ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.10.2024 року                                                      м. Дніпро         Справа №  904/561/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Чередка А.Є. (доповідач)      
суддів: Мороза В.Ф., Іванова О.Г.,
при секретарі судового засідання: Ліпинському М.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Кеся Н.Б.) від 28.09.2023  р. у справі №  904/561/22

за первісним позовом Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль", м.  Кривий Ріг Дніпропетровська область
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест", м. Кривий Ріг Дніпропетровська область
про стягнення 2  317  461,13 грн
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест", м. Кривий Ріг Дніпропетровська область
до Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль", м. Кривий Ріг Дніпропетровська область
про стягнення 29  169,35 грн, -      
                                                                    ВСТАНОВИВ:

У лютому 2022  р. Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест", в якому просило стягнути з відповідача на свою користь авансовий платіж (попередню оплату) за договором підряду №  208 від 23.04.2020 року в сумі 300  479,74 грн, а також 0,2  % пені (відповідно до п. 14.4 Договору) – 1  632  457,08 грн; 7  % штраф (відповідно до п. 14.4 Договору) – 313  934,05 грн, інфляційні втрати – 40  564,76 грн, 3  % річних – 11  848 ,40 грн, пені (відповідно до п. 14.5 Договору) – 18  177,10 грн, а всього – 2  317  461,13 грн та судовий збір в сумі 34  761,92 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за Договором підряду №  208 від 23.04.2020 року.
У червні 2022  р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із зустрічною позовною заявою до Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль", в якій просило стягнути з Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" на свою користь суму заборгованості, штрафних санкцій, інфляції та 3% річних по Договору №  208 від 23.04.2020 року, в загальній сумі 29  169,35 грн з розрахунку: 21  181,32 грн – основного боргу, 1  253,47 грн – пені за несвоєчасне виконання зобов`язань, 5  573,56 грн – інфляційного збільшення суми основного боргу у зв`язку з несвоєчасним виконанням грошових зобов`язань, 1  161,00 грн – 3  % річних, нарахованих на суму основного боргу заборгованості у зв`язку з несвоєчасним виконанням зобов`язань, судові витрати пов`язані з розглядом справи Господарським судом Дніпропетровської області: судовий збір в розмірі – 2  481,00 грн та витрати на професійну правничу допомогу за супроводження спору орієнтовно 50  000 грн/інстанція.
В обґрунтування своїх вимог позивач за зустрічним позовом посилався на неналежне виконання відповідачем за зустрічним позовом грошових зобов`язань за Договором підряду №  208 від 23.04.2020 року.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.09.2023  р. у справі №  904/561/22:
-          первісний позов задоволено частково;
-          стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" на користь Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" авансовий платіж (попередню оплату) за договором підряду №  208 від 23.04.2020 року в сумі 300  479,74 грн, інфляційні втрати – 40  564,76 грн, 3  % річних – 11  848,40 грн, пені (відповідно до п. 14.5 Договору) – 18  177,10 грн, судовий збір в сумі 5  566,05 грн та витрати на проведення судової експертизи у розмірі 4  352,49 грн;
-          в решті первісного позову відмовлено;
-          зустрічний позов залишено без задоволення;
-          судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" у зв`язку із поданням зустрічного позову покладено на нього.
Не погодившись з цим рішенням господарського суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест", в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.09.2023  р. у справі №  904/561/22 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні задоволених позовних вимог позивача за первісним позовом, зустрічний позов задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт, зокрема стверджує, що у цій справі ТОВ "Екоспецінвест" довело факт виконання робіт до моменту припинення договору наступними документи: актами прийому та передачі металобрухту та корисних залишків, подорожніми листами, складеними під час дії договору, довідкою Держаудитслужби, податковими накладними, копією припису від 28.08.2020 року, копією GPS відстеження роботи техніки ТОВ "Екоспецінвест" на об`єкті позивача, фотопідтвердженнями виконання робіт на об`єкті по вул. Яроша, 1а.
Натомість, як стверджує апелянт, АТ "Криворізька теплоцентраль" не надало достатніх та допустимих доказів виконання робіт власними силами, що у сукупності з недоведенням відсутності перебування працівників ТОВ "Екоспецінвест" на об`єктах в період до 24.06.2020 року виключає можливість повернення отриманої суми передоплати.
Також апелянт вважає, що умова додаткової угоди про відсутність претензій виключала право позивача звертатися до суду з вимогою повернути суму передоплати, адже АТ "Криворізька теплоцентраль" самостійно прийняло рішення достроково розірвати договір та відмовилося від права заявляти претензії.
Окрім цього, на переконання апелянта суд першої інстанції не надав належної оцінки довідці № 040405-21/2 від 02.02.2022 року, складеної за результатами проведеної Східним офісом Держаудитслужби зустрічної перевірки ТОВ "Екоспецінвест".
Отримання Актів виконаних робіт у липні та серпні 2020 року (після укладення додаткової угоди про дострокове розірвання) апелянт пояснює проявленою бездіяльністю зі сторони АТ "Криворізька теплоцентраль" у прийнятті пакету документів нарочно, відмовою зареєструвати вхідну документацію у канцелярії та вимушеність ТОВ "Екоспецінвест" надсилати пакет документів засобами поштового зв`язку. Отже апелянт вважає, що документи, які були додатками до листів, що зареєстровані за вихід. № 247-ЕС від 28.07.2020 року та за вихід. № 276-ЕС від 06.08.2020 року, і які були прийняті 01.08.2020 року та 13.08.2020 року АТ "Криворізька теплоцентраль" є такими, що мають повну юридичну силу та вважаються прийнятими у бухгалтерській облік.
Щодо стягнення індексу інфляції та 3 % річних, передбачених ст. 625 ЦК України, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що оскільки додатковою угодою сторони припинили дію договору, то відносини сторін стосовно повернення суми передоплати у сумі 300  479,74 грн є деліктними, у зв`язку з чим прострочення грошового зобов`язання в особи виникає після звернення іншої особи за поверненням коштів і не задоволенні вимоги винною особою у встановлений строк. З посиланням на відсутність в матеріалах справи листа позивача з доказами його вручення та/або направлення на адресу скаржника, апелянт стверджує на відсутності права стягувати розраховані суми 3 % річних та індексу інфляції.
