ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 464/5336/13
провадження № 51-3439км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
захисника                                                    ОСОБА_6 ,                    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 03 квітня 2024 року в  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 32012150000000025, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця м. Калуша Івано-Франківської області та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Залізничного районного суду м. Львова від 30 січня 2024 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, та його виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Цивільний позов ПАТ «Кредобанк» до  ОСОБА_8 про відшкодування заподіяних збитків залишено без розгляду.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він, будучи засновником ТОВ «Бізнес-Центр «Олеко» у квітні 2010 року, перебуваючи у м. Львові, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою із особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, шляхом бездіяльності, надання вказівок, інформації та засобів у вигляді документів, доступу до системи «клієнт-банк», тобто будучи пособником у вчиненні злочину, сприяв останньому в заволодінні коштами ПАТ «Кредобанк» в сумі 462 000 грн, фактично за не проведену роботу по поверненню проблемної заборгованості боржника банку ОСОБА_9 , шляхом зловживання службовим становищем, що становить особливо великий розмір, за обставин детально викладених у вироку.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 03 квітня 2024 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 залишив без задоволення, а вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_8 - без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_8 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у цьому суді. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції не перевірив усі доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та не надав відповіді на них. Вважає, що  у справі зібрано достатньо доказів, які доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні пособництва в заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах. Проте місцевий суд не дав їм належної оцінки, внаслідок чого необґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок.
Зазначає, що, на його думку, апеляційний  суд безпідставно погодився із позицією, наведеною у виправдувальному вироку, а саме у тому, що ОСОБА_8 : 
- не є службовою особою відповідно до ст. 18 КК України. Вважає, що вказане не узгоджується з правовими позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду від 13 лютого 2020 року (справа № 667/5470/14-к) та від 26 травня 2020 року (справа № 761/29684/15-к);
- не є пособником у вчиненні кримінального правопорушення, з підстав того, що пособництво не може кваліфікуватись як вчинення злочину у групі осіб, оскільки дії такої особи безпосередньо не утворюють об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого Особливою частиною КК України. 
Прокурор вважає, що апеляційним судом під час перегляду за скаргою сторони обвинувачення законності виправдувального вироку не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а також здійснено неправильне тлумачення закону, який суперечить його точному змісту (п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України). 
Крім того, прокурор зазначає про те, що місцевим судом порушено вимоги положення ст. 335 КПК України, оскільки під час ухвалення 27 липня 2022 року на стадії підготовчого судового засідання у справі № 464/5336/13 рішення (ухвали) про виділення в окреме провадження матеріалів відносно одного з обвинувачених ( ОСОБА_10 ) призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме:
-          розглянуто обвинувальний акт з ухваленням виправдувального вироку неналежним складом суду та штучно створено умови задля уникнення необхідності дотриматись вимог ч. 2 ст. 31 КПК України щодо здійснення колегіального розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , яким інкриміновано вчинення особливо тяжкого злочину; 
-          здійснення судового провадження без участі обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, що, на думку прокурора, є порушенням права на захист ОСОБА_10 .
Також вказує на те, що місцевим судом залишилось не розглянутим письмове клопотання сторони обвинувачення про дослідження показань свідка ОСОБА_9 , які надавались ним під час попередніх судових засідань, що, на його думку, є порушенням вимог ст. 350, ч. 3 ст. 363 КПК України. Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
У запереченнях захисник виправданого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 просить судові рішення стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення. Вважає рішення судів законними й обґрунтованими.
Позиції інших учасників судового провадження 
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу і просила її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Частиною 2 ст. 433 КПК України передбачено, що касаційний суд переглядає рішення судів попередніх інстанцій у межах касаційної скарги. Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення касаційна інстанція має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням перш за все судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, керуючись якими суд відкидає докази обвинувачення. 
Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.  
Приймаючи рішення про залишення вироку місцевого суду стосовно  ОСОБА_8 без змін, суд апеляційної інстанції дотримався зазначених вище вимог закону. 
Доводи прокурора про те, що апеляційний суд ретельно не перевірив та не спростував його доводів стосовно доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні пособництва у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах, не є слушними.
За правилами ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у пособництві в заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України. 
Так, пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками (ч. 5 ст. 27 КК України).
У відповідності до вимог ч. 2 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення. 
Таким чином, учасники вчинення кримінального правопорушення групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. 
Водночас дії особи, яка безпосередньо не брала у ньому участі, але порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, його сліди або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення, належить кваліфікувати як  співучасть у скоєному в формі пособництва з посиланням на ч. 5 ст. 27 КК України.
Отже, наведенні статті КК України вказують на те, що пособник у вчиненні кримінального правопорушення не є виконавцем такого злочину. Дії, вчинені як пособництво, не можуть кваліфікуватись як вчинення злочину у групі осіб, оскільки дії такої особи безпосередньо не утворюють об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого Особливою частиною КК України.
