ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
14 жовтня 2024 року
м. Київ
 
справа № 740/6933/21
провадження № 51-2617км24
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 , 
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
потерпілого                                                             ОСОБА_6 , 
представника потерпілого                                  ОСОБА_7 ,
засудженого                                                           ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 15 лютого 2024 року стосовно 
 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,
 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 
ст. 289 Кримінального кодексу України (далі -КК).
 
Обставини, встановлені за рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, короткий зміст судових рішень
 
За вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 25 жовтня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без додаткового покарання у виді конфіскації майна.
 
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього ряд обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
 
Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 .
 
Ухвалено стягнути зі ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 у рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000 грн.
 
Відмовлено в задоволенні позову в частині вимог про відшкодування майнової шкоди.
 
Ухвалено стягнути зі  ОСОБА_8 витрати на правничу допомогу на користь ОСОБА_6 у розмірі 43 000 грн.
 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів та скасовано заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна.
 
За обставин, детально викладених у вироку суду першої інстанції, 24 вересня 2021 року близько 04:00 ОСОБА_8 , який був у в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_1 , маючи вільний доступ до автомобіля марки BMW, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , з метою незаконного використання автомобіля у власних цілях запустив його двигун та поїхав у бік 
АДРЕСА_2 , отримавши при цьому реальну можливість розпоряджатися ним, зробивши це всупереч волі власника, не маючи жодних правових підстав володіти, користуватися, керувати і розпоряджатися вказаним транспортним засобом.
 
За вироком суду ОСОБА_8  визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 289 КК - незаконне заволодіння транспортним засобом, вартість якого становить від 100 до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
 
Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 15 лютого 2024 року залишив без змін вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 та стягнув з останнього витрати на правничу допомогу на користь ОСОБА_6 у розмірі 24 000 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі представник потерпілого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. 
 
Указує, що, приймаючи рішення про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суди попередніх інстанцій помилково ураховано обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 На думку представника потерпілого, матеріали справи не містять жодного доказу, в чому саме було об`єктивно виражене активне сприяння ОСОБА_8 розкриттю кримінального правопорушення. Факт визнання вини останнім не може свідчити про щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання. Зауважує, що протягом судового розгляду засуджений не визнавав вини, а покаявся лише після того, як зрозумів, що всі докази вказують на його винуватість, і тоді ж повідомив про направлення коштів на адресу потерпілого та можливість відшкодувати решту суми. Однак на час подання касаційної скарги ОСОБА_8 не відшкодовано моральної шкоди та витрат на правничу допомогу, хоча він мав таку можливість. Касатор підкреслює, що засуджений жодного разу не просив вибачення в потерпілого, не вчинив жодних дій, які б свідчили про розкаяння у вчиненому, з вересня 2021 року не вжив заходів для відшкодування шкоди.
 
Уважає, що суди вибірково урахували дані про особу засудженого та не враховано відомостей, згідно з якими з 2019 по 2022 роки неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння.
 
Представник потерпілого зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та про звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, а апеляційний суд помилково погодився з таким висновком.
 
Крім цього, представник потерпілого - адвокат ОСОБА_7 заявив клопотання про стягнення зі ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 витрат на правничу допомогу на стадії касаційного розгляду справи в розмірі 24 000 грн.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Представник потерпілого, потерпілий та прокурор підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
 
Засуджений заперечив щодо задоволення касаційної скарги представника потерпілого.
 
Інші учасники провадження в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені, заяв чи клопотань стосовно відкладення розгляду справи не подавали.
 
Мотиви Суду 
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження й доводи, викладені в касаційній скарзі, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга представника потерпілого не підлягає задоволенню з огляду на таке.
 
Відповідно до ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
За приписами ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
 
Згідно зі ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 
1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
 
За змістом ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. 
 
Статтею 370 КПК регламентовано, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
 
Як убачається зі змісту касаційної скарги, доведеність винуватості  ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 289 КК ніким не оспорюються, а тому в цій частині судові рішення Верховний Суд не перевіряє.
 
Доводи представника потерпілого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості колегія суддів уважає необґрунтованими.
 
Так, відповідно до вимог статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
 
У статті 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, що впливають на покарання. 
 
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права й обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
 
Підставами для судового розсуду під час призначення покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції;  принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, у процесі врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
 
При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства. У будь-якому разі покарання має бути співмірним кримінальному правопорушенню, що передбачає врахування способу й об`єкта посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.
 
Виправлення як мета покарання - це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його надалі від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.
 
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суди попередніх інстанцій обґрунтовано взяли до уваги ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно до 
ст. 12 КК належить до категорії тяжких, обставину, що згідно зі ст. 67 КК обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
 
У той же час місцевий суд, з яким погодився апеляційний суд, урахував  особу засудженого, який є особою молодого віку, на час розгляду справи працевлаштований, має зареєстроване місце проживання, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, до обставин, що пом`якшують покарання  ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. 66 КК, суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
 
Крім того, варто зауважити, що такі відомості, як наявність справ про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_8 за події, у тому числі, пятирічної давності обгрунтовано не взяті до уваги судами попередніх інстанцій.
 