Також апелянт вважає, що з урахуванням того, що позов було задоволено частково, у грошовому еквіваленті задоволено лише 16 відсотків від заявлених вимог позивача, то пропорційному розподілу підлягають і витрати, які поніс відповідач. У зв`язку з чим наполягає на неправомірності рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні стягнення витрат на професійну правничу допомогу.
Окрім зазначеного апелянт наполягає на суттєвому порушенні рівності прав сторін у способах захисту та доведення своєї правової позиції, що виражене у нерівнозначності задоволення клопотань про проведення експертизи. Так, апелянт вказує на те, що його клопотання про проведення будівельно-економічної судової експертизи не було задоволено, хоча встановлення фактів, про які заявляв апелянт в своєму клопотанні, є суттєвим та стосується предмету спору. Натомість задоволення клопотання позивача на проведення технічної експертизи не стосувалося предмету спору і підстав для його задоволення не було.
Акціонерним товариством "Криворізька теплоцентраль" подано до Центрального апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у відповідності до якого позивач за первісним позовом вважає вимоги апеляційної скарги безпідставними та просить залишити рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.09.2023  р. у справі №  904/561/22 без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
В обґрунтування своїх заперечень проти доводів апеляційної скарги позивач за первісним позовом, зокрема зазначає, що посилання відповідача за первісним позовом на доведеність з його боку факту виконання робіт за договором не може братися до уваги, оскільки надані відповідачем докази передачі металобрухту та корисних залишків, а також подорожні листи, не доводять виконання ним робіт у повному обсязі у погоджений сторонами строк. 
Так, позивач за первісним позовом вважає, що доказами, які б підтверджували виконання відповідачем за первісним позовом робіт за договором є акт виконаних робіт та довідка про вартість робіт, які повинні бути підписані обома сторонами. Матеріали справи містять докази, які свідчать про те, що відповідач за первісним позовом склав та направив на адресу Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" вказані документи лише в липні та серпні 2020 року, однак позивач за первісним позовом не підписав вказані документи та надав вмотивовану відмову від їх підписання. Натомість АТ "Криворізька теплоцентраль" надсилало на адресу ТОВ "Екоспецінвест" претензії та листи, в яких вказувало на необхідність виконати роботи, зазначені в актах в повному обсязі та на безпідставне користування відповідачем грошовими коштами у розмірі 300  479,74 грн.
Крім того, позивач за первісним позовом вважає, що посилання скаржника на недоведеність позивачем факту виконання робіт за договором власними силами не може братися до уваги, оскільки не є предметом доказування у цій справі, адже у цій справі досліджувалися обставини щодо виконання відповідачем за первісним позовом взятих на себе зобов`язань, а саме виконання робіт за договором підряду.
Щодо твердження скаржника про відсутність підстав для стягнення 3 % річних та індексу інфляцій позивач за первісним позовом зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо задоволення цих вимог, оскільки відповідач за первісним позовом не довів факту виконання робіт за договором на суму передплати та станом на день подання первісного позову не здійснив повернення суми попередньої оплати. 
Щодо відмови у задоволенні вимог відповідача за первісним позовом про стягнення витрат на правову допомогу позивач за первісним позовом вказує на те, що Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" по суті позовних вимог виграло спір, адже судом першої інстанції було підтримано позицію позивача про те, що сплачена позивачем передплата у розмірі 300  479,74 підлягає поверненню. Отже позивач за первісним позовом вважає, що суд першої інстанції вірно та у відповідності до ч. 9 ст. 129 ГПК України поклав на відповідача за первісним позовом усі судові витрати на правничу допомогу.
Щодо посилання скаржника на відмову у задоволенні клопотання про проведення експертизи позивач за первісним позовом зазначає, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні клопотання відповідача за первісним позовом про призначення експертизи дійшов обґрунтованого висновку, що наявні у справі матеріали є достатніми для вирішення спору, а наведені відповідачем обставини не доводять неможливість вирішення спору у даній справі без проведення такої експертизи.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.10.2023 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді-доповідача Чередка А.Є., суддів Мороза В.Ф., Коваль Л.А.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.11.2023  р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.09.2023  р. у справі №  904/561/22, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 26.02.2024  р.
В судовому засіданні 26.02.2024  р. по справі оголошено перерву до 25.03.2024  р. 
05.02.2024  р. відповідачем за первісним позовом було подано клопотання про призначення судової будівельно-економічної експертизи, проведення якої просив доручити експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.
На вирішення експерта просив поставити такі питання:
1) чи дійсно Відповідачем (ТОВ "Екоспецінвест") були виконані роботи, зазначені в Актах прийому-передачі виконаних робіт (форма КБ-2) №  98 за липень 2020 року та №  99 за серпень 2020 року, довідках про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2020 року та за серпень 2020 року на загальну суму 321  661,26 грн, згідно з умовами Договору підряду №  208 від 23.04.2020 року на об`єкті: від ТК-112 до Комунального комбінованого дошкільного навчального закладу №  175 за адресою: вул. Яроша, буд. 1а, Покровський район, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область?
2) яка дійсна (реальна) вартість фактично виконаних Відповідачем (ТОВ "Екоспецінвест") робіт, зазначених у вищенаведених Актах прийому-передачі виконаних робіт (форма КБ-2) №  98 за липень 2020 року та №  99 за серпень 2020 року та довідках про вартість будівельних робіт за липень 2020 року та за серпень 2020 року на вищенаведеному об`єкті?
3) чи підтверджується документально виконання робіт на об`єкті "від ТК-112 до Комунального комбінованого дошкільного навчального закладу №  175 за адресою: вул. Яроша, буд. 1а. Покровський район, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область", вказаних в Актах прийому-передачі виконаних робіт (форма КБ-2) №  98 за липень 2020 року та №  99 за серпень 2020 року та довідках про вартість будівельних робіт за липень 2020 року та за серпень 2020 року власними силами AT "Криворізька теплоцентраль"?
4) якщо так, яка дійсна (реальна) вартість фактично виконаних на цьому об`єкті робіт, зазначених в Актах прийому-передачі виконаних робіт (форма КБ-2) №  98 за липень 2020 року та №  99 за серпень 2020 року та довідках про вартість будівельних робіт за липень 2020 року та за серпень 2020 року власними силами AT "Криворізька теплоцентраль"?