За таких обставин, як правильно встановили суди попередніх інстанцій, кваліфікація дій ОСОБА_8 за кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, суперечить вказаним нормам КК України.
Також, Суд звертає увагу, що положеннями ст. 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним, протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема, це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.
Отже, із зазначеного вбачається, що загальною ознакою привласнення, розтрати та заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем є повноваження винного щодо майна, яким він заволодіває. Особа у цих випадках не є сторонньою для майна, воно їй ввірене, перебуває у її віданні або особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо цього майна.
Як правильно встановив апеляційний суд, ОСОБА_8 не було ввірено грошові кошти ПАТ «Кредобанку» в сумі 462 000 грн, вони не перебували у його віданні, жодних повноважень на розпорядження цими грошовими коштами останній не мав. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 співпрацював із банком на підставі письмового договору про співпрацю ПАТ «Кредобанк» та ТОВ «Бізнес-Центр «Олеко».
Зловживання службовим становищем, як спосіб заволодіння майном, означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те,  що ОСОБА_8 не  може вважатися службовою особою ТОВ «Бізнес-Центр «Олеко», оскільки був його засновником і водночас найманим працівником, який діяв за довіреністю в межах договору про співпрацю з ПАТ «Кредобанк».
При цьому апеляційний суд взяв до уваги, що ОСОБА_9 (боржник) погасив перед ПАТ «Кредобанк» наявну у нього кредитну заборгованість, у тому числі й за допомогою ОСОБА_8 , який діяв в межах укладеного з банком договору про співпрацю від 03 лютого 2010 року. З дослідженого судом акту вбачається, що згідно вказаного договору у двосторонньому порядку, як ТОВ «Бізнес-центр «Олеко», так і ПАТ «Кредобанк», підтвердили факт надання послуг з повернення проблемної заборгованості та те, що у сторін відсутні будь-які претензії.
За таких обставин, ОСОБА_8 діяв на підставі зазначеного вище договору про співпрацю, і його діяльність була спрямована на виконання умов такого договору.
Отже, твердження апеляційного суду про те, що з боку обвинуваченого відсутні будь-які зловживання своїм службовим становищем, спрямовані на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, сумніву у колегії суддів не викликає.
Таким чином, апеляційний суд правильно погодився з висновком місцевого суду про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, та залишив виправдувальний вирок щодо останнього без змін. 
Доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 є службовою особою відповідно до ст. 18 КК України, оскільки йому, як засновнику та одночасно найманому працівнику ТОВ «Бізнес-центр «Олеко», було ввірене та перебувало у його віданні майно та грошові кошти, і він мав повноваження на розпорядження майном чи грошовими коштами, були предметом перевірки судами попередніх інстанцій та визнані безпідставними за обставин, викладених вище.
Посилання прокурора на правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду від 13 лютого 2020 року (справа № 667/5470/14-к) та від 26 травня 2020 року (справа № 761/29684/15-к), про те, що  ОСОБА_8 є службовою особою відповідно до ст. 18 КК України, не є релевантними тій правовій ситуації, яка існує в даному кримінальному провадженні. 
Твердження прокурора про порушення вимог ч. 1 ст. 335 КПК України під час винесення місцевим судом ухвали від 27 липня 2022 року про виділення в окреме провадження матеріалів стосовно обвинуваченого ОСОБА_10 , є безпідставними, оскільки такі дії суду не вплинули на повноту судового розгляду та на постановлення у справі законного та обґрунтованого виправдувального вироку стосовно ОСОБА_8 . 
Не є слушними доводи прокурора про те, що кримінальне провадження було розглянуто неналежним складом суду, а саме не здійснено розгляд колегіальним складом суду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_6 заявив клопотання про одноособовий розгляд кримінального провадження, про що не заперечував обвинувачений ОСОБА_8 . Суд задовольнив клопотання захисника і вирішив кримінальне провадження розглядати одноособово. 
За таких обставин, колегія суддів не вбачає порушень процесуального закону.     
Переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України ретельно перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, і дав на неї вмотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційну скаргу визнав необґрунтованою. 
Ухвала апеляційного суду відповідає приписам статей 370, 419 КПК України.
Інші доводи прокурора у касаційній скарзі не впливають загалом на правильність ухвали суду апеляційної інстанції, у тому числі й щодо порушень вимог ст. 350 КПК України.
Крім того, колегія суддів зауважує про те, що підставами для скасування судового рішення є лише ті істотні порушення вимог КПК України, які призвели до прийняття незаконного та необґрунтованого рішення. Разом з тим, прокурор у касаційній скарзі про такі порушення не зазначає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б давали підстави для скасування судового рішення, не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 03 квітня 2024 року стосовно  ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - без задоволення. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                            ОСОБА_3