ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2024 року 
м. Київ
справа № 520/916/22
провадження № К/990/12513/24 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Мацедонської В. Е., Радишевської О. Р.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Хазар» ЛТД, про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Мінаєвої О.М., суддів: Кононенко З. О., Калиновського В. А.
І. Суть спору
1. У січні 2022 року Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради (далі - Управління освіти адміністрації) звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Хазар» ЛТД (далі - ТОВ фірма «Хазар» ЛТД), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2020-11-25-002167-b від 28 грудня 2021 року, яка проведена Управлінням освіти адміністрації.
2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 07 грудня 2021 року № 416 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UА-2020-11-25-002167-b, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 28 грудня 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), а саме  замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ фірма «Хазар» ЛТД, як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив її переможцем торгів та уклав договір, у зв`язку з чим Держаудитслужбою зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги Закону № 922-VIII, оскільки ТОВ фірма «Хазар» ЛТД в межах тендерної пропозиції подані всі необхідні документи, які вимагались замовником в тендерній документації і підстав для відхилення тендерної пропозиції у замовника не було.
Вважаючи, що висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-11-25-002167-b не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, Управління освіти адміністрації звернулось до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 25 листопада 2020 року Управлінням освіти адміністрації оголошено процедуру публічних закупівель у формі відкритих торгів, предмет закупівлі - бройлери заморожені 1-ї категорії, чверть куряча заморожена, філе куряче заморожене, код ДК 021:2015:15110000-2: М`ясо за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» № UA-2020-11-25-002167-b.
4. За результатом проведеної закупівлі переможцем визначено ТОВ фірма «Хазар» ЛТД, з яким замовник уклав договір від 04 січня 2021 року № 20.
5. 07 грудня 2021 року Північно-східний офіс Держаудитслужби оприлюднив інформацію про початок моніторингу № UA-2020-11-25-002167-b вищезазначеної процедури публічних закупівель. Підставою для проведення такого моніторингу слугувала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
6. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління освіти адміністрації на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням тендерного комітету від 25 листопада 2020 року № 135, тендерну пропозицію ТОВ фірма «Хазар» ЛТД, протокол засідання тендерного комітету від 18 грудня 2020 року № 171, повідомлення про намір укласти договір від 18 грудня 2020 року, договір про закупівлю від 04 січня 2021 року № 20 (далі - договір), повідомлення про внесення змін до договору, додаткові угоди від 15 січня 2021 року № 1, від 05 травня 2021 року № 2 та № 3, від 13 вересня 2021 року № 4, від 22 грудня 2021 року № 5, відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю.
7. За результатами моніторингу закупівлі відповідачем 28 грудня 2021 року складено висновок № UA-2020-11-25-002167-b, відповідно до якого учасник ТОВ фірма «Хазар» ЛТД у складі тендерної пропозиції надав рішення про державну реєстрацію від 09 лютого 2017 року № 1778 «Про розгляд можливості присвоєння державного реєстраційного номера потужності ТОВ фірма «Хазар» ЛТД», повідомлення про державні реєстрації потужностей від 27 листопада 2017 року № 39.1/1974 та від 15 травня 2018 року № 391/1480, якими повідомив про присвоєні особисті державні реєстраційні номери r-UA-20-29-1778, r-UA-20-29-2984 та r-UA-20-29-4025 потужностей відповідно, з метою їх використання за видом діяльності: діяльність, пов`язана з харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі вище 10 °С і залишатися придатними для споживання людиною, а саме: транспортування та реалізація, чим не дотримав вимог пункт 5 розділу 3 та пункту розділу 5 тендерної документації, оскільки не підтвердив можливість реалізації та постачання товару, який є предметом закупівлі, з дотриманням особливих (відповідних) умов його збереження. Таким чином, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ фірма «Хазар» ЛТД» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив її переможцем торгів та уклав договір.
8. Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922-VIII, Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
9. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2023 року в позові відмовлено.
10. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що учасник торгів ТОВ фірма «Хазар» ЛТД у складі тендерної пропозиції надав лише експлуатаційний дозвіл на приміщення, що буде використовуватися для зберігання товару, при цьому ТОВ фірма «Хазар» ЛТД не надав доказів наявності потужностей (транспортний засіб), які б підтримували необхідний температурний режим продукції, що була предметом закупівлі. Крім того, спір у цій справі виник у зв`язку з закупівлею бройлерів заморожених 1-ї категорії, чверті курячих заморожених, філе курячого замороженого, код ДК 021:2015:15110000-2: М`ясо за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник».                              