Необхідність проведення експертизи відповідач за первісним позовом обґрунтовував відмовою судом першої інстанції в задоволенні клопотання ТОВ "Екоспецінвест" про призначення експертизи. Проте, на переконання відповідача за первісним позовом, проведення експертизи є нагальною та необхідною процесуальною дією для з`ясування обставин, що мають значення для справи, а саме для встановлення суб`єкту виконання робіт та об`єму виконаних робіт, що відображені в Актах прийому-передачі виконаних робіт (форма КБ-2) №  98 за липень 2020 року та №  99 за серпень 2020 року та проводилися за адресою: від ТК-112 до комунального комбінованого дошкільного навчального закладу №  175 за адресою: вул. Яроша, буд. 1а, Покровський район, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.03.2024  р. клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" про призначення судової будівельно-економічної експертизи було задоволено, призначено у справі №  904/561/22 судову будівельно-економічну експертизу, проведення якої доручено експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, матеріали справи направлені до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, Товариству з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" запропоновано здійснити попередню оплату вартості експертизи, зупинено провадження у справі №  904/561/22 на час проведення експертизи.
У зв`язку із невиконанням клопотання експертів, несплатою вартості комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи у господарській справі №  904/561/22, експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз листом від 01.08.2024 р. №  983-24 повідомлено суд про неможливість проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи та повернення матеріалів справи.
На підставі розпорядження керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Коваль Л.А. – члена колегії суддів, визначеної протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.10.2023 року, та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2024  р., для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді – Чередка А.Є., суддів – Мороза В.Ф., Іванова О.Г.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.09.2024  р. зазначеною колегією суддів поновлено апеляційне провадження у справі №  904/561/22, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 21.10.2024  р.
21.06.2024  р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" до Центрального апеляційного господарського суду була подана заява, згідно з якою відповідач за первісним позовом просив суд розглянути можливість доручити проведення експертизи, призначеної ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.03.2024  р., судовому експерту Ткаленко Оксані Миколаївні, у задоволенні якого судом апеляційної  інстанції було відмовлено в судовому засіданні 21.10.2024  р. шляхом постановлення усної ухвали з підстав не подання апелянтом доказів на підтвердження наявності в судового експерта Ткаленко Оксані Миколаївні кваліфікації та досвіду для проведення експертизи у справі, а також не оплатою апелянтом судової експертизи, що була призначена ухвалою від 25.03.2024  р.
Дослідивши подані сторонами докази, судова колегія також відзначає, що матеріали справи містять докази, які необхідні для встановлення фактичних даних у справі без призначення судової експертизи, що, у свою чергу, сприятиме виконанню як судом, так і учасниками справи передбаченого ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завдання господарського судочинства щодо справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення спору.
Представник апелянта в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсягу та просив її задовольнити.
Представник Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" проти задоволення апеляційної скарги заперечив, вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу безпідставною.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 23.04.2020 року між Акціонерним товариством "Криворізька теплоцентраль" (далі – Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" (далі – Підрядник) укладено Договір підряду №208 (далі – Договір).
Відповідно до умов Договору:
2.1. Замовник доручає, а Підрядник, в межах Договірної ціни, зобов`язується виконати Реконструкцію квартальних теплових мереж з заміною існуючих сталевих труб на попередньоізольовані труби з високотемпературних полімерів на ділянках об`єкту Замовника:
- від ТК-114 до КУ “Міська лікарня № 9” за адресою: вул. Женевська, буд. 66, Покровський район, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область; 
- від ТК-112 до комунального комбінованого дошкільного навчального закладу № 175 за адресою: вул. Яроша, буд. 1а, Покровський район, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область; 
- від ТК-28 до ТК-32 за адресою мкр. 5 Зарічний, Покровський район, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область;
- від ТК-815 до ТРП-95 та від ТРП-95 до житлових будинків за адресою: вул. Незалежності України, буд. 3, 6, вул. Сахарова. буд. 1, 3, 9, 15 Довгинцівський район, м.  Кривий Ріг, Дніпропетровська область у відповідності до будівельних вимог, інших чинних законодавчих та нормативно-правових документів, які діють на території України.
2.2. Підрядник повинен виконати Роботи Замовнику в обумовлені Договором строки, а Замовник зобов`язується сплатити Підряднику вартість виконаних Робіт на визначених цим Договором умовах.
3.3. Договірна ціна є твердою, визначена у кошторисній документації, що є Додатком №  2 до цього Договору, і становить: 3 737 310,16 грн. (три мільйона сімсот тридцять сім тисяч триста десять гривень 16 копійок) без ПДВ, крім того ПДВ 20% 747  462,03 грн. (сімсот сорок сім тисяч чотириста шістдесят дві гривні 03 копійки), всього з ПДВ 4  484  772,19 грн. (чотири мільйона чотириста вісімдесят чотири тисячі сімсот сімдесят дві гривні 19 копійок).
4.1. Замовник оплачує виконані Роботи на підставі наданого Підрядником рахунку протягом 365 (трьохсот шестидесяти п`яти) календарних днів з моменту підписання Сторонами відповідних Акту виконаних робіт (форма КБ-2в) (далі – Акт та Довідки про вартість виконаних робіт (формат КБ-3) (далі – Довідка).
4.2. У разі обґрунтованої Підрядником необхідності, можлива передоплата.
5.6. Кінцевий термін виконання Робіт, що є предметом цього Договору, становить 01.10.2020.
6.1. Роботи на об`єктах виконуються з матеріалів Замовника та Підрядника, механізмами Підрядника. Матеріали Замовника передаються Підряднику за актом, визначеним у п. 6.4 Договору.
8.1. Підрядник зобов`язаний після закінчення виконання Робіт по кожній окремій ділянці Об`єкту повідомити Замовника та здати їх, а Замовник зобов`язаний, у разі відсутності зауважень до виконаних Робіт, прийняти їх у відповідності з діючими в Україні нормами і правилами у строк, передбачений п. 8.2. цього Договору.
8.2. Підрядник готує Акт та Довідку, визначені у п. 4.1. Договору, і передає їх Замовнику не пізніше 5 (п`яти) робочих днів з моменту закінчення Робіт по кожній окремій ділянці Об`єкту.
