ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
26 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 175/3624/23
провадження № 51-1818 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 28 лютого 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62023170030000979, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця й жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 402 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
На період проходження військової служби контроль за поведінкою ОСОБА_7 , якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, покладено на військову частину, в якій він проходить службу, а після звільнення з військової служби - на уповноваженого органу з питань пробації.
Суд скасував запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, звільнивши його з-під варти в залі судового засідання.
Дніпровський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й ухвалив новий вирок від 28 лютого 2024 року, яким призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а в решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, солдатом, якого наказом командира від 24 травня 2023 року № 27о/с призначено на посаду помічника гранатометника 1 відділення 2 взводу стрілецької роти (резервної) військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, 29 червня 2023 року близько 16:48, перебуваючи за місцем розташування зазначеної військової частини в АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України в безпосередньому зіткненні з противником, не виконав бойове розпорядження командира щодо вибуття в Серебрянське лісництво Луганської області у складі зведеного підрозділу 31 бригади для виконання подальших бойових завдань з відсічі та стримування збройної агресії російської федерації та проведення заміни особового складу на позиціях.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок апеляційного суду і на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Зазначає, що призначене апеляційним судом покарання, яке належить відбувати реально, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даним про особу ОСОБА_7 , котрий щиро розкаявся, має міцні соціальні зв`язки, є військовослужбовцем і позитивно характеризується. Водночас вважає, що ці дані давали апеляційному суду підстави призначити менш суворе покарання в межах санкції статті за вчинений ним злочин і застосувати положення ст. 75 КК України, однак цей суд невмотивовано відхилив відповідні доводи сторони захисту.  До того ж захисник зазначив, що апеляційний суд, призначивши покарання, не зарахував у строк його відбування строк, протягом якого ОСОБА_7 перебував під вартою під час досудового розслідування і судового розгляду.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор, котрий брав участь у провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, подав письмові заперечення на касаційну скаргу захисника, у яких просить залишити вирок апеляційного суду без змін як законний, а скаргу - без задоволення як необґрунтовану.
25 вересня 2024 року захисник ОСОБА_6 надіслав Верховному Суду заяву, в якій просив провести касаційний розгляд без його участі і задовольнити касаційну скаргу в повному обсязі.
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що доводи захисника, наведені в касаційній скарзі, стосовно несправедливості призначеного ОСОБА_7 покарання через м`якість є безпідставними, водночас вважала обґрунтованими його доводи про необхідність зарахування у строк призначеного ОСОБА_7 покарання строку його попереднього ув`язнення з 29 червня до 07 вересня 2023 року.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частиною 2 ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, і кваліфікація вчиненого за ч. 4 ст. 402 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи, наведені в касаційній скарзі захисника, про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність унаслідок незастосування положень ст. 75 КК України, що зумовило невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі через суворість, є безпідставними.
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Зважаючи на вказану мету й принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Системний аналіз вимог закону України про кримінальну відповідальність свідчить про те, що, крім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, водночас належним чином умотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Так, суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення щодо обрання ОСОБА_7 міри покарання і звільнення від його відбування з випробуванням, урахував, що він вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно з положеннями ст. 12 КК України є тяжким злочином (санкція ч. 4 ст. 402 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років). Водночас суд зазначив, що  ОСОБА_7 має постійне місце проживання, є учасником бойових дій, військовослужбовцем, за місцем служби характеризується задовільно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліку в лікарів нарколога і психіатра. Щире каяття ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання.
Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_7 покарання, зважив на обставини, які врахував місцевий суд. Водночас апеляційний суд дійшов висновку, що під час звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням місцевий суд узяв до уваги ті ж обставини, що й під час визначення розміру покарання, та не навів обґрунтувань, які б свідчили про можливість досягти цілей покарання без ізоляції засудженого від суспільства. 
