних від простроченої суми в розмірі 7     789     171,87 грн та інфляційних втрат в розмірі 15031889,39 грн. Закрити провадження в частині вимог про стягнення основного боргу на суму 195 322 581,85 грн у зв`язку з відсутністю предмета спору. Відмовити в задоволенні зустрічного позову у повному обсязі, з підстав наведених в такій. 
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що висновки у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, суд першої інстанції хибно застосував положення розділу ХІІІ та розділу XIV Кодексу ГТС, зазначивши про те, що врегулювання добового небалансу здійснюється лише в разі існування реальної загрози цілісності газотранспортної системи, суд першої інстанцій помилково вважав, що Оператор ГТС не надав доказів здійснення алокації, а інші докази, які надані Оператором ГТС не є доказами виникнення негативних щодобових небалансів та обов`язку відповідача з оплати таких небалансів, оскільки вони складенні Оператором ГТС в односторонньому порядку та не містять розрахунків. Укладений між Оператором ГТС та ГК «Нафтогаз Трейдинг» договір про надання послуг балансування та договори купівлі-продажу природного газу з постачальниками газу є належними доказами, які підтверджують вчинення Оператором балансуючих дій шляхом використання послуг балансування.
Суд першої інстанції помилково вважав, що оскільки Додаток 1 та Додаток 2 до Договору сторонами не укладались, то відповідно неможливо встановити факт наявності перевищення потужності у Відповідача.
У випадку якщо обсяг використання потужності Відповідачем, визначений Оператором ГТС на підставі остаточної алокації, перевищує обсяг договірної потужності, Відповідач зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності до 20-го числа місяця, наступного за звітним, відповідно до звіту використання договірної потужності та з урахуванням раніше перерахованих коштів (п. 8.4 Договору).
Звіт Оператора ГТС про використання замовленої потужності Замовником, містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату (п. 8.4).
З огляду на викладене, положення договору, оплата перевищення потужності має бути здійсненна Відповідачем, на підставі (1) акта наданих послуг, (2) звіту про використання замовленої потужності, який містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та (3) рахунок на оплату.
Оператор ГТС, надав суду всі документи, які згідно положень п. 8.4 Договору є підставою для оплати вартості перевищення потужності: (1) акти наданих послуг (2) звіти про використання замовленої потужності, які містять розрахунки перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною) потужністю, (3) рахунки на оплату за перевищення замовленої потужності.
Обсяг та вартість перевищення потужності були визнані та погоджені АТ «Львівгаз», оскільки Відповідач без жодних зауважень та заперечень підписав акти наданих послуг (перевищення потужності), на підставі яких і здійснюється остаточний розрахунок за надані послуги.
Апелянт вважає, що правова позиція Оператора ГТС відповідає висновкам Верховного Суду, в тому числі і Об`єднаної палати Верховного Суду.
Скаржник наголосив, що судом неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, зокрема, ст.ст. 2, 7, 11, 13, 42, 73-79, 86, 236, 237, 238 ГПК України, розділ ХІІІ, XIV Кодексу ГТС.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2022 склад колегії по розгляду справи №914/2587/21 визначено: головуючий суддя Малех І.Б., судді – Гриців В.М., Кравчук Н.М.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 26 вересня 2022 року поновлено ТОВ “Оператору газотранспортної системи України” строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Львівської області від 15 серпня 2022 року у справі №914/2587/21 та відкрито апеляційне провадження, зупинено дію рішення Господарського суду Львівської області від 15 серпня 2022 року у справі №914/2587/21 до винесення постанови Західним апеляційним господарським судом, витребувано матеріали справи №914/2587/21 в Господарського суду Львівської області.
22.11.2022 в канцелярію апеляційного суду поступили матеріали справи №914/2587/21.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 23.11.2022 призначено розгляд справи №914/2587/21 в судове засідання на 14 грудня 2022 року 
13.12.2022 на електронну адресу суду від відповідача за первісним позовом поступили міркування щодо застосування Кодексу ГТС. 
14.12.2022 також на електронну адресу суду від відповідача за первісним позовом поступило клопотання про призначення у справі судової експертизи та приєднання доказу до матеріалів справи, а саме: копії висновку експерта №2199-Е від 25.10.2022 за результатами проведення інженерно-технічної експертизи у господарській справі №914/2587/21.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 14.12.2022 відкладено розгляд апеляційної скарги на 25 січня 2023 року.
20.01.2023 в канцелярію суду від представника позивач за первісним позовом поступили заперечення проти клопотання АТ “Львівгаз” про призначення у справі судової експертизи та приєднання доказу до матеріалів справи. 
24.01.2023 в канцелярію суду від відповідача за первісним позовом поступило клопотання про застосування ч.2 ст. 2 Закону України №2479-IX “Про особливості регулювання відносин на ринку природного газу та у сфері теплопостачання під час дії воєнного стану та подальшого відновлення їх функціонування”. 
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 25.01.2023 відмовлено в задоволенні клопотання АТ “ОГС “Львівгаз” , б/н д 13.12.2022 в частині призначення у справі №914/2587/21 судової експертизи; оголошено перерву по розгляду справи №914/2587/21 в судове засідання до 01 березня 2023 року.
28.02.2023 в канцелярію суду від представника скаржника поступили письмові пояснення за № ТОВВИХ-23-2438 від 27.02.2023 (вх. № апеляційного суду 01-04/1406/23 від 28.02.2023).
01.03.2023 від представника АТ “Львівгаз” поступило клопотання про врахування висновків щодо застосування норм права, які викладені в п.5.10 у постанові ВС від 19.01.2023 у справі №914/2441/21. 
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 01 березня 2023 року відкладено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Оператора газотранспортної системи України” на рішення Господарського суду Львівської області від 15 серпня 2022 року у справі №914/2587/21 в судове засідання на 22 березня 2023 року.
03.03.2023 в канцелярію суду від позивача поступили письмові пояснення ТОВ ВИХ-23-2438 від 27.02.2023 (вх. № апеляційного суду 01-04/1406/23 від 03.03.2023). 
21.03.20232 на електронну адресу суду від відповідача поступили письмові пояснення, б/н від 21.03.2023 (вх. № апеляційного суду 01-04/1957/23 від 21.03.2023). 
22.03.2023 судове засідання не відбулось у зв`язку з перебуванням у відпустці члена колегії судді Кравчук Н.М. 
Ухвалою апеляційного суду від 28.03.2023 судове засідання по розгляду справи №914/2587/21 призначено на 19 квітня 2023 року. 
18.04.2023 на електронну адресу суду від представника відповідача поступило клопотання, б/н від 18.04.2023 (вх. № апеляційного суду 01-05/1211/23 від 18.04.2023) про зупинення провадження в даній справі до перегляду об`єднаною палатою Верховного Суду справи №918/686/21. 
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 19.04.2023 відкладено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Оператора газотранспортної системи України” в судове засідання на 21 червня 2023 року. 
Судове засідання 21.06.2023 у справі №914/2587/21 не відбулось у зв`язку з перебуванням у відпустці члена колегії судді Кравчук Н.М., що підтверджується відповідним наказом.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 22 червня 2023 року судове засідання по розгляду апеляційної скарги призначено на 09 серпня 2023 року. 
07.08.2023 на електронну адресу суду від представника скаржника поступило клопотання за вих. №ТОВВИХ-23-10467 від 04.08.2023 (вх. № апеляційного суду 01-04/5244/23 від 07.08.2023) про відкладення розгляду даної справи з посиланням на те, що об`єднаною палатою Верховного Суду розглядається справа №918/686/21 де розглядатимуться питання важливі для правильного вирішення даної справи і судове засідання в такій призначено на 11.08.2023.