8.3. Замовник повинен розглянути та, у разі відсутності зауважень, підписати Довідку та Акт протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту їх отримання від Підрядника.
8.4. У разі наявності зауважень, Замовник надає Підряднику письмову мотивовану відмову від підписання Акту та Довідки протягом строку, вказаного у п. 8.2. цього Договору.
8.5. При виявленні недоліків (дефектів) в процесі здачі-приймання Робіт, Замовник складає з Підрядником акт дефектів (недоліків) із зазначенням термінів їх усунення та затримує підписання Акту до їх усунення. Дефекти (недоліки) виконаних Робіт усуваються Підрядником за власний рахунок.
8.6. У випадку не підписання Замовником Акту без мотивованої відмови у прийнятті Робіт по закінченні строку, вказаного у п. 8.2. цього Договору, Акт вважається підписаним, а Роботи – прийнятими та підлягають оплаті.
11.1.3. Підрядник зобов`язується своєчасно та якісно виконати та здати Роботи, визначені цим Договором.
11.1.14. Якщо Підрядником не виконано Роботи у строк, вказаний у п. 5.6 цього Договору, Підрядник зобов`язується повернути суму попередньої оплати на банківський рахунок (ІВАN) Замовника протягом 5 (п`яти) банківських днів.
14.1. У випадку невиконання або неналежного виконання зобов`язань, передбачених цим Договором, Сторони несуть відповідальність відповідно до діючого законодавства України.
14.6. За порушення строків оплати за виконані Роботи, передбачених цим Договором, Замовник сплачує Підряднику пеню з розрахунку облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, що діяла у період, за який стягується пеня.
16.3. Сторона, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо доведе, що це порушення сталося не з її вини.
18.1. Договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення печатками Сторін і діє до 31 грудня 2020 (включно), але в будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором, а в частині розрахунків – до повного їх виконання.
24.06.2020 року між Акціонерним товариством "Криворізька теплоцентраль" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" підписана Додаткова угода про розірвання Договору підряду № 208 від 23.04.2020 (арк.с. 138 Т.2), відповідно до умов якої:
1. У зв`язку із неможливістю вчасного та якісного виконання Підрядником робіт за Договором, пов`язаних з неможливістю замовлення ним та вчасного отримання необхідних матеріалів, устаткування, запасних частин через встановлені державною владою обмеження, що  спричинені поширенням на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, викликаної коронавірусом SARS-СоV-2, сторони вирішили припинити дію Договору за взаємною згодою.
2. З моменту набрання чинності цією Угодою, зобов`язання Сторін, що виникли з Договору, припиняються, і Сторони не вважають себе пов`язаними будь-якими правами та обов`язками, що виникли із Договору, та не мають жодних претензій до іншої Сторони за цим Договором.
3. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за Договором до моменту припинення його дії.
4.  Ця Угода вважається укладеною і набирає чинності з дати укладання цієї Додаткової угоди.
5. Ця Угода складена при повному розумінні Сторонами її умов та термінології українською мовою у двох автентичних примірниках, які мають однакову юридичну силу, по одному для кожної із Сторін.
Матеріали справи свідчать про те, що на виконання умов Договору позивач за первісним позовом здійснив передоплату на користь відповідача на суму 300  479,74 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 5 від 23.06.2020 року, а також оборотно-сальдовою відомістю по рахунку №  631 за період 01.12.1018-17.12.2021 року (арк.с. 8, 39 Т.1).
Позивач за первісним позовом зазначає у позові, що роботи зі сторони відповідача – ТОВ "Екоспецінвест", виконано не в повному обсязі, а саме: не виконано пункти № 3-5, 7, 9-65 локального кошторису №77, який є Додатком №2/2 до Додатку №2 до Договору. Крім того, роботи, що зазначені у п. 6 та п. 8 Акту, виконані не в повному обсязі, у зв`язку з чим не можуть бути прийняті Позивачем. Також не виконано пункти №18,19 Відомості обсягів робіт, яка є додатком №1 до Договору. Крім того, роботи, що зазначені у пунктах №2, №3, №4, № 15, № 16, № 20, №21, № 29, № 30, №31, № 33, № 34, № 36, № 38 Акту виконані не в повному обсязі, у зв`язку із чим також не можуть бути прийняті Позивачем. Роботи на ділянці від ТК-815 до ТРП-95 та від ТРП-95 до житлових будинків вул. Незалежності України № 3, 6 до вул. Сахарова 1, 3, 9, 15 не виконувались та не розпочинались взагалі, роботи на ділянці від ТК-114 до КУ “Міська лікарня № 9” за адресою вул. Женевська 6 Б не розпочинались та не виконані відповідно до відомості обсягів робіт, згідно з Додатком 1 до Договору №208, що підтверджується актом дефектів виконаних робіт від 13.01.2021 року за Договором №208 від 23.04.2020 року (арк.с. 30 Т.1). Представник Підрядника від підписання Акту відмовився.
АТ "Криворізька теплоцентраль" надсилало на адресу ТОВ "Екоспецінвест" претензії та листи, в яких вказувало на безпідставне користування Відповідачем грошовими кошами АТ “Криворізька теплоцентраль” у розмірі 300  479,74 грн (арк.с. 58-59 Т.1).
29.12.2020 року Позивач за первісним позовом направив на адресу ТОВ “Екоспецінвест” лист № 5533/13 (арк.с. 56 Т.1) щодо визначення дефектів виконаних робіт, в якому наголосив про необхідність спільного складання актів дефектів та просив забезпечити явку представника Відповідача на 10 годину 13.01.2021 року.
11.01.2021 року ТОВ "Екоспецінвест" за вих. № 3-ЕС надіслав відповідь на лист (арк.с. 57 Т.1), в якій підтвердив забезпечення явки уповноваженого представника Відповідача на 10 годину 13.01.2021 року для складання акту дефектів.
13.01.2021 року були складені акти дефектів виконаних робіт за договором підряду №  208 від 23.04.2020 року (арк.с. 31-35 Т.1).