Враховуючи, що замороженим є м`ясо птиці, яке зберігається протягом усього періоду після заморожування температуру у товщі м`язів не вище ніж мінус 8 °С включно, тому суд першої інстанції дійшов висновку, що потужність (вище 10 °С) зареєстрована за № r-UA-20-29-1778, не може використовуватись до товару, який був предметом тендерної закупівлі.
11. Другий апеляційний адміністративний суд постановою від 26 жовтня 2023 року скасував рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2023 року та ухвалив нове, яким позов задовольнив.
11.1. Визнав протиправним та скасував висновок Держаудитслужби від 28 грудня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-11-25-002167-b, яка проведена Управлінням освіти адміністрації.
12. Вказану постанову суд апеляційної інстанції прийняв з огляду на те, що відповідно до експлуатаційного дозволу Управління Держпродспоживслужби в м. Харкові від 08 червня 2017 року  № 20-29-91 ТОВ фірма «Хазар» ЛТД - вид господарської діяльності з виробництва та/або зберігання харчових продуктів тваринного походження, що провадяться з використанням потужності, яка перебуває в управлінні оператора ринку - потужність загального призначення, холодильний склад (незалежний, автономний); дата державної реєстрації потужності 08 червня 2017 року. Також згідно з листом Головного управління Держпродспоживслужби у Харківській області № 19.1.-057/2/1293-23 від 08 лютого 2023 року ТОВ фірма «Хазар» ЛТД має право здійснювати за видом діяльності «транспортування» для перевезення продуктів харчування (ДК 021:2015: 15112130-6 кури бройлери заморожені; ДК 021:2015: 15112130-6 чверть куряча заморожена; ДК 021:2015:15112130-6 філе куряче заморожене) потужність, зареєстровану за № r-UA-20-29-1778 від 09 лютого 2017 року за адресою: 61070, м. Харків, вул. Академіка Проскури, 1 корпус, 51.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку щодо відсутності у ТОВ фірма «Хазар» ЛТД обов`язку окремої реєстрації потужності - кожного транспортного засобу, що використовувалися для здійснення транспортування (ДК 021:2015: 15112130-6 кури бройлери заморожені; ДК 021:2015: 15112130-6 чверть куряча заморожена; ДК 021:2015:15112130-6 філе куряче заморожене), за наявності у нього експлуатаційного дозволу № 20-29-91 від 08 червня 2017 року.
IV. Касаційне оскарження 
13. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпунктів «а» та «в» пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його постанову, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.
Так, автор скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 1.6 Порядку проведення державної реєстрації потужностей, ведення державного реєстру потужностей операторів ринку та надання інформації з нього заінтересованим суб`єктам, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 10 лютого 2016 року № 39, з урахуванням обставин, установлених у цій справі.
14. Верховний Суд ухвалою від 18 квітня 2024 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
15. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
16. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
18. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
19. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
20. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
21. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
22. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
23. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
24. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
25. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
26. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). 
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
27. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
28. Пунктом 1.6 Порядку проведення державної реєстрації потужностей, ведення державного реєстру потужностей операторів ринку та надання інформації з нього заінтересованим суб`єктам, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 10 лютого 2016 року № 39, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 березня 2016 року за № 382/28512, який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок), визначено, що державній реєстрації підлягає кожна окрема потужність оператора ринку.
29. Відповідно до частини першої статті 25 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23 грудня 1997 року № 771/97-ВР в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, державній реєстрації підлягають потужності з виробництва та/або обігу харчових продуктів, на які не вимагається отримання експлуатаційного дозволу. 
Не підлягає державній реєстрації як окрема потужність транспортний засіб, що використовується оператором ринку у зв`язку з експлуатацією іншої належної йому зареєстрованої потужності або потужності, на яку видано експлуатаційний дозвіл. Транспортні засоби, що використовуються оператором ринку виключно для перевезення харчових продуктів, яке не пов`язане з експлуатацією належної йому зареєстрованої потужності або потужності, на яку видано експлуатаційний дозвіл, підлягають кумулятивній державній реєстрації, для якої подається одна заява (незалежно від кількості відповідних транспортних засобів) та за результатами якої присвоюється один особистий реєстраційний номер. Транспортний засіб, що використовується як потужність з реалізації харчових продуктів кінцевим споживачам, підлягає державній реєстрації як окрема потужність.