07.08.2023 від представника АТ “Львівгаз” поступили письмові пояснення за вих. №2587-1 від 07.08.2023 (вх. № апеляційного суду 01-04/5247/23 від 07.08.2023).
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 09 серпня 2023 року відкладено розгляд апеляційної скарги на 06 вересня 2023 року. 
05.09.2023 на електронну пошту суду від представника ТОВ “Оператора ГТС України” поступило клопотання за вих. № ТОВВИХ-23-12113 від 01.09.2023 (вх. № апеляційного суду 01-04/5922/23 від 05.09.2023) про відкладення розгляду справи після 03.11.2023 з посиланням на те, що Об`єднаною палатою Верховного Суду розглядається справа №918/686/21 де розглядатимуться питання важливі для правильного вирішення даної справи.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 06 вересня 2023 року (колегією суддів у складі: Малех І.Б. (головуючий суддя), Гриців В.М. та Кравчук Н.М.) відкладено розгляд апеляційної скарги на 22 листопада 2023 року.
У зв`язку із закінченням строку відрядження судді Малех І.Б., розпорядженням в.о. керівника апарату №424 від 15 вересня 2023 року призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №914/2587/21.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 вересня 2023 року справу №914/2587/21 розподілено колегії суддів:             Якімець Г.Г. (головуючий суддя), Гриців В.М. та Кравчук Н.М.
У зв`язку з перебуванням суддів-членів колегії Гриців В.М. та Кравчук Н.М. у відпустці, розпорядженням керівника апарату №438 від 22 вересня 2023 року призначено провести автоматизовану зміну складу суду для розгляду справи №914/2587/21.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22 вересня 2023 року справу №914/2587/21 розподілено колегії суддів: Якімець Г.Г. (головуючий суддя), Бойко С.М. та Бонк Т.Б.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 25 вересня 2023 року справу №914/2587/21 призначено до розгляду в судовому засіданні на 20 листопада 2023 року.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 20 листопада 2023 року розгляд справи відкладено на 12 грудня 2023 року 
У зв`язку з відсутністю з 09:30 год. 12.12.2023 року до 14:40 год. 13.12.2023 року доступу до мережі Інтернет та окремих інформаційних ресурсів, що використовуються для здійснення правосуддя, зокрема системи відеоконференцзв`язку та системи “Електронний суд”, згідно акту Західного апеляційного господарського суду від 13.12.2023 року щодо доступу до мережі Інтернет, розгляд даної справи 12 грудня 2023 року не відбувся.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 13 грудня 2023 року розгляд справи призначено на  22 січня 2024 року 
18 січня 2024 року від відповідача за первісним позовом на адресу суду надійшли додаткові пояснення (б/н від 17 січня 2024 року).
19 січня 2024 року від позивача за первісним позовом на адресу суду надійшли письмові пояснення (б/н від 18 січня 2024 року).
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 22 січня 2024 року розгляд справи відкладено на  26 лютого 2024 року
22 лютого 2024 року від позивача за первісним позовом на адресу суду надійшли додаткові письмові пояснення (б/н від 22 лютого 2024 року).
23 лютого 2024 року від відповідача за первісним позовом на адресу суду надійшли додаткові пояснення (б/н від 22 лютого 2024 року), поряд з цим, 23 лютого 2024 року та 26 лютого 2024 року від останнього надійшло клопотання (б/н від 23 лютого 2024 року).
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 26 лютого 2024 року розгляд справи відкладено на  25 березня 2024 року
20 березня 2024 року від відповідача за первісним позовом на адресу суду надійшло клопотання про залучення до участі у справі перекладача ОСОБА_1 (б/н від 20 березня 2024 року).
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від  25 березня 2024 року розгляд справи відкладено на 13 травня 2024 року
01 травня 2024 року від відповідача за первісним позовом на адресу суду надійшла заява (вих.№2587-8 від 01.05.2024 року), до якої долучено оригінал перекладу на українську мову документа Секретаріату енергетичного співтовариства, поряд з цим, 02.05.2024 року від відповідача за первісним позовом на адресу суду надійшла заява (вих.№2587-9 від 01.05.2024 року).
10 травня 2024 року від позивача за первісним позовом на адресу суду надійшли додаткові письмові пояснення (ТОВВИХ-24-7012 від 09.05.2024 року)
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 13 травня 2024 року розгляд справи відкладено на 10 червня 2024 року.
06 червня 2024 року від позивача за первісним позовом на адресу суду надійшли додаткові письмові пояснення (б/н від 06 червня 2024 року).
Ухвалою апеляційного суду від 10 червня 2024 року розгляд справи відкладено на 01 липня 2024 року.
10 червня 2024 року від позивача за первісним позовом на адресу суду надійшло клопотання (ТОВВИХ-24-8599 від 10 червня 2024 року).
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 01 липня 2024 року розгляд справи відкладено на 19 серпня 2024 року
03 липня 2024 року від позивача за первісним позовом на адресу суду надійшли письмові пояснення щодо тривалості апеляційного розгляду (ТОВВИХ-24-9977 від 03 липня 2024 року).
04 липня 2024 року від відповідача за первісним позовом на адресу суду надійшли міркування (заява з процесуального питання) (вих.№2587-10 від 04 липня 2024 року).
Поряд з цим, 13 серпня 2024 року від відповідача за первісним позовом на адресу суду надійшло клопотання про призначення судової експертизи (вих.№2587-11 від 12 серпня 2024 року).
19 серпня 2024 року від позивача за первісним позовом на адресу суду надійшли клопотання про завершення апеляційного розгляду справи (ТОВВИХ-24-12694 від 16 серпня 2024 року) та заперечення проти призначення експертизи (ТОВВИХ-24-12695 від 16 серпня 2024 року).
Ухвалою апеляційного суду від  19 серпня 2024 року розгляд справи відкладено на 09 вересня 2024 року, поряд з цим, клопотання відповідача за первісним позовом про призначення судової експертизи ухвалено вирішити у наступному судовому засіданні.
В ході розгляду справи у судовому засіданні 30 вересня 2024 року у клопотанні щодо призначення експертизи судом було відмовлено.
22 серпня 2024 року від позивача за первісним позовом до суду надійшла письмова заява про відвід колегії суддів: Якімець Г.Г., Бойко С.М. та Бонк Т.Б. від розгляду справи №914/2587/21, із посиланням на п.5 ч.1 ст.35 ГПК України.
В ухвалі Західного апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів Якімець Г.Г., Бойко С.М., Бонк Т.Б.) від 23.08.2024 колегія суддів визнала необґрунтованою заяву ТзОВ “Оператор газотранспортної системи України” про відвід колегії суддів та передала матеріали справи №914/2587/21 на автоматизований розподіл для визначення складу суду для розгляду заяви про відвід.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.08.2024 справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Желік М.Б. - головуючий суддя (суддя-доповідач), члени колегії судді – Галушко Н.А., Орищин Г.В. 
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 27.09.2024 (Желік М.Б. - головуючий суддя (суддя-доповідач), члени колегії судді – Галушко Н.А., Орищин Г.В.) у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю “Оператор газотранспортної системи України” від 21.08.2024 (вх.№01-04/5533/24 від 22.08.2024) про відвід колегії суддів у складі Якімець Г.Г., Бойко С.М., Бонк Т.Б. -  відмовлено.
05 вересня 2024 року від відповідача за первісним позовом на адресу суду надійшли письмові пояснення щодо застосування правових висновків постанов Верховного Суду (вих.№2587-12 від 05 вересня 2024 року).
Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні повідомив про порушення порядку визначення судді для розгляду справи, подавши суду роздрукований з офіційного веб-порталу судової влади України звіт передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 15.09.2023 11:48:37, що за словами представника може слугувати підставою для самовідводу судді.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 09.09.2024 з метою перевірки повідомлених представником відповідача за первісним позовом обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відкладення розгляду справи в межах розумного строку розгляду на 30 вересня 2024 року.
У судовому засіданні 30 вересня 2024 року головуючим суддею зачитано зміст службової записки начальника відділу комп`ютерного та програмного забезпечення, інформаційної безпеки Західного апеляційного господарського суду Луки Ю.Р. від 13 вересня 2024 року, з якої вбачається, що 15 вересня 2023 року о 11:47     год. вказаною особою, на виконання розпорядження в.о. керівника апарату Західного апеляційного господарського суду Максіної В.В., було здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи №     914/2587/21 (вх.№     01-05/2324/22 від     20.09.2022р.). Результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи №     914/2587/21 (вх.     №     01-05/2324/22 від     20.09.2022р.) є протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, що автоматично створюється автоматизованою системою. Оскільки по даній справі було не розглянуто клопотання про зупинення провадження (вх.     №     01-05/1211/23 від     18.04.2023р.), вказаною особою, 15.09.2023р. о     11:48     год., було здійснено також перерозподіл даного клопотання. Результатом перерозподілу клопотання (вх.     №     01-05/1211/23 від     18.04.2023р.) у справі №     914/2587/21 є протокол передачі судової справи раніше визначеному складу суду, що автоматично створюється автоматизованою системою. Враховуючи наведене, судом встановлено відсутність порушень порядку визначення судді для розгляду справи, а відтак, і відсутність підстав для самовідводу від розгляду цієї справи.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи.
Розумність строків є одним із основоположних засад (принципів) господарського судочинства відповідно до п. 10 ч. 3 ст. 2 ГПК України.
Поняття “розумного строку” не має чіткого визначення, проте, розумним вважається строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.
При цьому, Європейський Суд з прав людини зазначає, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Європейського Суду з прав людини у справах Савенкова проти України, №4469/07, від 02.05.2013, Папазова та інші проти України, №№32849/05, 20796/06, 14347/07 та 40760/07 від 15.03.2012).
Таким чином, суд, враховуючи обставини справи, застосовує принцип розумного строку тривалості провадження відповідно до зазначеної вище практики Європейського суду з прав людини.          
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Представник позивача за первісним позовом у судових засіданнях вимоги апеляційної скарги підтримував, просив такі задоволити у повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 15.08.2022 у справі №914/2587/21 та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов в частині вимоги про стягнення з АТ “Оператора газорозподільної системи “Львівгаз” на користь ТОВ “Оператора газорозподільної системи України” основного боргу в загальній сумі 640448273,50 грн, а також пені на загальну суму 40 692451,67 грн, три відсотки річних від простроченої суми в розмірі 7 789 171,87 грн та інфляційних втрат в розмірі 15031889,39 грн; закрити провадження у справі в частині вимог про стягнення основного боргу на суму 195 322 581,85 грн, у зв`язку з відсутністю предмета спору; відмовити в задоволенні зустрічного позову у повному обсязі, з підстав наведених в апеляційній скарзі та додаткових поясненнях по справі.
Представник відповідача за первісним позовом у судових засіданнях проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні первісного позову залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях по справі; щодо вимог зустрічного позову представник відповідача покладався на розсуд суду.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Як встановлено апеляційним судом та вбачається з матеріалів справи, між Товариством з обмеженою відповідальністю “Оператор газотранспортної системи України” (позивач за первісним позовом) та Акціонерним товариством “Оператор газорозподільної системи “Львівгаз” (відповідач за первісним позовом) 04.02.2020 укладено договір транспортування природного газу №2002000109, відповідно до умов якого, а саме: п.2.1 договору Оператор надає Замовнику послугу транспортування природного газу (Послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Відповідно до п.2.2 договору Послуги надаються на умовах, визначених у кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника.
Відповідно до п. 2.3 договору обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог кодексу (п. 2.4 договору).
Як передбачено п. 2.5. договору, замовник має виконувати вимоги, визначені в кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, визначених у договорі.
Взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом (п. 2.8 договору).
Згідно п. 3.2. договору оператор має право своєчасно отримувати від замовника плату за надані послуги.
Відповідно до п. 4.1 договору, замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим договором та Кодексом; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.
Пунктом 5.1. Договору закріплено, що порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням цього договору.
Пунктом 5.5. Договору передбачено, що на кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу, його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки.
Як передбачено п. 6.1. договору, оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи в обсязі, визначеному згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього договору (розподіл потужності з обмеженнями), та/або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби.
Згідно п. 7.1 договору вартість послуги з балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.
Як передбачено п. 8.4. договору, вартість замовленої потужності замовника (суб`єкта, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора газорозподільної системи) на період газового місяця визначається як сума вартості замовлених потужностей за кожен день газового місяця. Вартість перевищення замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за відповідною формулою, наведеною у даному пункті договору.
Сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу (п. 9.1 Договору).
Згідно п. 9.2 договору у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.
У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту (п. 9.3. Договору).
Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п. 9.3 договору).
Згідно п. 9.6 договору розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.3 цього договору, визначається за даними оператора.
Відповідно до п. 11.1. договору послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються оператором і замовником актами наданих послуг.
Як передбачено п. 11.2. договору, оператор до 15 числа місяця, наступного за звітним, направляє замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою оператора.
Пунктом 11.3. договору передбачено, що замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою замовника, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними оператора.
У п. 11.4. договору сторонами обумовлено, що врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5 договору).
У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5 договору).
У додатку №3 до договору транспортування природного газу від 04.02.2020 №2002000109 сторонами визначено перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.
Законодавством передбачено обов`язковість додатків №1, №2 до договору транспортування природного газу від 04.02.2020 №2002000109, однак такі додатки сторонами не укладено.
За результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів природного газу до/з газотранспортної системи за лютий-березень 2021 року (інформація подана до інформаційної платформи згідно форм 2, 3, 4, 9) Товариство з обмеженою відповідальністю “Оператор газотранспортної системи України” виявив наявність у АТ “Оператор газорозподільної системи “Львівгаз” негативних щодобових небалансів як різниці між алокаціями подач/відборів природного газу за лютий - березень 2021 року в розмірі 102455,22696 тис.куб.м та здійснив розрахунок остаточних обсягів щодобових небалансів за кожну газову добу звітного місяця і сумарно за звітний місяць за вказані періоди на загальну суму 815400357,41 грн.
Відповідно до довідок №1, №3 негативні небаланси у АТ “Оператор газорозподільної системи “Львівгаз” виникли внаслідок відбору з газотранспортної системи природного газу без подання відповідних обсягів природного газу до газотранспортної системи.