Так, відповідно до Акту дефектів виконаних робіт від 13.01.2021 року за договором №  208 від 23.04.2020 року ділянка від ТК-815 до ТРП-95 та від ТРП-95 до житлових будинків вул. Незалежності України №3, 6, вул. Сахарова 1, 3, 9, 15 роботи за даним об`єктом не розпочинались і не виконані відповідно до відомості обсягів робіт, згідно з Додатком 1 до Договору № 208 від 23.04.2020.
Всі вищезазначені акти уповноважений представник Відповідача відмовився підписувати, про що була зроблена відмітка в актах, а також 13.01.2021 року окремо складено акти про відмову від підписання Акту дефектів (недоліків) представником Відповідача (арк.с. 36-37).
Отже, як зазначає у первісному позові Позивач, АТ "Криворізька теплоцентраль" сплатило на користь ТОВ "Екоспецінвест" передоплату за договором підряду №208 від 23.04.2020 року в сумі 300  479,74 грн. Станом на день подання позовної заяви залишаються не виконаними роботи на суму 300  479,74 грн. Відповідач за первісним позовом  роботи у погоджені договором строки не здійснив, попередню оплату не повернув, строк дії договору закінчився. 
Виходячи з викладеного Позивач за первісним позовом просив суд стягнути з Відповідача на первісним позовом авансовий платіж (попередню оплату) за договором підряду №208 від 23.04.2020 року в сумі 300  479,74 грн.
У випадку порушення з вини Підрядника строку закінчення робіт, передбачених цим Договором, Підрядник сплачує Замовнику пеню в розмірі 0,2% від вартості робіт, вказаної у відповідних Актах виконаних робіт у період, в якому сталася затримка, за кожний день прострочення, а за прострочення понад 20 (двадцять) календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вказаної вартості (п. 14.4. Договору).
Згідно з розрахунком Позивача сума пені в розмірі 0,2% від вартості робіт складає 1  632  457,08 грн, яка нарахована за період з 01.10.2020 по 01.04.2021.
Згідно з розрахунком Позивача сума штрафу у розмірі 7% від вказаної вартості  складає 313  934,05 грн.
У випадку порушення термінів повернення передоплати, який зазначено у п. 11.1.14. Договору, Підрядник сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, що діяла у період, за який сплачується пеня (п. 14.5. Договору).
Згідно з розрахунком Позивача сума пені складає 18  177,10 грн, яка нарахована за період з 01.10.2020 по 01.04.2021.
Сума зазначеної пені розрахована на суму боргу з правильним визначенням періоду прострочення та правильним застосуванням розміру облікової ставки НБУ, яка діяла в період прострочки.
На підставі ст. 625 ЦК України Позивач нарахував Відповідачу суму 40  564,76 грн інфляційних втрат за період жовтень 2019 - грудень 2021 року та 11  848,40 грн 3% річних за період з 01.10.2020 по 24.01.2022.
Нараховані Позивачем 3% річних та інфляційні втрати відповідають вимогам чинного законодавства.
Позивач за первісним позовом заявив, що Додаткову угоду від 24.06.2020 про розірвання Договору № 208 від 23.04.2020 не укладав та взагалі оспорює її виготовлення в дату, зазначену в ній та підписання уповноваженими представниками сторін. Звернув вагу на те, що у подальшому листуванні, що відбувалося між Сторонами, Відповідач за первісним позовом жодного разу не наголосив на спірній додатковій угоді, якою начебто за взаємною згодою ще 24.06.2020 припинено зобов`язання Сторін.
10.08.2022 суд першої інстанції своєю ухвалою зупинив провадження по справі, призначив у справі судову технічну експертизу документів, доручив її проведення експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, на вирішення експертизи поставлено наступні запитання:
- Чи нанесено текст Додаткової угоди (без номеру) від 24.06.2020 про розірвання Договору №208 від 23.04.2020, у той час яким датовано Додаткову угоду? Якщо ні, то зазначити коли, в який період нанесено текст Додаткової угоди (без номеру) від 24.06.2020 про розірвання Договору №208 від 23.04.2020 в документі?
- Чи нанесено відтиск печатки Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" в Додатковій угоді (без номеру) від 24.06.2020 про розірвання Договору №208 від 23.04.2020 у той час, яким датовано документ? Якщо ні, то зазначити коли, в який період, нанесено відтиск печатки в Додатковій угоді (без номеру) від 24.06.2020 про розірвання Договору №208 від 23.04.2020?
- Чи нанесено підписи виконуючого обов`язки голови правління Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" Тарасенко М.М. та директора Товариства з обмеженою відповідальністю “Екоспецінвест” Ярошинського А.М. в Додатковій угоді (без номеру) від 24.06.2020 про розірвання Договору №208 від 23.04.2020 у той час, яким датовано Додаткову угоду? Якщо ні то зазначити коли, в який період, нанесено підписи викопуючого обов`язки голови правління Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" Тарасенко М.М. та директора Товариства з обмеженою відповідальністю “Екоспецінвест” Ярошинського А.М. в Додатковій угоді (без номеру) від 24.06.2020 про розірвання Договору №208 від 23.04.2020?
За висновком експертів №5530/5531/5532-22 (арк.с. 136-150 Т.3), складеним 18.05.2023 року:
По питанню № 1
Вирішити питання: “Чи нанесено текст додаткової угоди (без номеру) від 24.06.2020 про розірвання Договору № 207 від 23.04.2020, у той час яким датовано Додаткову угоду? Якщо ні, то зазначити коли, в який період нанесено текст Додаткової угоди (без номеру) від 24.06.2020 про розірвання Договору № 207 від 23.04.2020 в документі?” - не надається можливим, по причині викладеній у дослідницькій частині по питанню № 1.
По питанню № 2
I. В обсязі наданих для порівняльного дослідження зразків, відтиск круглої печатки АТ “Криворізька теплоцентраль” у додатковій угоді (без номеру) від 24.06.2020 про розірвання Договору підряду № 208 від 23.04.2020 (т. 2. а.с. 138) був нанесений не у період починаючи з 23.06.2020 по 10.06.2020.
Встановити період нанесення досліджуваного відтиску печатки “АТ “Криворізька теплоцентраль” у додатковій угоді (без номеру) від 24.06.2020 про розірвання Договору підряду № 208 від 23.04.2020 (т. 2. а.с. 138), в обсязі наданих для порівняльного дослідження зразків не надається можливим, по причині недостатності датованих документів з вільними зразками відтиску печатки “АТ “Криворізька теплоцентраль” перевіряємого періоду.