Як зазначив апеляційний суд, по суті поза увагою суду першої інстанції залишилися зміст і обсяг небезпечних винних дій ОСОБА_7 , що доводять підвищений рівень суспільної небезпеки його діяння. Так, апеляційний суд дав належну оцінку тому, що непокора порушує закріплений у військових статутах порядок керування військами, який встановлюється з метою забезпечення їх постійної бойової готовності, перешкоджає нормальному виконанню військовими частинами та підрозділами покладених на них завдань. Вчинене військовослужбовцем ОСОБА_7 діяння в умовах воєнного стану, під час військової агресії ворога, коли необхідні максимальна чіткість, стійкість та дисциплінованість усіх військовослужбовців, за наведених вище обставин, посягаючи на встановлений порядок підлеглості, негативно позначилося на організованості й порядку у військовій частині, боєготовності та боєздатності військового формування, і тим самим заподіяло істотну шкоду суспільним відносинам у сфері встановленого порядку несення військової служби, що охороняються кримінальним законом.
У цьому контексті апеляційний суд акцентував і на тому, що в Україні продовжує діяти правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації, а оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності й недоторканності є конституційним обов`язком кожного громадянина. Положення ст. 75 КК України застосовуються з урахуванням мети покарання, тому звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за невиконання ним наказу в умовах воєнного стану не лише не запобігатиме вчиненню нових злочинів іншими особами, а навпаки, створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командирів, а також відмову від захисту Батьківщини. Це може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.
Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби у процесі збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил Російської Федерації на територію України, нівелює визначену статями 50, 65 КК України мету призначення покарання і може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності й територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства і держави в цілому.
Зваживши на це, апеляційний суд дійшов висновку, що факти, на яких акцентує захисник: щире каяття ОСОБА_7 , його перебування на військовій службі, позитивні характеристики й те, що він є учасником бойових дій, у цьому конкретному випадку не можуть бути беззаперечною підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, адже він, хоча й не заперечував вчинення злочину, однак не висловив дійсного, відвертого, а не уявного визнання своєї провини, яке б могло свідчити про його щире каяття, та для залагодження своєї вини не вжив жодних активних дієвих заходів, спрямованих на виправлення наслідків скоєного, а тому ці дані про особу засудженого не є противагою суспільній небезпечності вчиненого ним військового кримінального правопорушення. Зваживши на характер, тяжкість і конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, в якому ОСОБА_7 формально визнав свою вину, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, однак урахувавши дані про особу ОСОБА_7 , зокрема ті, на які посилається захисник у касаційній скарзі, призначив йому покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини статті за вчинене ним кримінальне правопорушення, яке належить відбувати реально.
Вирок апеляційного суду в частині призначення покарання належним чином умотивований та відповідає приписам ст. 420 КПК України.
З огляду на вказані обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, у сукупності з тяжкістю кримінального правопорушення, конкретними обставинами його вчинення й цінності об`єкта посягання, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, адже обставини, на які посилається захисник у касаційній скарзі, не є такими, які б істотно вплинули на встановлення порядку відбування призначеного засудженому покарання.
Стосовно доводів захисника, наведених у касаційній скарзі, про незарахування апеляційним судом у строк відбування покарання ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення, необхідно зазначити таке.
Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
За змістом ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був затриманий 29 червня 2023 року в порядку ст. 208 КПК України і перебував під вартою на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 30 червня 2023 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою та ухвали Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2023 року про продовження цього запобіжного заходу. Далі суд першої інстанції, ухваливши щодо ОСОБА_7 вирок від 07 вересня 2023 року, скасував указаний запобіжний захід і звільнив його з-під варти в залі судового засідання.
Отже, апеляційний суд, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України повинен був зарахувати строк його попереднього ув`язнення у строк покарання, однак не застосував цих положень закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин необхідно частково задовольнити касаційну скаргу захисника і на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України внести у вирок апеляційного суду відповідні зміни, що не призведе до погіршення становища засудженого.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування вироку апеляційного суду, не встановлено.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 28 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 червня до 07 вересня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_8                                    ОСОБА_2                                         ОСОБА_3