Позивачем через інформаційну платформу направлено відповідачу:
- акти врегулювання щодобових небалансів: №02-2021-№2002000109 від 28.02.2021 за лютий 2021 року (за період з 01.02.2021 по 16.02.2021), №02-2021-2002000109/2 від 28.02.202. за лютий 2021 року (за період з 17.02.2021 по 28.02.2021), №03-2021-2002000109 від 31.03.2021 за березень 2021 року;
- рахунки: №02-2021-2002000109 від 28.02.2021 на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року на загальну суму 194609514,57 грн, №02-2021-2002000109 від 28.02.2021 (за період з 17.02.2021 по 28.02.2021) на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року на загальну суму 131704080,17 грн, №03-2021-2002000109 від 31.03.2021 на оплату за добові небаланси за березень 2021 року на загальну суму 489274665,75 грн;
- звіти про використання замовленої потужності Акціонерним товариством “Оператор газорозподільної системи “Львівгаз”: за січень 2021 року об`ємом 30566,03169 тис.куб.м; за лютий 2021 року об`ємом 38507,80465 тис.куб.м; за березень 2021 року об`ємом 67648,25535 тис.куб.м;
- акти наданих послуг: №01-2021-2002000109/1000121 від 31.01.2021 на суму 4554094,19 грн (перевищення замовленої потужності становить 30566,03169 тис.куб.м); №02-2021-2002000109/1000221 від 28.02.2021 на суму 5737354,84 грн (перевищення замовленої потужності становить 38507,80465 тис.куб.м); № 03-2021-2002000109/1000321 від 31.03.2021 на суму 10079048,86 грн (перевищення замовленої потужності становить 67648,25535 тис.куб.м);
- рахунки: №01-2021-2002000109/1000121 від 31.01.2021 на суму 4554094,19 грн (перевищення замовленої потужності становить 30566,03169 тис.куб.м); №02-2021-2002000109/1000221 від 28.02.2021 на суму 5737354,84 грн (перевищення замовленої потужності становить 38507,80465 тис.куб.м); №03-2021-2002000109/1000321 від 31.03.2021 на суму 10079048,86 грн (перевищення замовленої потужності становить 67648,25535 тис.куб.м);
Згідно бухгалтерської довідки ТОВ “Оператор ГТС України” від 18.05.2021 в бухгалтерському обліку ТОВ “Оператор ГТС України” відображено господарські операції по контрагенту АТ “Оператор газорозподільної системи Львівгаз” згідно договору транспортування природного газу від 04.02.2020 № 2002000109: врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року в обсязі негативний добовий небаланс 16580,50542 тис.куб.м природного газу, позитивний добовий небаланс - 0,00 тис.куб.м природного газу.
Відповідно до бухгалтерської довідки ТОВ “Оператор ГТС України” від 18.05.2021 в бухгалтерському обліку ТОВ “Оператор ГТС України” відображено господарські операції по контрагенту АТ “Оператор газорозподільної системи Львівгаз” згідно договору транспортування природного газу від 04.02.2020 № 2002000109: врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року в обсязі негативний добовий небаланс 18226,46619 тис.куб.м природного газу, позитивний добовий небаланс - 0,00 тис.куб.м природного газу.
Згідно бухгалтерської довідки ТОВ “Оператор ГТС України” від 18.05.2021 в бухгалтерському обліку ТОВ “Оператор ГТС України” відображено господарські операції по контрагенту АТ “Оператор газорозподільної системи Львівгаз” згідно договору транспортування природного газу від 04.02.2020 № 2002000109: врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць березень 2021 року в обсязі негативний добовий небаланс 67648,25535 тис.куб.м природного газу, позитивний добовий небаланс - 0,00 тис.куб.м природного газу.
Відповідно до бухгалтерської довідки ТОВ “Оператор ГТС України” від 25.06.2021 відповідно до даних бухгалтерського обліку, сформованих на підставі первинних документів, та відповідно до постанови НКРЕКП від 17.02.2021 № 235 ціна власного природного відібраного з газосховищ, з урахуванням витрат на зберігання, закачування, відбір природного газу у лютому склала 5 283,06 грн. за тис.куб.м. Обсяг використаного для балансування ГТС, згідно з Постановою, власного природного газу з 17 лютого 2021 року до 28 лютого 2021 року щодобово склав всього 136736426,27 куб.м.
Згідно бухгалтерської довідки ТОВ “Оператор ГТС України” від 25.06.2021 відповідно до даних бухгалтерського обліку, сформованих на підставі первинних документів, та відповідно до постанови НКРЕКП від 17.02.2021 № 235 ціна власного природного відібраного з газосховищ, з урахуванням витрат на зберігання, закачування, відбір природного газу у березні склала 5 291,15 грн за тис.куб.м. Обсяг використаного для балансування ГТС, згідно з Постановою, власного природного газу у березні 2021 щодобово склав всього 493771666,37 куб.м.
Відповідно до листа - відповіді Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, надано відповідь (лист від 24.12.2020 № 13910/16.3.2/7-20), зазначено, що з метою забезпечення сталого функціонування газотранспортної системи та ринку природного газу в цілому НКРЕКП вважає, що ТОВ “Оператор ГТС України” може протягом січня 2021 року до дати укладення договору про надання послуг балансування, визначати маржинальні ціни придбання/продажу природного газу, виходячи з середньозважених цін, що складуться відповідно до умов діючих договорів купівлі-продажу природного газу.
19.01.2021 між товариством з обмеженою відповідальністю “Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг” (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Оператор газотранспортної системи України” (оператор) укладено договір про надання послуги балансування № 2101000095, відповідно до п. 2.1.1. якого сторони погодили, що протягом періоду надання послуги балансування виконавець зобов`язується надати оператору послуги балансування, які полягають у тому, що виконавець зобов`язаний за дорученням оператора у визначену оператором газову добу подати природний газ в газотранспортну систему оператора або відібрати природний газ з газотранспортної системи оператора (послуги балансування).
Відповідно до п. 2.1.2. договору оператор зобов`язується прийняти послуги балансування та оплатити їх на умовах визначених цим договором.
Згідно п. 2.3. договору послуги балансування надаються на добовій основі. Газова доба, в якій надаються послуги балансування, визначається дорученням оператора.
Обсяг газу, який передається сторонами при наданні послуг балансування, визначається дорученням оператора.
Обсяг поданого або відібраного природного газу до/з газотранспортної системи оператора в газову добу, визначений дорученням оператора, не може бути меншим за 1000 куб.м та не більше 10000000 куб.м природного газу, а обсяг поданого або відібраного природного газу до/з газотранспортної системи за газовий місяць не може перевищувати 300000000 куб.м природного газу.
Загальний очікуваний обсяг поданого природного газу до газотранспортної системи за період надання послуг балансування не може перевищувати 800000000 куб. м природного газу.
Відповідно до п. 3.1. договору для отримання послуги балансування оператор надсилає виконавцю доручення оператора не пізніше 18:00 за київським часом газової доби надання послуг балансування, за формою, яка визначена додатком 1 до цього договору. За домовленістю сторін час надсилання виконавцю доручення оператора може бути змінено, про що сторони укладають додаткову угоду до цього договору.
Доручення оператора надсилається в електронному вигляді, підписане уповноваженою особою оператора з застосуванням електронного цифрового підпису/кваліфікованого електронного підпису на електронну пошту виконавця.
Доручення оператора не потребує погодження його виконання зі сторони виконавця та є безумовним для виконання виконавцем.
Як передбачено п. 3.3. договору, надання послуг балансування за газовий місяць оформляється актом надання послуг, форма якого встановлена в додатку 2 до цього договору. За домовленістю сторін форма акту надання послуг, встановлена в додатку 2 до цього договору, може бути змінена.
Оператор, не пізніше 10-го числа газового місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування, зобов`язується надати виконавцю підписані та скріплені печаткою оператора два примірники акта надання послуг, у якому зазначаються: кожна газова доба газового місяця, в якому надавалися послуги балансування; обсяги газу подані/відібрані до/з газотранспортної системи оператора при наданні послуг балансування за кожну газову добу; ціна газу за кожну газову добу; вартість поданих/відібраних обсягів газу за кожну газову добу; загальна вартість послуг балансування за газовий місяць.