II. В обсязі наданих для порівняльного дослідження зразків, відтиск круглої печатки ТОВ “Екоспецінвест” у додатковій угоді (без номеру) від 24.06.2020 про розірвання Договору підряду № 208 від 23.04.2020 (т. 2. а.с. 138) був нанесений не у період з 23.04.2020 по 22.06.2020.
Встановити період нанесення досліджуваного відтиску печатки ТОВ “Екоспецінвест” у додатковій угоді (без номеру) від 24.06.2020 про розірвання Договору підряду № 208 від 23.04.2020 (т. 2, а.с. 138), в обсязі наданих для порівняльного дослідження зразків не надається можливим, по причині недостатності датованих документів з вільними зразками відтиску печатки ТОВ “Екоспецінвест” перевіряємого періоду.
По питанню № 3
Питання: “Чи нанесено підписи виконуючого обов`язки голови правління Акціонерного товариства “Криворізька теплоцентраль” Тарасенко М.М. та директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" Ярошинського А.М. в Додатковій угоді (без номеру) від 24.06.2020 про розірвання Договору № 207 від 23.04.2020 у той час, яким датовано Додаткову угоду? Якщо ні, то зазначити коли, в який період нанесено підписи виконуючого обов`язки голови правління Акціонерного товариства “Криворізька теплоцентраль” Тарасєнко М.М. та директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" Ярошинського А. М. в Додатковій угоді (без номеру) від 24.06.2020 про розірвання Договору № 207 від 23.04.2020?” - не вирішувалось, по причині викладеній у дослідницькій частині по питанню № 3.
Також місцевим господарським судом під час розгляду справи по суті за зустрічним позовом були встановлені наступні обставини. 
ТОВ "Екоспецінвест" зазначає у зустрічній позовній заяві, що Акт №98 від 28.07.2020 року на суму 22  700,09 грн (роботи 22  280,94 грн перевезення робітників 419,15 грн), зі сторони АТ “Криворізька теплоцентраль” не підписаний. Акт №99 від 06.08.2020 року на суму 298  960,97 грн (роботи 292  167, грн + 6  793,30 грн) не підписаний. На залишок боргу, а саме 21  181,32 грн, зареєстрована податкова накладна №3 від 06.08.2020 року. Тобто, роботи були виконані на загальну суму 321  661,26 грн. Залишок заборгованості з урахування проведеної передоплати (300  479,94 грн) 21  181,32 грн. Дана сума заборгованості відноситься до Акту №99 від 06.08.2020 року.
28 липня 2020 року та 06 серпня 2020 року, ТОВ "Екоспецінвест" листами вих.№247-ЕС та вих. №276-ЕС направило на адресу АТ “Криворізька теплоцентраль” пакет документів у двох екземплярах для підписання зі сторони Замовника, листи підписані директором ТОВ "Екоспецінвест" та скріплені печаткою Товариства (арк.с. 69, 71 Т.2), а саме: 
довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) № 98 від 28.07.2020 року,
акт №98 приймання виконаних робіт (форма КБ-2) від 28.07.2020 року, 
витрати на перевезення робітників до акту виконаних робіт №98 28.07.2020 року,
підсумкову відомість ресурсів до акту виконаних робіт №98 від 28.07.202 року,
розрахунок загальновиробничих витрат до акту виконаних робіт № 98 від 28.07.2020 року,
довідка про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) № 99 від 06.08.2020 року,
акт № 99 приймання виконаних робіт (форма КБ-2) від 06.08.2020 року,
витрати на перевезення робітників до акту виконаних робіт № 99 від 06.08.2020 року,
акт № 99 на витрачені при ремонті матеріали Замовника від 06.08.2020 року, 
акт № 99 повернення залишків матеріалів Замовника від 06.08.2020 року,
підсумкова відомість ресурсів до акту виконаних робіт № 99 від 06.08.2020 року,
розрахунок загальновиробничих витрат до акту виконаних робіт № 99 від 06.08.2020 року.
Лист за вихід. №247-ЕС з зазначеним вище пакетом первинних документів було відправлено 28.07.2020 року та отримано АТ "Криворізька теплоцентраль" 05.08.2020 року, що підтверджується повідомленням (арк.с. 72 Т.2).
06 серпня 2020 року, у зв`язку із допущенням помилки в Акті виконаних робіт №99 за серпень 2020 року та витрат на перевезення робітників до акту, зі сторони ТОВ "Екоспецінвест" було направлено документи на адресу АТ “Криворізька теплоцентраль” з урахуванням виправлених неточностей.
Лист було отримано Замовником 08.08.2020 року, що підтверджується інформацією про поштове відправлення № 5007901927327 з сайту УДППЗ "Укрпошта" (арк.с. 70 Т.2).
Пунктом 8.3. Договору передбачено, що Замовник повинен розглянути документи на здачу-приймання робіт та підписати їх протягом 5-ти робочих днів з моменту їх отримання.
Граничний строк для повернення підписаних зі сторони Замовника документів настав 06.08.2020 року та 13.08.2020 року відповідно.
ТОВ "Екоспецінвест" зазначає, що оскільки вчасно Замовником не були надані Підряднику підписані документи або вмотивовані зауваження до виконаних Підрядником робіт, він вважає, що документи, які були додатками до листів, що зареєстровані за вихід. №247-ЕС від 28.07.2020 року та за вихід. №276-ЕС від 06.08.2020 року і які були прийняті 01.08.2020 року та 13.08.2020 року АТ “Криворізька теплоцентраль” є такими, що мають повну юридичну силу та вважаються прийнятими у бухгалтерській облік (лист за вихід. №291-ЕС від 18.08.2020 року) (арк.с. 73-75 Т.2). На виконання вимог Податкового кодексу України, зі сторони Підрядника було зареєстровано податкову накладну у червні 2020 року на суму 300  479,74 грн – передоплата на виконання робіт по Договору № 208 від 23.04.2020 року. Станом на день подання зустрічної позовної заяви, заборгованість по Акту виконаних робіт КБ-2в №  99 від 06.08.2020 року у АТ "Криворізька теплоцентраль" складає 21  181,32 грн. 