30. Приписами абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
VI. Позиція Верховного Суду
31. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
32. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
33. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
34. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UА-2020-11-25-002167-b, складено висновок від 28 грудня 2021 року, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення замовником вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ фірма «Хазар» ЛТД як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив її переможцем торгів та уклав договір.
35. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ фірма «Хазар» ЛТД надав рішення про державну реєстрацію від 09 лютого 2017 року № 1778 «Про розгляд можливості присвоєння державного реєстраційного номера потужності ТОВ фірма «Хазар» ЛТД», повідомлення про державні реєстрації потужностей від 27 листопада 2017 року № 39.1/1974 та від 15 травня 2018 року № 391/1480, якими повідомив про присвоєні особисті державні реєстраційні номери r-UA-20-29-1778, r-UA-20-29-2984 та r-UA-20-29-4025 потужностей відповідно, з метою їх використання за видом діяльності: діяльність, пов`язана з харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі вище 10 °С і залишатися придатними для споживання людиною, а саме: транспортування та реалізація.
36. Таким чином, учасник торгів - ТОВ фірма «Хазар» ЛТД не підтвердив можливість реалізації та постачання товару, який є предметом закупівлі, з дотриманням особливих (відповідних) умов його збереження, чим не дотримав вимог пункт 5 розділу 3 та пункту розділу 5 тендерної документації.
37. Отже, встановивши вказане порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ фірма «Хазар» ЛТД умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, у зв`язку з чим зобов`язав усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
38. Водночас за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, внесення змін до тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.
39. Отже, спірним у цій справі питанням є дотримання/недотримання учасником ТОВ фірма «Хазар» ЛТД вимог пункту 5 розділу 3 та пункту 3 розділу 5 тендерної документації, тобто підтвердження можливості реалізації та постачання ТОВ фірма «Хазар» ЛТД товару, який є предметом закупівлі, з дотриманням особливих (відповідних) умов його збереження.
40. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.
41. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
42. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених, зокрема, пунктом 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, є невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
43. Предметом процедури закупівлі № UА-2020-11-25-002167-b є товар, а саме: кури бройлери заморожені 1-ї категорії, чверть куряча заморожена, філе куряче заморожене. 
44. Відповідно до пункту 5 розділу 3 тендерної документації замовник встановив обов`язок надання учасником у складі тендерної пропозиції, зокрема, рішення або повідомлення про державну реєстрацію потужностей для виду діяльності - транспортування (для транспортування предмету тендеру повідомленим в таблиці спеціалізованим автотранспортом).
Разом з цим згідно з пунктом 3 розділу 5 тендерної документації замовник передбачив надання документу про державну реєстрацію потужностей операторів ринку харчових продуктів щодо виду діяльності - реалізація.
45. Так, у складі тендерної документації учасник ТОВ фірма «Хазар» ЛТД надав рішення про державну реєстрацію від 09 лютого 2017 року № 1778 «Про розгляд можливості присвоєння державного реєстраційного номера потужності ТОВ фірма «Хазар» ЛТД», повідомлення про державні реєстрації потужностей від 27 листопада 2017 року № 39.1/1974 та від 15 травня 2018 року № 391/1480, якими повідомив про присвоєні особисті державні реєстраційні номери r-UA-20-29-1778, r-UA-20-29-2984 та r-UA-20-29-4025 потужностей відповідно, з метою їх використання за видом діяльності: діяльність, пов`язана з харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі вище 10 °С і залишатися придатними для споживання людиною, а саме: транспортування та реалізація.
46. Водночас у спірному висновку контролюючий орган вказав на пункт 4.3 розділу 10 Правил транспортування та зберігання Національного стандарту України ДСТУ 3143:2013 М`ясо птиці. Загальні технічні умови (зі зміною № 1), за приписами якого транспортні засоби для перевезення м`яса птиці мають відповідати таким вимогам, як зокрема, забезпечувати температуру, протягом усього часу транспортування. При цьому температурний режим у товщі м`язів продукту повинен відповідати показникам, наведеним у таблиці 1. Так, таблицею 1 визначено, зокрема, що замороженим є м`ясо птиці, яке зберігається протягом усього періоду після заморожування температуру у товщі м`язів не вище ніж мінус 8 °С включно. Заморожене м`ясо не підлягає повторному заморожуванню.