Виконавець не пізніше 12-го числа місяця, наступного за місяцем надання послуг балансування, зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акту надання послуг балансування, підписаний уповноваженим представником виконавця та скріплений його печаткою, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акту надання послуг балансування.
Підписані акти є підставою для остаточних розрахунків між сторонами (п. 3.4. договору).
Відповідно до п. 4.1. договору вартість послуг (маржа) виконавця з забезпечення надання послуг балансування оператору за 1000 куб.м природного газу поданого або відібраного до/з газотранспортної системи оператора, що склалася за результатами процедури закупівлі, визначається за відповідною формулою, без урахування податку на додану вартість, і становить 1598,55 грн.
Згідно п. 5.1. договору у випадку, якщо за результатом газового місяця надання послуг балансування сума вартості балансування має позитивне значення (більше нуля), оператор здійснює оплату послуг балансування шляхом перерахування грошових коштів на рахунок виконавця на підставі акту надання послуг балансування до 25-го числа місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування.
У випадку, якщо за результатом газового місяця надання послуг балансування сума вартості послуг балансування має від`ємне значення (менше нуля), то виконавець здійснює перерахування грошових коштів на рахунок оператора на підставі акту надання послуг балансування до 25-го числа місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування.
Цей договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє у частині надання послуг протягом періоду надання послуги балансування, а у частині розрахунків - до їх повного здійснення (п. 14.1. договору).
Товариством з обмеженою відповідальністю “Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг” та товариством з обмеженою відповідальністю “Оператор газотранспортної системи України” підписано акти надання послуг балансування, а саме: № 02-2021-2101000095 від 28.02.2021 на суму 304665648,00 грн (вартість поданого газу); № 03-2021-2101000095 від 31.03.2021 на суму 65459865,60 грн (вартість відібраного газу).
Товариством з обмеженою відповідальністю “Оператор газотранспортної системи України” сплачено Товариству з обмеженою відповідальністю “Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг” за газ по договору № 2101000095 від 19.01.2021 згідно з платіжними дорученнями: № 17969 від 25.03.2021 на суму 304665648,00 грн, № 23839 від 23.04.2021 на суму 65459865,60 грн, № 2213 від 24.02.2021 на суму 19755672,00 грн.
Згідно з листом АТ “Оператор газорозподільної системи “Львівгаз” від 30.03.2021 № 790-Сл-3896-0321, адресованого ТОВ “Оператор ГТС України”, товариством зазначено, що акти врегулювання щодобових небалансів за лютий 2021 року та рахунки до них не відповідають вимогам Кодексу ГТС та постанові НКРЕКП № 235 від 17.02.2021.
У відповідь на лист ТОВ “Оператор ГТС України” повідомлено, що у фінансово-господарських взаємовідносинах з АТ “Львівгаз” за результатами газового місяця - лютого 2021 року Оператор ГТС діяв з дотриманням та у відповідності до умов укладеного договору транспортування природного газу, положень Кодексу ГТС, актів Регулятора (в тому числі, постанови НКРЕКП від 17.02.2021 № 235) та чинних нормативно-правових актів, що є свідченням відповідності актів № 02-2021-2002000109 та № 02-2021-2002000109/2 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року та рахунків, виставлених на оплату за добовий небаланс за лютий 2021, вимогам таких актів та відсутності підстав для їх перегляду.
Відповідно до довідки АБ “Укргазбанк” № 15932/10448/2022 від 08.06.2022 за період з 05.08.2021 по 01.06.2022 надходження грошових коштів від АТ “Львівгаз” склали 481300000,00 грн. згідно реєстру платежів на користь ТОВ “Оператор ГТС України”.
Крім того, в матеріалах справи наявні: заяви про припинення зобов`язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог на загальну суму 5322581,85 грн, інформація щодо маржинальних цін природного газу відповідно до постанови НКРЕКП № 235 від 17.02.2021; реєстри файлів з інформаційної платформи, копії звітів АТ “Львівгаз” форми 8в НКРЕКП; договори купівлі-продажу природного газу, укладені ТОВ “Оператор ГТС України” з різними контрагентами.
Як зазначалося вище, судом першої інстанції відмовлено в задоволенні первісних позовних вимог та задоволено частково зустрічний позов: зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю “Оператор газотранспортної системи України” привести свої дії у відповідність до пунктів 9.1., 9.2., 9.3. Договору транспортування природного газу від 04.02.2020 № 2002000109 та положень розділу ХІІІ Кодексу газотранспортної системи, розділу XIV Кодексу газотранспортної системи шляхом здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за лютий-березень 2021, у відповідний спосіб, передбачений пунктом 7, пунктами 8-11 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи. Рішення суду мотивоване тим, що позивачем за первісним позовом не доведено обставин щодо надання послуг балансування та перевищення відповідачем за первісним позовом потужності. Разом з тим, суд, встановивши порушення п.п.9.1, 9.2, 9.3 Договору, частково задоволив зустрічний позов.
Проте, колегія суддів з таким висновком місцевого господарського суду не погоджується, з огляду на наступне:
Пунктом 17 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС передбачено, що на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор ГТС здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.
У точках виходу до ГРМ з метою проведення остаточної алокації щодобових відборів/споживання, що не вимірюються щодобово, оператор ГРМ до 08 числа газового місяця (М+1) надає оператору ГТС інформацію про фактичний місячний відбір/споживання природного газу окремо по кожному споживачу, відбір/споживання якого не вимірюється щодобово. У випадку якщо комерційний вузол обліку обладнаний обчислювачем (коректором) з можливістю встановити за результатами місяця фактичне щодобове споживання природного газу, така інформація додатково надається в розрізі газових днів газового місяця (М) (п.2 гл.7 розд.ХІІ Кодексу ГТС).
Остаточна алокація відборів/споживання, що вимірюються щодобово, дорівнює обсягам попередніх добових алокацій, крім випадків зміни режимів нарахування споживачу обсягів у порядку, встановленому Кодексом ГРМ. При зміні режимів нарахування споживачу обсягів за період такої зміни коригування добових обсягів споживання здійснюється відповідно до п.6 цієї глави (п.4 гл.7 розд.ХІІ Кодексу ГТС).
Глави 5, 6 розд.ХІІ Кодексу ГТС унормовують порядок визначення попередніх щодобових алокацій подач та відборів природного газу з ГТС, зокрема:
(1) у точках входу з газосховищ оператор ГТС визначає алокацію обсягів згідно з даними підтверджених номінацій/реномінацій; обсяги, визначені в алокації, дорівнюють обсягам, визначеним у підтверджених номінаціях/реномінаціях (п.2 гл.5 розд.ХІІ Кодексу ГТС);
(2) у точках виходу до газосховищ оператор ГТС визначає алокацію обсягів згідно з даними підтверджених номінацій/реномінацій; обсяги, визначені в алокації, дорівнюють обсягам, визначеним у підтверджених номінаціях/реномінаціях (п.2 гл.6 розд.ХІІ Кодексу ГТС).
Номінації/реномінації подаються замовником послуг транспортування Оператору ГТС через інформаційну платформу в порядку, визначеному розд.ХІ Кодексу ГТС.
Тобто остаточні алокації, на підставі яких оператор ГТС визначає обсяг щодобових небалансів, фактично формуються на підставі даних, поданих замовником послуг транспортування до інформаційної платформи.
При цьому п.6 гл.7 розд.ХІІ Кодексу ГТС передбачає можливість коригування замовником відповідної інформації на інформаційній платформі.