Отже позивач за зустрічним позовом просив суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом 21  181,32 грн основного боргу, 1  253,47 грн пені за несвоєчасне виконання зобов`язань, 5  573,56 грн інфляційного збільшення суми основного боргу у зв`язку з несвоєчасним виконанням грошових зобов`язань та 1  161,00 грн 3% річних, нарахованих на суму основного боргу заборгованості у зв`язку з несвоєчасним виконанням зобов`язань.
Ухвалюючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновку, що сплачена позивачем за первісним позовом передоплата за договором підряду №  208 від 23.04.2020 року у розмірі 300  479,74 грн підлягає поверненню, оскільки на день подання позовної заяви відповідач за первісним позовом роботи за договором не виконав, попередню оплату не повернув. Також судом першої інстанції задоволено позовні вимоги позивача за первісним позовом щодо стягнення 11  848,40 грн – 3 % річних, 40  564,76 грн – інфляційних втрат та 18  177,10 грн пені відповідно до п. 14.5. договору.
Водночас в частині позовних вимог за первісним позовом про стягнення пені 0,2  % відповідно до п. 14.4 Договору на суму 1  632  457,08 грн та 7 % штрафу відповідно до п. 14.4 Договору на суму 313  934,05 грн судом першої інстанції відмовлено в їх задоволенні, оскільки вони нараховані за період з 01.10.2020 по 01.04.2021, тобто після розірвання договору, коли зобов`язання відповідача з виконання робіт припинилися, тому підстави для застосування штрафних санкцій за невиконання робіт у спірний період  відсутні.
В частині вимог зустрічного позову місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для їх задоволення, оскільки наявність виконаних робіт у повному обсязі за договором підряду під час його дії до розірвання не доведено належними та допустимими доказами.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з такими висновками місцевого господарського суду, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Частиною 1 ст. 202 ЦК України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з ч. 1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно ст. 509 ЦК України та ст. 173 ГК України, в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Згідно зі ст. 526 ЦК України, яка кореспондуються зі ст. 193 ГК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.
Правовідносини сторін виникли з договору підряду, який передбачав виконання Відповідачем за первісним позовом робіт з реконструкції теплових мереж з заміною існуючих труб та оплати цієї роботи Позивачем за первісним позовом. Правовідносини сторін за цим договором регулюються ст.ст. 837-864 ЦК України.
Згідно зі ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.
Згідно зі ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.
За обставинами справи Позивач за первісним позовом перерахував Відповідачу за первісним позовом аванс на суму 300  479,74 грн.
Судова колегія звертає увагу, що обставини отримання грошових коштів у зазначеній сумі відповідачем за первісним позовом не заперечуються.
Кінцевий термін виконання Робіт, що є предметом цього Договору згідно з п. 5.6, становить 01.10.2020.
Однак 24.06.2020 року, тобто через 2 місяця після укладення договору і перерахування авансу, між Акціонерним товариством "Криворізька теплоцентраль" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" була підписана Додаткова угода про розірвання Договору підряду № 208 від 23.04.2020 (арк.с. 138 Т.2), відповідно до якої у зв`язку із неможливістю вчасного та якісного виконання Підрядником робіт за Договором, пов`язаних з неможливістю замовлення ним та вчасного отримання необхідних матеріалів, устаткування, запасних частин через встановлені державною владою обмеження, що спричинені поширенням на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, викликаної коронавірусом SARS-СоV-2, сторони вирішили припинити дію Договору за взаємною згодою.
Відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
За статтею 653 ЦК України, у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.  Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Так, пунктом 11.1.14 договору сторони передбачили: якщо Підрядником не виконано Роботи у строк, вказаний у п. 5.6 цього Договору, Підрядник зобов`язується повернути суму попередньої оплати на банківський рахунок (ІВАN) Замовника протягом 5 (п`яти) банківських днів.
Крім того, відповідно до ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні тощо.
Отже, договором і цивільним законодавством передбачено повернення майна особі, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Оскільки Відповідач за первісним позовом не надав належних і допустимих доказів виконання робіт у повному обсязі до розірвання договору, отриманий ним аванс підлягає поверненню Позивачеві за первісним позовом, як це передбачено пунктом 11.1.14 договору і статтею 1212 ЦК України.
При цьому судова колегія відхиляє доводи апелянта про виконання ним робіт за договором, на підтвердження чого відповідач посилається на такі документи, зокрема: акти прийому та передачі металобрухту та корисних залишків, подоржні листи, складені під час дії договору, довідку Держаудитслужби, податкові накладні, копію припису від 28.08.2020 року, копію GPS відстеження роботи техніки ТОВ "Екоспецінвест" на об`єкті позивача, фотопідтвердження виконання робіт на об`єкті по вул. Яроша, 1а.
Так, надаючи оцінку зазначеним вище обставинам та наданим відповідачем за первісним позовом доказам судова колегія враховує наступне.
Відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. 
За приписами частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 
Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. 
Відповідно до частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. 
Законом України від 20.09.2019 №132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", було внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України та змінено назву статті 79 цього кодексу з "Достатність доказів" на нову – "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів". 
Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були. 
Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Як вже було зазначено вище, умовами договору сторони чітко передбачили порядок приймання-передачі виконаних робіт шляхом надання підрядником (відповідачем за первісним позовом) замовнику (позивачем за первісним позовом) Акту виконаних робіт (форма КБ-2в) і Довідки про вартість виконаних робіт (формат КБ-3) та підписання цих документів сторонами після прийняття виконаних робіт замовником.
Отже судова колегія вважає, що факти виконання відповідачем за первісним позовом робіт за договором мають бути підтверджені саме Актами виконаних робіт (форма КБ-2в) і Довідками про вартість виконаних робіт (формат КБ-3), яких відповідачем на суму передоплати, отриманої від позивача, не надано.
Водночас судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що надані відповідачем за первісним позовом докази передачі металобрухту та корисних залишків, а також подорожні листи, складені під час дії договору (арк.с. 83-94 Т.2), не доводять факт виконання ним робіт у повному обсязі. 
Посилання Відповідача за первісним позовом на довідку Східного офісу Держаудитслужби від 02.02.2022 (арк.с. 232-241 т.1) судом першої інстанції вірно визнані необґрунтованими, оскільки зміст цієї довідки також містить інформацію про незгоду Позивача з фактом виконання робіт, з чим погоджується і судова колегія.