47. Варто зазначити, що у пункті 6 розділу 3 тендерної документації, в якому визначено інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі вказано таке.
М`ясо: кури бройлери заморожені 1-ї категорії - 11 000 кг.; чверть куряча заморожена - 22 000 кг.; філе куряче заморожене - 4 500 кг.
Тушки курей: бройлери заморожені 1-ї категорії патрані, розчленовані (без внутрішніх органів, голови, ніг). Повинні мати добре розвинену м`язову тканину, без пошкоджень шкіри, залишків пір`я, плям та крововиливів.
Чверть куряча заморожена: повинна мати добре розвинену м`язову тканину, без пошкоджень шкіри, залишків пір`я, плям та крововиливів. 
Філе куряче, заморожене, виготовлене згідно чинного законодавства. М`ясо повинно мати характерний м`ясний запах, без стороннього затхлого та гнилісного запаху. 
Товар повинен відповідати умовам ГОСТ, ДСТУ або ТУ, які діють на момент проведення процедури закупівлі.
На упаковці (тарі) обов`язково повинно бути вказано дату виготовлення товару.   Терміни реалізації предмета закупівлі - відповідно до  Додатку 4 Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах (Наказ  МОЗ та МОН, від 17.04.2006,  № 298/227).
Графік поставки:
Кури бройлери заморожені 1-ї категорії - у період з 01.01.2021р. по 30.06.2021р. та з 01.09.2021р. по 31.12.2021р.- 1 раз на тиждень з 7-00 до 15-00 по 1-й нормі. 
Чверть куряча заморожена - у період з 01.01.2021р. по 30.06.2021р. та з 01.09.2021р. по 31.12.2021р. - 1 раз на тиждень з 7-00 до 15-00 по 2-і норми.
Філе куряче заморожене -  у період з 01.01.2021р. по 30.06.2021р. та з 01.09.2021р. по 31.12.2021р.- 1 раз на тиждень з 7-00 до 15-00 по 1-й нормі.
У період з 01.07.2021 до  31.08.2021  з 7-00 до 8-00:  кури бройлери заморожені 1-ї категорії 1 раз на тиждень по 1-й нормі;  чверть куряча заморожена - 1 раз на тиждень по 2-и норми; філе куряче заморожене - 1 раз на тиждень по 1-й нормі.
48. Водночас відповідно до пункту 4.3 Стандарту ДСТУ 3143:2013 залежно від температури у товщі м`язів м`ясо птиці поділяють на охолоджене, підморожене, легкозаморожене, заморожене та глибокозаморожене.
Температурний режим всередині продукту повинен відповідати показникам, наведеним у табл. 1.                                                                                                     
Так, згідно з табл. 1 Стандарту ДСТУ 3143:2013 замороженим є м`ясо птиці, яке зберігається протягом усього періоду після заморожування температуру у товщі м`язів не вище ніж мінус 8 °С включно.
49. Враховуючи, що предметом закупівлі є кури бройлери заморожені 1 категорії; чверть куряча заморожена; філе куряче заморожене, учасник ТОВ фірма «Хазар» ЛТД надав на виконання пункту 5 розділу 3 та пункту 3 розділу 5 тендерної документації документи, в яких не дотримано особливі умови його перевезення, які вказані у Стандарті ДСТУ "М`ясо птиці. Загальні технічні умови" 3143:2013, адже у рішенні про державну реєстрацію від 09 лютого 2017 року № 1778 «Про розгляд можливості присвоєння державного реєстраційного номера потужності ТОВ фірма «Хазар» ЛТД», повідомлення про державні реєстрації потужностей від 27 листопада 2017 року № 39.1/1974 та від 15 травня 2018 року № 391/1480, якими повідомив про присвоєні особисті державні реєстраційні номери r-UA-20-29-1778, r-UA-20-29-2984 та r-UA-20-29-4025 потужностей відповідно, з метою їх використання за видом діяльності: діяльність, пов`язана з харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі вище 10 °С і залишатися придатними для споживання людиною, а саме: транспортування та реалізація.