Крім того, відповідно до пунктів 11.4, 11.5 Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розд.IX цього Договору. Оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформляється сторонами актом звірки. У разі, якщо замовник має обґрунтовані підстави вважати, що дані, викладені в односторонніх актах, не відповідають фактичним обставинам, він може надати оператору відповідні відомості під час звірки розрахунків.
У зв`язку з цим апеляційний суд відхиляє доводи відповідача за первісним позовом про те, що складені оператором ГТС односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що на підставі відомостей, які містяться в інформаційній платформі та які вносилися до неї оператором ГРМ, а також складених оператором ГТС актів, встановлюється обсяг небалансів АТ “Оператор газорозподільної системи “Львівгаз”.
Вчинення дій з врегулювання добового небалансу є складовою послуги транспортування (п.9 гл.1 розд.VIII Кодексу ГТС).
Балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором ГТС в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у ГТС, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).
Комерційне балансування - діяльність оператора ГТС, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).
Фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором ГТС для забезпечення цілісності ГТС, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).
Замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора ГТС у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D) (п.1 гл.1 розд.XIV Кодексу ГТС).
Відповідно до п.1 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до ГТС та алокаціями відбору з ГТС (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).
У випадку, якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс (абз.2 п.2 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС).
Перевищення обсягів відібраного природного газу з ГТС над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом (п.3 гл.1 розд.XIV Кодексу ГТС).
Пунктом 6 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС передбачено, що плата за добовий небаланс застосовується таким чином:
(1) якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору ГТС природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора ГТС у розмірі плати за добовий небаланс;
(2) якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора ГТС в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору ГТС плату за добовий небаланс.
З наведеного вбачається, що умовою для виникнення у замовника послуг транспортування обов`язку з оплати оператору ГТС вартості добового небалансу є наявність у нього негативного небалансу (тобто якщо має місце перевищення обсягів відібраного замовником природного газу з ГТС над обсягами переданого природного газу).
Отже, достатньою підставою оплати послуг комерційного балансування за законом та договором є існування негативного небалансу за газову добу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником.
Оплата послуг балансування має бути здійснена замовником у разі надсилання оператором ГТС такому замовнику акта, рахунку на оплату, звіту по точках входу/виходу замовника послуг транспортування.
     Договір та Кодекс ГТС не передбачають надання оператором будь-яких інших підтверджень факту здійснення ним балансування (в тому числі відповідно до пп.1 п.3 розд.ХІІІ Кодексу ГТС) для того, щоб послуги балансування вважались наданими, а у оператора ГТС виникло право на отримання від замовника оплати.
Згідно з п.2 розд.XIII Кодексу ГТС оператор ГТС вчиняє дії з врегулювання небалансу з метою підтримання звичайного рівня функціонування ГТС в разі недотримання замовниками своїх підтверджених номінацій.
У розд.XIII Кодексу ГТС, який регулює заходи фізичного балансування, передбачено, що якщо існує загроза цілісності ГТС, оператор ГТС вживає таких заходів: 1) купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами; 2) регулювання обсягу надходження газу в ГТС (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом; 3) регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в ГТС; 4) регулювання обсягу природного газу, який зберігається у газосховищах, які знаходяться в управлінні оператора ГТС.
Цілісність ГТС - стан ГТС, за якого тиск і фізико-хімічні показники природного газу залишаються в межах між мінімальним та максимальним рівнями, визначеними оператором ГТС, що технічно гарантують транспортування природного газу (п.47 ч.1     ст.1 Закону "Про ринок природного газу").
Встановлення факту вчинення оператором ГТС заходів з фізичного балансування не входить у предмет доказування у цій справі.
Між оператором ГТС та оператором ГРМ виникають відносини комерційного балансування, які врегульовані не розд.XIII, а розд.XIV Кодексу.
Тому оператор ГТС не повинен додатково підтверджувати вчинення ним фізичного балансування (зокрема, договорами закупівлі природного газу, актами зберігання газу у газосховищах тощо).
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 03.11.2023 у справі №918/686/21 зробив висновок, що у такій категорії справ, незалежно від того, здійснюється місячне чи добове балансування, а також яка саме редакція Кодексу ГТС застосовується до спірних відносин, позивач (оператор ГТС) не повинен доводити існування загрози цілісності ГТС, наявності в нього ресурсу природного газу саме для врегулювання небалансів відповідача, факт понесення реальних витрат на врегулювання небалансів саме відповідача, зокрема й факт купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів.
Висновок Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 03.11.2023 у справі №918/686/21 підлягає врахуванню на підставі ч.4     ст.300 ГПК.
Відповідно до частини 2, 3     ст.35 Закону "Про ринок природного газу"     розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. Оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі.
Пункт 10 розд.XIII Кодексу ГТС передбачає, що оператор ГТС для забезпечення власної господарської діяльності (у тому числі для балансування, власних виробничо-технічних потреб, покриття витрат та виробничо-технологічних витрат) придбаває природний газ у власника природного газу (у тому числі у газовидобувного підприємства, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.
Згідно п.1 гл.8 розд.XIV Кодексу ГТС оператор ГТС не повинен отримувати фінансову вигоду або зазнавати фінансових втрат внаслідок сплати та отримання плати за добовий небаланс, витрат за вчинення балансуючих дій, пов`язаних зі своєю діяльністю з балансування.
При провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог: 17) надавати послугу транспортування природного газу за тарифами, встановленими НКРЕКП згідно з методологією визначення тарифів на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу; 18) використовувати кошти, отримані від надання послуг транспортування природного газу, за цільовим призначенням; 31) придбавати енергоресурси, необхідні для здійснення своєї господарської діяльності, у недискримінаційний і прозорий спосіб та на ринкових умовах (п.2.3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування природного газу).
Пунктом 1 розд.II Методики визначено формулу, за якою на основі плати за пропускну потужність розраховується прогнозований необхідний дохід від здійснення діяльності з транспортування природного газу на рік.
Як було зазначено, позивач закупив газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, для забезпечення балансування, який не є короткостроковим стандартизованим продуктом. Така закупівля могла здійснюватися і здійснювалася на підставі договорів купівлі-продажу, укладених не через торгову платформу, у зв`язку із технічною неможливістю закупівлі короткострокових стандартизованих продуктів у спірний період. При цьому, відповідні акти приймання-передачі газу відображають обсяги природного газу придбаного для балансування ГТС в цілому, а не виключно для вчинення балансуючих дій щодо до АТ "Львівгаз", а тому не містять відомостей щодо персонального вчинення балансування.
Складовими послуги транспортування є доступ до потужності в точці входу або виходу з газотранспортної системи;     вчинення дій з врегулювання добового небалансу; замовлення фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтвердженої номінації (п.9 гл.1 розд.VIII Кодексу ГТС).
Відповідно до п.5 гл.1 розд.1 Кодексу ГТС плата за добовий небаланс - це сума коштів, яку замовник послуг транспортування сплачує або отримує відповідно до розміру добового небалансу.
Пунктом 7.1 Договору передбачено, що вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування -     за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку,     встановленого Кодексом.
     Тобто п.7.1 Договору передбачає, що вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається у порядку, встановленому Кодексом ГТС, натомість послуги розподілу потужності та транспортування - за тарифами, які встановлюються Регулятором.
Також Договір передбачає, що оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та     базову ціну газу     на своєму веб-сайті: www.utg.ua (п.7.2). Тарифи, передбачені п.7.1 цього розділу, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього Договору (п.7.3). У разі виникнення у замовника     негативного місячного небалансу     та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу (п.9.1). Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує на своєму веб-сайті (п.9.3).
