ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
02 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 210/3266/22
провадження № 51-3821 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція)                                    ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 травня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022042060000103, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 ), мешканця АДРЕСА_2 ), 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області вироком від 18 грудня 2023 року визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, і призначив йомупокарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2023 року та призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців.
Згідно з вироком ОСОБА_7 , діючи повторно, в умовах воєнного стану, в період часу з 12:30 14 серпня по 17:00 15 серпня 2022 року (точного часу встановити не виявилося можливим), перебуваючи в дачному кооперативі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, підійшов до споруди на огородженій дачній ділянці № НОМЕР_1, за допомогою невстановленого предмету відчинив замок, проник у приміщенні, звідки викрав інструменти потерпілої    ОСОБА_8 , спричинивши їй майнову шкоду на загальну суму 4 333 грн.
Також у період часу з 18:00 02 вересня по 10:30 03 вересня 2022 року                   ОСОБА_7 , діючи повторно, в умовах воєнного стану, за допомогою невстановленого предмету відчинив гвинтовий замок дачної споруди на ділянці                 АДРЕСА_3 , проник до приміщення, звідки викрав майно потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму 5 559 грн.
Крім того в період часу з 07:00 по 07:15 годину 31 жовтня 2022 року ОСОБА_7 , перебуваючи на території ПрАТ «Криворіжській хлібокомбінат № 1» по                                       АДРЕСА_4 , підійшов до споруди, яка була зачинена на навісний замок, та, застосувавши силу, рукою відчинив замок, проник до вказаної споруди, звідки викрав інструменти потерпілого ОСОБА_10 , спричинивши йому матеріальну шкоди на загальну суму 19 502 грн.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 02 травня 2024 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_6 та прокурора - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що апеляційний суд, на його думку, безпідставно відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора, який зазначав про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на протоколи прийняття заяв про вчинення кримінальних правопорушень від потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки вони не є доказами у кримінальному провадженні.
Також прокурор зазначав, що у вироку суд ухвалив рішення про повернення викраденого у ОСОБА_9 радіоприймача «КІРО» чорного кольору «КВ-308АС» рідним засудженого ОСОБА_7 , і одночасно ухвалив рішення про залишення цього ж радіоприймача у володінні потерпілої, що робить незрозумілим цей аспект виконання вироку, однак апеляційний суд не дав належної оцінки цим доводам. 
Крім цього прокурор у касаційній скарзі зазначає, що апеляційний суд обмежився виключно переліком доказів, які підтверджують винуватість засудженого, однак не розкрив їх змісту і не навів аналізу. При цьому суд безпідставно послався на показання потерпілої ОСОБА_8 , яка судом першої інстанції не допитувалася.
Зазначені порушення, на думку прокурора, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог захисник вважає, що досліджені судом докази не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Свідки не згадали ні зовнішнього вигляду, ні одягу чоловіка, який покидав дачний кооператив. Свідок ОСОБА_11 зазначила, що впізнала ОСОБА_7 лише за ходою.
З відеозапису слідчого експерименту за участю засудженого ОСОБА_7 вбачається, що фактично це був допит обвинуваченого.
Крім цього, захисник вважає, що апеляційний суд необґрунтовано усупереч практиці Верховного Суду у постанові від 07 червня 2022 року (справа № 462/1017/16-к) відмовив у допиті свідка ОСОБА_12 , оскільки сторона захисту не відкрила дані про цього свідка прокурору в порядку положень ст. 290 КПК України. 
На переконання сторони захисту, ці обставини свідчать про формальний підхід апеляційного суду до розгляду апеляційних скарг і невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав свою касаційну скаргу та заперечив проти касаційної скарги прокурора. 
Прокурор підтримала касаційну скаргу прокуратури і частково підтримала касаційну скаргу захисника.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому відповідно до положень ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з положеннями ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПКУкраїни, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Згідно з положеннями ст. 419 КПКУкраїнив ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Однак, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.
Зокрема, у апеляційних скаргах засуджений та його захисник зазначали про порушення під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 07 жовтня 2022 року. Зокрема, захисник зазначав, що під час указаної слідчої дії не відбувалось відтворення дій, обстановки чи обставин певної події, а слідчою проведено фактично допит обвинуваченого перед хвіртками дачних ділянок. Засуджений також звертав увагу на те, що відеозапис цієї слідчої дії неодноразово переривався, і на відео слідчого експерименту зафіксовано, як він виключно погоджується з тими обставинами події, які озвучує слідча.
Зазначені доводи апеляційних скарг усупереч вимогам ст. 419 КПК України не були викладені в ухвалі апеляційного суду, і судом не було наведено обґрунтування на їх спростування.
Також прокурор в апеляційній скарзі зазначав, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про речові докази, ухвалив рішення про повернення радіоприймача марки «КІРО» чорного кольору «КВ-308АС» рідним засудженого ОСОБА_7 в той час, як він належить потерпілій ОСОБА_9 .