50. Приймаючи оскаржувану постанову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що  учасник ТОВ фірма «Хазар» ЛТД надав експлуатаційний дозвіл від 08 червня 2017 року № 20-29-91 та, враховуючи правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 31 березня 2020 року у справі № 120/1921/19-а, дійшов висновку, що не підлягають державній реєстрації транспортні засоби, які використовуються оператором ринку для потреб при експлуатації потужності, на яку видано експлуатаційний дозвіл.
51. Згідно з частиною першою статті 23 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»  оператори ринку, що провадять діяльність, пов`язану з виробництвом та/або зберіганням харчових продуктів тваринного походження, повинні отримати експлуатаційний дозвіл, який видається територіальним органом компетентного органу на кожну окрему потужність до початку її експлуатації.
52. Так, відповідно до експлуатаційного дозволу від 08 червня 2017 року № 20-29-91, виданого Управлінням Держпродспоживслужби в м. Харкові, ТОВ фірма «Хазар» ЛТД вид господарської діяльності з виробництва та/або зберігання харчових продуктів тваринного походження, що провадяться з використанням потужності, яка перебуває в управлінні оператора ринку - потужність загального призначення, холодильний склад (незалежний, автономний); реєстраційний номер потужності № а-UA-20-29-91-0-CS, дата державної реєстрації потужності 08 червня 2017 року. 
Наведене свідчить, що у ТОВ фірма «Хазар» ЛТД є холодильний склад, в якому морожене м`ясо може зберігатися у низькотемпературному режимі.
53. Разом з цим суд апеляційної інстанції вказав на лист Головного управління Держпродспоживслужби у Харківській області №19.1.-057/2/1293-23 від 08 лютого 2023 року, відповідно до якого ТОВ фірма «Хазар» ЛТД має право здійснювати за видом діяльності «транспортування» для перевезення продуктів харчування (ДК 021:2015: 15112130-6 кури бройлери заморожені; ДК 021:2015: 15112130-6 чверть куряча заморожена; ДК 021:2015:15112130-6 філе куряче заморожене) потужність, зареєстровану за № r-UA-20-29-1778 від 09 лютого 2017 року за адресою: 61070, м. Харків, вул. Академіка Проскури, 1 корпус, 51 (т.2, а.с.36-37).
54. Водночас варто звернути увагу, що у вказаному листі Головним управлінням Держпродспоживслужби у Харківській області зазначено, що при умові появи у оператора ринку обігу харчових продуктів нової потужності - транспортного/транспортних засобів, який/які відповідають вимогам статей 44, 49 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», згідно з якими однією з обов`язкових вимог являється дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів та який не повинен перериватися, ТОВ фірма «Хазар» ЛТД зобов`язаний за місцем фактичного розташування подати до територіального органу компетентного органу заяву про державну реєстрацію потужності.
55. У випадку, що склався у цій справі, предметом процедури закупівлі № UА-2020-11-25-002167-b є товар, а саме: кури бройлери заморожені 1-ї категорії, чверть куряча заморожена, філе куряче заморожене, тобто це харчові продукти, які потребують дотримання температурного режиму. 
56. Крім того, як стверджує автор касаційної скарги, закупівля товару здійснюється для постачання закладам дошкільної та загальної середньої освіти, для яких, насамперед, діють відповідні санітарні норми, які не допускають відхилення у зберіганні, реалізації та транспортуванні товару дітям.
57. Варто зазначити, що правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 31 березня 2020 року у справі № 120/1921/19-а не є релевантним, адже фактичні обставини зі справою, що розглядається, не є подібними, оскільки питання державної реєстрації транспортного засобу як окремої потужності у вказаній справі не стосувалось встановлення обставин щодо можливості такого транспортного засобу здійснювати дотримання спеціального температурного режиму саме замороженого м`яса птиці. 
58. За таких обставин на правового врегулювання Верховний Суд вважає правомірним спірний висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2020-11-25-002167-b від 28 грудня 2021 року, яка проведена Управлінням освіти адміністрації.
59. Отже, суд першої інстанції цілком правомірно відмовив в позові.
60. Другий апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, помилково скасував рішення суду першої інстанції.
61. З огляду на викладене та, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року підлягає скасуванню, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2023 року - залишенню в силі.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, суд
п о с т а н о в и в :
1.          Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.
2.          Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року у справі № 520/916/22 скасувати.
3.          Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2023 року у справі  № 520/916/22 залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    В. Е. Мацедонська
                                                                                                                        О. Р. Радишевська