Визначення обсягу добового небалансу та плати за добовий небаланс здійснюється відповідно до гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС.
Як встановив суд апеляційної інстанції, враховуючи перевищення обсягів небалансу, допустиме відхилення та відповідно до п.12 та п.15 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС було здійснено розрахунок маржинальної ціни придбання природного газу у спірному періоді.
Отже, вартість природного газу, який оператор ГТС закупив для надання послуги балансування, розрахована відповідно до положень Кодексу ГТС, як це передбачено положеннями Договору.
При цьому, таке визначення ціни природного газу не суперечить положенням частин 2, 3     ст.35 Закону "Про ринок природного газу", п.10 розд.XIII, п.1 гл.8 розд.XIV Кодексу ГТС, п.2.3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування природного газу, п.1 розд.II Методики, а доводи скаржника зводяться до його особистих міркувань та власного тлумачення зазначених норм права.
Слід зазначити, що не може залишитися без урегулювання ситуація, коли особа спожила природний газ, проте нікому не оплатила його вартості, і жодна норма чинного законодавства України не надає право використовувати природний газ безоплатно.
Інформаційна платформа - електронна платформа у вигляді веб-додатка в мережі Інтернет, функціонування та керування якою забезпечується оператором газотранспортної системи, яка використовується для забезпечення надання послуг транспортування природного газу відповідно до вимог цього     Кодексу     (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).
Для забезпечення електронної взаємодії та документообігу між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для організації замовлення та супроводження послуг транспортування природного газу в умовах добового балансування газотранспортної системи, а також між суб`єктами ринку природного газу та операторами торгових платформ оператор газотранспортної системи зобов`язаний створити та підтримувати функціонування інформаційної платформи. Інформаційна платформа має бути доступною всім суб`єктам ринку природного газу та операторам торгових платформ у межах їх прав, визначених цим Кодексом, для забезпечення ними дій, пов`язаних із укладанням угод за короткостроковими стандартизованими продуктами, замовленням, наданням та супроводженням послуг транспортування природного газу, у тому числі для подання номінацій/реномінацій, перевірки величин грошових внесків (фінансової гарантії), а також інших дій, передбачених цим Кодексом (п.1 гл.3 розд.IV Кодексу ГТС).
Пунктами 2, 3 гл.3 розд.IV Кодексу ГТС передбачено, що суб`єкти ринку природного газу, які уклали (переуклали) з оператором ГТС договір транспортування, набувають права доступу до інформаційної платформи та статусу користувача платформи з моменту укладення (переукладення) договору. Обмін даними між уповноваженими особами користувачів інформаційної платформи та інформаційною платформою (оператором ГТС) відбувається через електронну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи веб-додатка. У разі якщо електронна пошта недоступна, уповноважена особа користувача платформи повинна повідомити про це оператора ГТС.
Верховний Суд у постановах від 28.07.2021 у справі №927/1041/19, від 29.03.2023 у справі №914/2579/19 вказав:     "Таким чином, з 01.08.2018 Кодексом ГТС передбачено функціонування інформаційної платформи, яка істотно змінила процедуру взаємодії між суб`єктами ринку природного газу. Функціонування платформи забезпечує оператор ГТС задля надання послуг транспортування природного газу відповідно до Кодексу ГТС. Платформа дозволяє автоматизувати процеси електронної взаємодії та документообігу між суб`єктами ринку природного газу - оператором ГТС, операторами ГРМ та замовниками послуг транспортування газу. Платформа дозволяє операторам ГТС та ГРМ бачити статус небалансів замовників послуг транспортування газу. Інформаційна платформа почала працювати в штатному режимі з 01.03.2019".
     Суд апеляційної інстанції встановив, що відповідач, як користувач інформаційної платформи, створив на ній обліковий запис, що дозволило йому протягом спірного періоду здійснювати надсилання документів позивачу та навпаки, шляхом використання платформи.
Судом також взято до уваги, що акти наданих послуг, що містяться у матеріалах справи, підписані відповідачем за первісним позовом, та такі, серед іншого також підтверджують перевищення відповідачем за первісним позовом обсягів замовленої (договірної) потужності, та, відповідно, і обсяги допущених ним щодобових негативних небалансів, у тому числі за лютий-березень 2021 року. Поряд з тим, судом враховано, що відповідачем за первісним позовом під час розгляду справи судом першої інстанції здійснено часткову оплату спірних послуг.
Так, в апеляційній скарзі апелянт просить суд стягнути з відповідача за первісним позовом 640     448 273,50 грн – основного боргу, 40     692 451,67 грн – пені, 7 789 171,87 грн – 3% річних та 15 031 889,39 грн – інфляційних втрат, поряд з тим, просить закрити провадження у справі в частині вимог про стягнення основного боргу в сумі 195 322 581,85 грн, у зв`язку з відсутністю предмета спору.
Відповідно до п.2 ч.1 та ч.3     ст.231 ГПК     господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору. У разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що у позовній заяві позивач за первісним позовом просив стягнути з відповідача, серед іншого, 835     770     855,30 грн – основного боргу, при цьому, судом встановлено, що основний борг відповідача за первісним позовом перед позивачем становить 640 448 273,45 грн та такий підлягає стягненню з відповідача, оскільки 190     000     000 грн відповідач за первісним позовом сплатив позивачу під час розгляду справи в суді першої інстанції та частина зобов`язань була припинена згідно з зарахуванням зустрічних однорідних вимог на суму 5     322     581,85 грн. Отже, шляхом вчинення математичних дій (835 770 855,30 грн – (190 000 000 грн + 5 322 581,85 грн) =  640 448 273,45 грн) судом встановлено, що стягненню підлягає саме 640 448 273,45 грн – основного боргу (а не 640 448 273,50 грн, як це зазначає апелянт у апеляційній скарзі). Разом з тим, колегія суддів вважає, що апелянтом допущено несуттєву арифметичну помилку, оскільки ним правильно зазначено суму коштів щодо стягнення яких відсутній предмет спору (195 322 581,85 грн), у зв`язку з чим, з метою уникнення надмірного формалізму, вважає за можливе задоволити апеляційну скаргу позивача за первісним позовом у цій частині у повному обсязі.
Крім цього, в силу положень ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.
Статтею 530 ЦК України визначено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до ст.610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч.2 ст.612 ЦК України).
Згідно з ч.2 ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Частиною 1 ст.230 ГК України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Відповідно до ч.1 ст.546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися, серед іншого, неустойкою.
Статтею 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання (ч.1 ст.550 ЦК України).
Згідно з ч.6 ст.232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
У п.13.5 Договору сторони погодили, що у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.
Перевіривши розрахунки позивача за первісним позовом, беручи до уваги порушення відповідачем передбачених договором строків оплати перевищення замовленої (договірної) потужності та допущених ним щодобових негативних небалансів, колегія суддів вважає підставними та обгрунтованими вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача 40 692 451,67 грн – пені, 7 789 171,87 грн – 3% річних та 15 031 889,39 грн – інфляційних втрат. Слід зазначити, що відповідачем за первісним позовом відповідні контррозрахунки пені, відсотків річних та інфляційних втрат суду не надавалися. Поряд з тим, суд відхиляє доводи відповідача щодо періоду нарахування пені, відсотків річних та інфляційних втрат, оскільки строк оплати сторонами погоджено у п.9.3 Договору, згідно з яким, замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5-ти робочих днів, будь-які зміни щодо збільшення строку оплати до вказаного пункту договору сторонами не вносилися.