Спростовуючи доводи прокурора в цій частині апеляційний суд вказав, що згідно з резолютивною частиною вироку суду вказаний радіоприймач залишено у володінні потерпілої ОСОБА_13 , тому доводи прокурора не підтверджуються матеріалами справи.
Однак поза увагою апеляційного суду залишилось те, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку ухвалив рішення одночасно і про повернення вказаного вище радіоприймача рідним ОСОБА_7 , і про залишення його потерпілій ОСОБА_9 .
Також Верховний Суд вбачає умотивованими доводи касаційної скарги захисника щодо необґрунтованої відмови у допиті свідка ОСОБА_14 .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_7 неодноразово заявляв клопотання про допит свідка ОСОБА_14 і повідомляв, що останній перебуває під вартою в установі виконання покарань.
В судовому засіданні 15 листопада 2023 року суд першої інстанції відмовив у задоволенні такого клопотання з посиланням на те, що зазначений свідок не відкривався стороні обвинувачення під час досудового розслідування.
Не погоджуючись з таким висновком суду першої інстанції, захисник в апеляційній скарзі зазначав про неправильне тлумачення судом першої інстанції положень ч. 6 ст. 290 КПК України щодо необхідності відкриття захистом доказів стороні обвинувачення, оскільки показань свідка у сторони захисту немає. 
При цьому він посилався на висновок Верховного Суду з цього питання у постанові від 23 червня 2020 року (справа № 657/423/17). Принагідно захисник просив і апеляційний суд допитати свідка ОСОБА_14 .
Спростовуючи ці доводи апеляційної скарги, апеляційний суд формально погодився з позицією суду першої інстанції, вказавши, що під час досудового розслідування вказаний вище свідок стороною захисту не заявлявся, а тому не може бути заявлений і на стадії апеляційного розгляду. 
З такими висновками апеляційного суду колегія суддів Верховного Суду погодитися не може.
За змістом ч. 6 ст. 290 КПК України сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Положення цієї статті не містять вимоги до сторони захисту надати інформацію про осіб, які будуть заявлені захистом для допиту у якості свідків в суді першої інстанції. При цьому інформація про наявність у сторони захисту певних свідків не є доказом у кримінальному провадженні в розумінні ст. 84 КПК України.
Верховний суд у своїх рішеннях зазначав, що у положеннях ч. 6 ст. 290 КПК України щодо відкриття стороною захисту матеріалів, відомості з яких він має намір використати як доказ у суді, не йдеться про показання свідка, оскільки на відміну від сторони обвинувачення сторона захисту не може проводити допит і отримувати показання, а може лише отримувати пояснення, які відповідно до положень ч. 8                ст. 95 КПК України не є джерелом доказів, крім випадків, передбачених цим Кодексом. 
Тому на сторону захисту законом не покладено обов`язку відкривати доказ, який вона в принципі не може мати у своєму розпорядженні, адже показання свідка, викликаного судом за клопотанням сторони захисту, з`являються як доказ лише під час самого допиту цього свідка в судовому засіданні і, таким чином, не можуть бути відкриті до цього моменту (постанова від 07 червня 2022 року у справі                                         № 462/1710/16-к, постанова від 11 грудня 2023 року у справі № 462/3797/21).
Крім цього, апеляційний суд у своїй ухвалі, спростовуючи доводи сторони захисту щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, вказав, що винуватість останнього підтверджується, крім іншого, показаннями потерпілої ОСОБА_8 , однак остання ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді не допитувалася, її показання не викладені в судових рішеннях.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України належним чином не перевірив окремі доводи поданих апеляційних скарг. 
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону в силу положень ст. 412 КПК України є істотними, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на це касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та прокурора потрібно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду потрібно скасувати у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час апеляційного перегляду потрібно усунути зазначені порушення, повно та всебічно перевірити доводи апеляційних скарг з урахуванням наведених у цій постанові мотивів й ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Крім цього, колегія суддів враховує, що згідно з оскаржуваним вироком місцевого суду до ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку у законну силу, який з огляду на таке формулювання кінцевого терміну цього строку вичерпав себе зі вступом у законну силу указаного вироку, у зв`язку з залишенням його без зміни згідно з оскаржуваною ухвалою апеляційного суду від 02 травня 2024 року. 
При цьому за повідомленням № 45/5-4902 від 24 вересня 2024 року  начальника ДУ «Софіївська виправна колонія (№ 45)» ОСОБА_7 був звільнений з ДУ «Софіївська виправна колонія (№ 45)»  умовно-достроково на 4 роки 9 місяців і 9 днів на підставі положень ст. 81-1 КК України та вибув до відповідної військової частини. 
За таких обставин колегія суддів не вбачає достатніх підстав для вирішення питання про обрання ОСОБА_7 певного запобіжного заходу.
Керуючись положеннями ст. ст. 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                            є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                   ОСОБА_3