Також суд першої інстанції, з чим погодився суд апеляційної інстанції, врахував досудову доповідь органу пробації про можливість виправлення ОСОБА_8 без позбавлення чи обмеження волі та думку потерпілого, який заперечував щодо застосування до засудженого приписів ст. 75 КК. При цьому думка потерпілого та висновок органу пробації про можливість застосування щодо ОСОБА_8 положень ст. 75 КК були враховані судами в сукупності з обставинами, передбаченими ст. 65 КК, однак не були вирішальними в прийнятті відповідного рішення.
 
Позиція представника потерпілого з приводу відсутності у засудженого щирого каяття, у зв`язку з визнанням вини лише на вирішальній стадії розгляду справи й тим, що він не просив вибачення в потерпілого, є хибною, оскільки щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу - як до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (наприклад, при з`явленні із зізнанням), так і після їх внесення, на досудовому розслідуванні або під час розгляду справи в суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, вирішальним є встановлення факторів, які б свідчили про його справжність, бажання залагодити провину, і має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на усунення чи відшкодування завданої шкоди.
 
Так, з матеріалів провадження випливає те, що суди, обґрунтовуючи висновок стосовно виду й розміру визначеного засудженому покарання, взяли до уваги каяття ОСОБА_8 під час судового розгляду та повне відшкодування завданої майнової шкоди, у розмірі 308 000 грн., з чим погоджується і колегія суддів.
 
Що стосується доводів про безпідставне урахування як пом`якшуючої покарання обставини активного сприяння у розкритті злочину (ст. 66 КК), то колегія суддів не знаходить беззаперечних підстав для висновку про те, що вказана обставина була визнана пом`якшуючою покарання з порушенням вимог п. 1 ч. 1 ст. 66 КК.
 
Суди в межах своїх дискреційних повноважень вказали, що поведінка засудженого після вчиненого злочину на місці події та надалі свідчить про наявність такої обставини.
 
Також необхідно урахувати, що орган досудового розслідування в обвинувальному акті серед обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , зазначив як активне сприяння розкриттю злочину, так і щире каяття.
 
Згідно зі ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст.127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
 
При цьому покарання у виді позбавлення чи обмеження волі є винятковими покараннями, які застосовуються щодо осіб, виправлення яких є неможливим в іншій передбачений законом спосіб. Покарання повинно визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі потерпілих. Однією з умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди. 
 
Крім того, призначення іспитового строку з визначенням відповідних обов`язків ОСОБА_8 надасть можливість останньому реалізувати обов`язок з повного відшкодування шкоди (моральної та витрат на правничу допомогу) потерпілому.
 
Урахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, тяжкість вчиненого засудженим злочину, дані про його особу, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про можливість виправлення і перевиховання 
ОСОБА_8 без його ізоляції від суспільства та призначили йому покарання із застосуванням ст. 75 КК. 
 
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, за змістом вона має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
 
Так, апеляційний суд, залишаючи скаргу без задоволення, відповідні доводи апеляційної скарги представника потерпілого, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, належним чином перевірив та визнав їх необґрунтованими, навівши належні й достатні мотиви спростування. Ухвала апеляційного суду відповідає приписам ст. 419 КПК.
 
Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65, 75 КК. 
 
Таким чином, переконливих доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного 
ОСОБА_8 покарання, з касаційної скарги представника потерпілого не вбачається та перевіркою матеріалів провадження не встановлено. 
 
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого, касаційну скаргу представника потерпілого має бути залишено без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни. 
 
Стосовно клопотання представника потерпілого про відшкодування ОСОБА_8 витрат, понесених потерпілим на правничу допомогу на стадії касаційного розгляду, в розмірі 24 000 грн потрібно зазначити таке.
 
Відповідно до вимог ст. 442 КПК суд касаційної інстанції вирішує питання про розподіл процесуальних витрат під час ухвалення постанови.
 
Згідно зі ст. 118 КПК до процесуальних витрат відносяться витрати на правничу допомогу.
 
Клопотання, подане представником потерпілого, належним чином обгрунтоване, до нього додано документи з детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом у цьому провадженні, акт про надану правничу допомогу, додаткову угоду про погодження розміру гонорару, угоду про внесення змін до додаткової угоди про погодження розміру гонорару, квитанція про сплату потерпілим обумовленої суми, яка відповідає критерію реальності та розумності розміру з огляду на конкретні обставини справи, отже клопотання підлягає задоволенню. Така позиція Суду узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленою в постановах від 19 лютого 2022 року у справі № 755/9215/15 та від 5 липня 2023 року у справі № 911/3312/21.
 
У касаційних скаргах містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні.
 
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 15 лютого 2024 року стосовно  ОСОБА_8  залишити без зміни, а касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
 
Стягнути зі ОСОБА_8  на користь потерпілого ОСОБА_6 витрати на правничу допомогу на стадії касаційного розгляду - 24 000 грн.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                              ОСОБА_3