Щодо зустрічних позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне:
У постанові Верховного Суду від 01.06.2022 у справі №922/3987/19 за позовом АТ "Укртрансгаз" до AT "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" надано оцінку вчиненню позивачем залежних від нього дій щодо приведення існуючих між сторонами договірних умов у відповідність до змін, внесених до Кодексу ГТС, зокрема, в питанні врегулювання добових небалансів.
Верховний Суд постановою від 01.06.2022 у справі №922/3987/19 задовольнив касаційну скаргу АТ "Укртрансгаз", скасував оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій про відмову у позові, які мотивовані тим, що договір, на який посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог, не містить положень щодо врегулювання добових небалансів та не встановлює зобов`язання відповідача щодо їх оплати, та направив справу на новий розгляд.
Зазначена постанова Верховного Суду у справі №922/3987/19 мотивована, зокрема тим, що пославшись на те, що діючим договором від 17.12.2015 не передбачено оплату за добові небаланси, а врегульовано умови та порядок розрахунків за послуги місячного балансування, ні місцевим, ні апеляційним господарськими судами належним чином не було перевірено реальність надання позивачем послуг балансування відповідачу відповідно до вимог Кодексу ГТС; з огляду на наведене для правильного вирішення цього спору, за відсутності узгодженої позиції сторін щодо надання послуг балансування, господарським судам належало встановити обставини, пов`язані з наданням послуг власне транспортування газу, дослідити складені сторонами на виконання відповідних умов договору акти приймання-передачі природного газу в спірний період, у тому числі з метою встановлення обсягів природного газу, визначених комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, як то передбачено Кодексом ГТС; не перевірив суд і відповідності складених позивачем односторонніх актів щодо послуг балансування підписаним сторонами актам приймання-передачі природного газу; таким чином суд припустився порушень норм процесуального права, дійшовши передчасних та недостатньо обґрунтованих висновків щодо встановлення відсутності підстав для сплати відповідачем спірних сум.
Верховний Суд у постанові від 13.02.2024 у справі №922/4016/19, яка підлягає врахуванню відповідно до ч.4     ст.300 ГПК, залишив без змін постанову суду апеляційної інстанції, яка була мотивована, зокрема, тим, що в договорі міститься відсилочна норма, яка застосовується у випадку зміни законодавства, що регулює спірні правовідносини, а отже, такий договір є підставою для врегулювання як місячного, так і добового небалансу замовника послуг транспортування.
Верховний Суд у постанові від 13.02.2024 у справі №922/4016/19 вказав, що уклавши договір №1512000745, сторони погодили, що він виконується на умовах, визначених Кодексом ГТС, і саме на підставі вказаного договору АТ "Оператор ГРС "Харківміськгаз" отримало право доступу до інформаційної платформи, до якої ним, крім іншого, у період березень-червень 2019 року завантажено інформацію (файли з ЕЦП). Тобто самими своїми діями відповідач підтвердив виконання договору №1512000745, відповідно до положень Кодексу ГТС у редакції, яка визначає порядок та умови вчинення дій з врегулювання щодобових небалансів.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 18.02.2022 у справі №918/450/20, від 19.07.2022 у справі №924/1153/19).
Станом на момент виникнення спірних правовідносин Кодекс ГТС передбачав три складові послуг транспортування природного газу, що надаються на підставі договору транспортування природного газу: надання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, а також врегулювання добового небалансу.
Зокрема, п.1 гл.1 розд.VIII Кодексу ГТС прямо передбачено, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування.
Тобто фактично спірний договір транспортування регулює відносини з врегулювання небалансів як складової послуги транспортування природного газу.
При цьому послуги надання доступу до потужності та транспортування мають попередньо замовлятися, однак врегулювання добового небалансу здійснюється оператором ГТС за наявності умов, визначених у Кодексі ГТС та Договорі транспортування (у разі виникнення у замовника небалансу).
Сторони не привели договір транспортування природного газу у відповідність до редакції типового договору зі змінами в частині добового балансування, що не свідчить про відсутність підстав для сплати відповідачем спірних сум за послугу балансування.
Пунктом 9.1 Договору транспортування передбачено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу.
У постанові Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20 зазначено, що за законом та договором транспортування природного газу достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу (п.9.26).
Оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до ГТС та алокаціями відбору з ГТС (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень) (п.1 гл.6 розд.ХІV Кодексу ГТС).
Тобто обсяг послуг балансування визначається сторонами не на момент підписання Договору та додатків до нього, а вже після того, як оператор ГТС отримає інформацію про обсяги природного газу, фактично відібраного замовником та поданої з/до ГТС - в результаті співставлення алокацій подач/відборів замовником природного газу до/з ГТС.
Тому підписання сторонами додатків 1, 2 до Договору транспортування не є обов`язковим для визначення обсягу послуг балансування.
При цьому Договір транспортування не встановлює спеціальний порядок визначення вартості щодобового небалансу, яку має сплатити замовник, а також не містить відсилок до жодних додатків до Договору транспортування (зокрема, до додатків 1, 2). Натомість вартість небалансу визначається у порядку, передбаченому Кодексом ГТС.
Так, п.7.1 Договору передбачає, в тому числі, що вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС.
Відповідно до п.9.2 Договору вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: В балансування = БЦГ х К х QБГ де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з ГТС, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує на своєму веб-сайті.
Відповідно до п.7 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор ГТС множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8 - 12 цієї глави.
При цьому з наведених пунктів 8 - 12 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС вбачається, що вартість відповідних послуг не містить прив`язки до даних, наведених у додатках 1, 2 до Договору, а натомість визначається окремо для кожної газової доби з урахуванням реального стану попиту/пропозиції на відповідні стандартизовані продукти.
У зв`язку з цим апеляційний суд відхиляє довід позивача за зустрічним позовом про те, що неукладення додатків 1, 2 до Договору транспортування свідчить про те, що сторони не дійшли згоди щодо усіх необхідних умов стосовно надання послуги балансування.
Аналогічної правової позиції дотримується і Верховний Суд у постанові від 03.04.2024 у справі №907/749/19.
Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).
Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Статтею 275 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Згідно з ч.1 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення місцевого господарського суду та прийняття нового рішення про часткове задоволення первісного позову, а саме: стягнення з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» 640 448 273,45 грн – основного боргу, 40 692 451,67 – пені, 7 789 171,87 грн – 3% річних та 15 031 889,39 грн – інфляційних втрат і закриття провадження у справі в частині первісних позовних вимог про стягнення 195 322 581,85 грн; у задоволенні зустрічного позову – відмовити; здійснити розподіл судового збору.
Керуючись ст.ст.129, 236, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» задоволити.
Рішення Господарського суду Львівської області від 15 серпня 2022 року у справі №914/2587/21 скасувати.
Прийняти нове рішення.
Первісний позов задоволити частково.
Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» 640  448 273,45 грн – основного боргу, 40  692 451,67 – пені, 7 789  171,87 грн – 3% річних та 15  031  889,39 грн – інфляційних втрат.
Закрити провадження у справі в частині первісних позовних вимог про стягнення основного боргу в сумі 195  322  581,85 грн.
В задоволенні зустрічного позову відмовити.
Здійснити розподіл судового збору.
На виконання постанови видати накази.
Матеріали справи №914/2587/21 повернути до Господарського суду Львівської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку, у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 21 жовтня 2024 року

Головуючий (суддя-доповідач)                                                  Якімець Г.Г.
          
Суддя                                                                                           Бойко С.М.

Суддя                                                                                          Бонк Т.Б.