Водночас судова колегія зазначає, що сама по собі довідка Держаудитслужби, складена за наслідками проведення перевірки діяльності відповідача за первісним позовом, не визначена законодавством як безумовний доказ виконання чи не виконання умов договору. Цей документ є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. При цьому обставини, вказані в такій довідці, в господарському судочинстві повинні підтверджуватися належними доказами у відповідності до ст.ст. 73, 74, 76-79 ГПК України.
За таких обставин судова колегія вважає, що місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для повернення Відповідачем за первісним позовом авансу на суму 300  479,74 грн та стягнення нарахованої на суму авансу пені відповідно до п. 14.5 Договору у розмірі 18  177,10 грн за період з 01.10.2020 по 01.04.2021, а також інфляційних втрат на суму 40  564,76 грн та 3% річних на суму 11  848,40 грн на підставі статті 625 ЦК України. 
В частині позовних вимог за первісним позовом про стягнення пені 0,2% відповідно до п. 14.4 Договору на суму 1  632  457,08 грн та 7% штраф відповідно до п. 14.4 Договору на суму 313  934,05 грн, в задоволенні яких судом першої інстанції відмовлено, судова колегія зазначає, що рішення суду в цій частині не є предметом апеляційного оскарження, отже, в силу положень ст. 269 ГПК України, оскаржуване рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряється судом апеляційної інстанції.
Щодо оскаржуваного рішення місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні зустрічної позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" до Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" судова колегія зазначає наступне.
Позивач за зустрічним позовом просив стягнути з Відповідача за зустрічним позовом суму заборгованості, штрафних санкцій, інфляції та 3% річних по Договору № 208 від 23.04.2020 року, в загальній сумі 29  169,35 грн на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" з розрахунку: 21  181,32 грн – основного боргу, 1  253,47 грн – пені за несвоєчасне виконання зобов`язань, 5  573,56 грн – інфляційного збільшення суми основного боргу у зв`язку з несвоєчасним виконанням грошових зобов`язань, 1161,00 грн – 3% річних, нарахованих на суму основного боргу заборгованості у зв`язку з несвоєчасним виконанням зобов`язань.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що докази, які подані Позивачем за зустрічним позовом у вигляді актів і довідок про виконання робіт, суперечать обставинам розірвання договору у вигляді Додаткової угоди від 24.06.2020 року, про яку заявив сам Позивач за зустрічним позовом. 
Судова колегія вважає, що судом першої інстанції слушно відзначена суперечлива поведінка Позивача за зустрічним позовом в даному випадку, який надав докази розірвання договору у червні 2020 та докази виконання робіт, які оформлялись і передавались у липні, серпні 2020 року (арк.с. 27-75 Т.2). Позивач за зустрічним позовом стверджує, що роботи були виконані до розірвання договору, але оформлені після.
Такі аргументи Позивача за зустрічним позовом не відповідають вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Так, відповідно до ст. 4 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" доходи і витрати в бухгалтерському обліку та фінансовій звітності відображаються в момент їх виникнення, незалежно від дати надходження або сплати грошових коштів.
Водночас судова колегія, з огляду на положення ст.ст. 73, 74, 76-79 ГПК України та стандарт доказування вірогідності доказів, вважає, що складання та підписання документів на підтвердження виконання умов договору після припинення самого договору, що до речі відбулось за взаємною згодою сторін, протирічить загальним принципам цивільного та господарського законодавства щодо строку дії договору, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.
За таких обставин судова колегія вважає, що місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову, оскільки наявність виконаних робіт у повному обсязі за договором підряду під час його дії до розірвання не доведена належними та допустимими доказами.
Також, судова колегія відхиляє доводи апелянта про те, що оскільки первісний позов було задоволено частково, у грошовому еквіваленті задоволено лише 16 відсотків від заявлених вимог позивача, то пропорційному розподілу підлягають і витрати, які поніс відповідач. У зв`язку з чим апелянт наполягає на неправомірності рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні стягнення витрат на професійну правничу допомогу.
Так, судова колегія зазначає, що Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" по суті позовних вимог виграло спір, адже судом першої інстанції було підтримано позицію позивача про те, що сплачена позивачем передплата у розмірі 300  479,74 підлягає поверненню. 
За змістом ч. 9 ст. 129 ГПК України якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.
Враховуючи те, що спір у цій справі виник внаслідок неправильних дій відповідача за первісним позовом, а саме через невиконання робіт за договором та неповернення суми попередньої оплати, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правомірно поклав на відповідача за первісним позовом усі судові витрати на правничу допомогу, понесені останнім під час розгляду справи.
Крім цього, судова колегія звертає увагу, що у зв`язку з відмовою у задоволенні зустрічного позову, судом першої інстанції судові витрати, пов`язані з розглядом зустрічної позовної заяви, понесені ТОВ "Екоспецінвест", покладені на останнього у відповідності до ч. 4 ст. 129 ГПК України.
Щодо посилання апелянта на незадоволення судом першої інстанції його клопотання про проведення будівельно-економічної судової експертизи судова колегія зазначає, що під час апеляційного розгляду справи судом було задоволено таке клопотання ТОВ "Екоспецінвест" та ухвалою від 25.03.2024р. призначено у справі № 904/561/22 судову будівельно-економічну експертизу, проведення якої доручено експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз. Втім проведення експертизи не відбулось внаслідок несплати її вартості ТОВ "Екоспецінвест".
При цьому, колегія суддів наголошує, що до Центрального апеляційного господарського суду не надходило будь-яких клопотань експертів Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз з приводу проведення експертизи у справі.
З урахуванням усього вищенаведеного, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції, оскаржуване рішення відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст. 277 ГПК України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.09.2023  р. у цій справі відсутні. 
Згідно зі ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті апелянтом судового збору за подання апеляційної скарги  у розмірі 52  142,88 грн слід покласти на останнього.
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.09.2023  р. у справі №  904/561/22 – залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.09.2023  р. у справі №  904/561/22 – залишити без змін.
Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест".
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 04.11.2024 року.

Головуючий суддя                                                                                      А.Є. Чередко  

Суддя                                                                                                             В.Ф. Мороз 

Суддя                                                                                                             О.Г. Іванов